CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CACcasacion CASACIÓN 29534 ó EDINSON EMIL PEÑA GIL República de Colombia Corte Suprema de Justicia PAGE 15 CACcasacion CASACIÓN 29534 ó EDINSON EMIL PEÑA GIL República de Colombia Corte Suprema de Justicia CACcasacion Proceso No 29534. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA Aprobado Acta No.263 Bogotá D.C., quince (15) de septiembre de dos mil ocho (2008) VISTOS Decide la Sala acerca de la admisibilidad de los fundamentos lógicos y de adecuada argumentación de la demanda de casación presentada por el defensor del procesado EDINSON EMIL PEÑA GIL, contra el fallo de segundo grado de 16 de noviembre de 2007 mediante el cual el Tribunal Superior de Quibdó confirmó el proferido por el Juzgado Segundo Penal del Circuito del mismo Distrito Judicial por cuyo medio lo condenó como autor del delito de violación al régimen legal de inhabilidades e incompatibilidades.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL Fueron presentados por el a quo de la siguiente forma: “…[por] denuncia de fecha abril de 2001, formulada por medio de ANÓNIMO, donde un ciudadano hace saber al señor Fiscal Seccional de Chocó, que el Gerente del Hospital San José de Condoto, Dr. EDINSON EMIL PEÑA GIL, contrató con Violación al Régimen de Inhabilidades e Incompatibilidades los servicios como contador del señor EYLIN BORJA MORENO, hermano de padre y madre de la Doctora GENCY PATRICIA BORJA MORENO, quien se desempeñaba como bacterióloga y a la vez miembro de la Junta Directiva, que rige dicho Hospital.

Igualmente se pone en conocimiento en este anónimo, que de la misma manera se contrató como Jefe de Mantenimiento al señor LUIS JAVIER LOZANO MAYO, quien se desempeñó como Alcalde Municipal y era Presidente de dicha Junta. Se hace referencia en el mismo que estas personas recibieron sueldos y prestaron sus servicios por mucho tiempo hasta el 31 de diciembre del año dos mil.

En desarrollo de las investigaciones el ente instructor evidenció que en las mencionadas ordenes de prestación de servicios suscritas por el Dr. PEÑA GIL se consignó que estas habían sido expedidas el 1° de enero de 1999, fecha en la cual este todavía no fungía como director del centro hospitalario”. Vinculado EDINSON EMIL PEÑA GIL a través de indagatoria a la investigación penal que abrió la Fiscalía General de la Nación, su situación jurídica fue resuelta mediante proveído de 17 de enero de 2002 con medida de aseguramiento de detención preventiva, sustituida por detención domiciliaria, como presunto responsable del delito de violación del régimen legal de inhabilidades e incompatibilidades.

El defensor solicitó el control de legalidad de la medida cautelar impuesta, y tras surtir el impedimento manifestado por la Juez Penal del Circuito Istmina-Chocó que finalmente fuera declarado fundado por el Tribunal Superior de Quibdó, correspondió al Juez Segundo Penal del Circuito del mismo Distrito Judicial tramitar el asunto, encontrando ajustada tal medida de aseguramiento.

Una vez que el 28 de mayo de 2002 se le concedió la libertad provisional al procesado, se clausuró el ciclo instructivo y el mérito probatorio del sumario se calificó el 17 de septiembre de la misma anualidad con resolución de acusación por los delitos de violación al régimen legal de inhabilidades e incompatibilidades en concurso homogéneo y sucesivo, concurriendo también el ilícito de falsedad ideológica en documento público, de conformidad con las previsiones de los artículos 144 y 219 del Código Penal de 1980, escogidos por razón del principio de favorabilidad respecto de la nueva normatividad sustantiva de 2000.

