CORTE SUPREMA DE JUSTICIA RADICACIÓN No. 2 9 5 3 1. C A S A C I Ó N CARLOS ALFONSO CABALLERO BÁEZ Y OTRO RADICACIÓN No. 2 9 5 3 1. C A S A C I Ó N CARLOS ALFONSO CABALLERO BÁEZ Y OTRO Proceso No 29531 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION PENAL Magistrado Ponente: Dr. JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ Aprobado acta No. 288 Bogotá, D. C., ocho de octubre de dos mil ocho.

Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por el defensor del procesado CARLOS ALFONSO CABALLERO BÁEZ, contra la sentencia de segunda instancia proferida el 28 de febrero de 2007 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, mediante la cual lo condenó por el delito de estafa agravada.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL 1.- La cuestión fáctica, ocurrida en Bogotá, fue declarada por el juzgador de la manera siguiente: “Los hechos jurídicamente relevantes se contraen básicamente a los denunciados el 27 de mayo de 1998 por el Brigadier General EDGARD PEÑA VELÁSQUEZ, a la sazón Director de Sanidad de la Policía Nacional, ante la Fiscalía General de la Nación, quien manifestó que de acuerdo con lo informado por el Teniente Coronel JOSÉ IGNACIO QUINTANA RUIZ, Director de la Unidad Hospitalaria Nivel III de la misma institución, varios oficiales, suboficiales y agentes retirados de esta última, al tramitar los exámenes médicos reglamentarios para obtener el reconocimiento y pago de las indemnizaciones a que tenían derecho por la afectación a su capacidad laboral, falsificaron conceptos médicos con el propósito de incrementar fraudulentamente su cuantía, lo que conllevó a que se afectara la Administración Pública en la medida en que se pagaron con recursos estatales, como en efecto posteriormente se demostró en el proceso”. 2.- Al proceso fueron vinculados mediante diligencias de