En firme la acusación luego de que el 15 de octubre de 2002 se declarara desierto el recurso de apelación formulado por el procesado ante su falta de fundamentación, la fase del juicio la adelantó el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Quibdó, despacho que llevó a cabo el acto público de juzgamiento y mediante fallo de 29 de agosto de 2007 absolvió a EDINSON EMIL PEÑA GIL del delito de falsedad imputado al considerar su falta de antijuridicidad material ya que la expedición de las ordenes de servicios el 1° de enero de 1999 cuando el procesado no fungía como Director del centro hospitalario sólo estaban referidas a que surtían efectos a partir de ese fecha y correspondía efectivamente al tiempo laborado por los contratistas, en tanto que lo condenó como autor del delito de violación al régimen legal de inhabilidades e incompatibilidades —sin hacer mención a que se trataba de un concurso homogéneo y sucesivo imputado —, a las penas principales de cuarenta y ocho (48) meses de prisión y multa de veinte (20) salarios mínimos legales mensuales, así como a la sanción accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término de la pena privativa de la libertad.

Inconforme el defensor del procesado interpuso recurso de apelación contra el fallo y el Tribunal Superior de Quibdó mediante decisión de 16 de noviembre de 2007 lo confirmó en su integridad, por lo que insiste el mismo sujeto procesal a través de la impugnación extraordinaria, demanda cuya admisibilidad se ocupa la Sala. LA DEMANDA Un solo cargo anuncia el defensor al amparo de la causal primera de casación, prevista en el artículo 207 de la Ley 600 de 2000, por infracción directa de la ley sustancial ante la aplicación indebida del tipo penal de violación del régimen legal o constitucional de inhabilidades e incompatibilidades.

De manera preliminar aclara que su defendido fue Director y Gerente del Hospital San José de Condoto mediante dos tipos de contratos emanados de entidades diferentes, tanto del Departamento Administrativo de Salud de Chocó, como del municipio de Condoto, situación que generaba, en cada caso, efectos jurídicos disímiles en relación con la vinculación de personal que podía hacer.

De la premisa relacionada con que según provenga la designación para el desempeño del cargo público, deben valorarse las inhabilidades o incompatibilidades para la contratación, concluye que su representado no estaba incurso en alguna de ellas en relación con los contratos de prestación de servicios con Eylin de Jesús Borja Moreno y Luis Javier Lozano Mayo en los tres primeros meses del año 1999, puesto que fue nombrado como Director del Hospital por parte del Departamento Administrativo de Salud del Chocó y no por el municipio de Condoto, circunstancia que le permitía contratar libremente con personas que reunieran los requisitos para desempeñar el cargo, independientemente de los vínculos de parentesco existentes con autoridades del orden municipal.

Que fue nombrado Director del Hospital San José de Condoto por parte de la Directora General del Departamento Administrativo de Salud del Chocó, cargo del cual tomó posesión el 12 de enero de 1999, siendo declarado insubsistente el 26 de enero del mismo año, y como hasta el 13 de abril siguiente el Hospital del orden Departamental pasó a ser una Empresa Social del Estado de carácter municipal con aplicación de todas sus disposiciones legales, financieras, presupuestales y de contratación, desapareció así el cargo de Director para nombrar un Gerente, que en este caso recayó, pese a estar desvinculado por insubsistencia, en EDINSON EMIL PEÑA GIL, al ser designado por la Junta Administradora el 29 de marzo de 1999, junta de la cual hacían parte, entre otros, el alcalde Milvio Jacob Lozano Mayo y la bacterióloga Gency Patricia Borja Moreno. Aduce que entre los meses de enero y marzo de 1999 Eylin de Jesús Borja Moreno prestó sus servicios como contador público, pero luego ya cuando su defendido se desempeñaba como Gerente de la Empresa Social del Estado Hospital de Condoto lo nombró a partir del 8 de abril de 1999 teniendo en cuenta que para el 7 del mismo mes y año le había sido aceptada la renuncia a su hermana Gency Patricia Borja Moreno, desapareciendo así la inhabilidad para esa nueva vinculación. Por su parte, Luis Javier Lozano Mayo, hermano del Alcalde laboró como jefe de mantenimiento del Hospital de Condoto, entre el 1° de enero y el 31 de marzo de 1999, nombrado por PEÑA GIL y siguió vinculado hasta el año 2001, pero como para el mes de enero de 1999 su asistido no tenía vinculación laboral con el municipio ni hacia parte de la Junta Administradora de la Empresa Social del Estado, pues su nombramiento inicial fue hecho por el Departamento Administrativo de Salud del Chocó y no por el municipio de Condoto, se limitó a respetar el contrato de Lozano Mayo que finalizaba el 31 de marzo de 1999 y sólo vino a contratarlo nuevamente luego de que el alcalde fuera suspendido de sus funciones por el gobernador del departamento según decreto 0193 de marzo 31 de 2000.

En criterio del censor, de haber analizado las pruebas documentales que obran en el diligenciamiento con la diligencia de indagatoria de su asistido, al juzgador habría concluido su verosimilitud para encontrar que la conducta “endilgada y por la cual fue condenado es a todas luces deleznable y atípica, bajo eI entendido que el error iudicando consistió en no escindir jurídicamente los dos contratos celebrados por mi prohijado como Director del Hospital San José de Condoto y Gerente de la Empresa Social del Estado Hospital San José de Condoto”.

Agrega que la aplicación indebida del precepto se evidencia porque el actuar de su asistido se ubica dentro de las causales objetivas previstos en los artículos 8° de la Ley 80 de 1993, 37 y 38 del Acuerdo 01 que contiene el estatuto de la Empresa Social del Estado Hospital San José de Condoto puesto que la Junta Administradora de la E.S.E. no tuvo injerencia en la nominación del Director del Hospital San José, para los meses de enero, febrero y marzo de 1999, por lo que mal puede hablarse de la inhabilidad por el parentesco entre los contratistas Borja Moreno y Lozano Mayo.

Por lo tanto, solicita a la Sala casar el fallo y dictar el de reemplazo de carácter absolutorio. CONSIDERACIONES DE LA CORTE La Sala de tiempo atrás ha insistido en que el libelo demandatorio sobre la denuncia de la ilegalidad del fallo debe cumplir con requisitos mínimos de claridad y coherencia que permitan advertir la clase de vicio que se presenta, su incidencia en la decisión, así como ofrecer una decisión acorde con él mismo.

Cuando se opta por la causal primera de casación de manera lógica se deben anunciar las normas que se estiman infringidas, su sentido de violación, sea de manera directa o mediada por yerros de carácter probatorio y si se trata de estos precisar los elementos probatorios en los cuales recayó. Es sabido que la violación directa de la ley sustancial versa exclusivamente sobre un yerro de juicio respecto del precepto que se ocupa de regular el supuesto fáctico en concreto.

Dicho error puede ser de selección normativa al radicar en la existencia de la disposición (falta de aplicación o exclusión evidente), por una equivocada adecuación de los hechos probados a los supuestos que contempla la norma (aplicación indebida), o bien, de carácter hermenéutico al darle a la norma un sentido que no tiene o errar en su significado (interpretación errónea).

Al recaer el error de los juzgadores de manera directa sobre la normatividad, el debate se circunscribe netamente a lo jurídico, para de esa manera evidenciar que se dejó de lado el precepto que regula la situación específica demostrada, que tal hecho se ajusta a otra disposición normativa, o que se desbordó el alcance de la norma aplicada al caso concreto, lo cual exige necesariamente aceptar la apreciación y declaración de los hechos realizada por los falladores.

La Sala advierte en este caso que el censor anuncia la violación directa de la ley sustancial, pero el desarrollo del reproche dista de los requerimientos técnicos y argumentativos dispuestos para ello, pues el reparo no descansa en aspectos jurídicos, sino que, por el contrario, el censor se opone a los hechos tal y como fueron plasmados por los falladores y ataca la valoración probatoria judicial con su particular ponderación de tales medios de prueba en manifiesto desconocimiento de la presunción de legalidad y acierto de la que está revestido el fallo objeto de su ataque.

Efectivamente, en el sendero propio de la violación indirecta de la ley crítica que no se le haya otorgado credibilidad al dicho de su asistido porque en su criterio encontraba verosimilitud con el acervo probatorio. Así, resultan vanos los esfuerzos del libelista dirigidos a clarificar la trasformación del Hospital San José de Condoto en Empresa Social del Estado del orden municipal, por cuanto el reproche penal se fundamentó en que los contratos de prestación de servicios celebrados en enero de 1999 por el procesado en su condición de Director del Hospital con Luis Javier Lozano Mayo, hermano del Alcalde Silvio Jacob Lozano Mayo y por mismo representante en la Junta Directiva y con Eylin de Jesús Borja Moreno, hermano de la Bacterióloga y miembro de la Junta como representante del Comité Científico violaban el régimen legal de inhabilidades e incompatibilidad dados los lazos de parentesco por consaguinidad descritos.

A lo largo del diligenciamiento la tesis defensiva estuvo relacionada con que el actuar del procesado obedeció a que ante el hecho de que la vinculación de los contratistas venía de tiempo atrás a su designación como Director del Hospital, los contratos de prestación de servicios que suscribió sólo formalizaron tal situación, cuando judicialmente se concluyó que era irrelevante tal antecedente o si se iniciaba la prestación de los servicios o se legalizaba los ya prestados, puesto que en todo caso el firmar los contratos u ordenes de prestación de servicios con familiares de los miembros de la junta directiva del hospital cabía plenamente en la prohibición legal de contratar con “las personas que tengan vínculos de parentesco hasta el segundo grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil con los servidores públicos de los niveles directivos, asesor, ejecutivo, o con los miembros de la junta o consejo directivo con las personas que ejerzan el control interno o fiscal de la entidad contratante” prevista en el artículo 8° de la Ley 80 de 1993 que el mismo libelista cita.

Contrario a demostrar el error de selección normativa del juzgador por no coincidir los presupuestos legales con los hechos probados, el impugnante sólo pretende deducir conclusiones ajenas a los fallos y modificar por esa vía el aspecto fáctico al resaltar la ajenidad de su representado respecto de la conducta delictual imputada con una inusitada tesis según la cual en razón del nominador que lo designó inicialmente como Director del Hospital San José de Condoto, por ser del orden Departamental, ninguna prohibición mediaba respecto de la vinculación de personal en relación con las autoridades del orden municipal, postura por demás sofística que desconoce que en preservación del interés general en el ejercicio de la función administrativa en el que ha de primar la moralidad e imparcialidad de manera inexorable debe evitarse la vinculación de personas incursas en inhabilidades o incompatibilidades, responsabilidad en mayor medida predicable para el funcionario contratante y representante en ese momento del Estado, sin que alguna injerencia tenga aquí el origen de su nombramiento o designación como servidor público.

En este orden, no demuestra el impugnante algún yerro de juicio en el juzgador y por el contrario, asume una simple oposición a las conclusiones judiciales al enfrentar su criterio a la fuerza de convicción del material probatorio, cuando la Sala ha insistido en que la simple crítica a los criterios de valoración probatoria empleados por los juzgadores no es suficiente para motivar el análisis de la legalidad del fallo, porque debe sujetarse a las técnicas establecidas para probar la existencia de yerros manifiestos y esenciales, con incidencia en el sentido de la decisión. Ante las mencionadas deficiencias, se impone de plano no admitir del libelo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 213 de la Ley 600 de 2000.

Finalmente, es oportuno resaltar que la Sala no observa con ocasión del trámite procesal o en el fallo impugnado violación de derechos o garantías de PEÑA GIL como para que se hiciera necesario el ejercicio de la facultad legal oficiosa que le asiste a fin de asegurar su protección. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, RESUELVE NO ADMITIR la demanda de casación interpuesta por el defensor de EDINSON EMIL PEÑA GIL, por las razones dadas en la anterior motivación. Contra esta decisión no procede recurso alguno. Notifíquese y cúmplase.

SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE L. AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � También ordenó el Tribunal la compulsación de copias con el fin de investigar penalmente a Luis Javier y Silvio Jacob Lozano Mayo, Eylin de Jesús y Gency Patricia Borja Moreno.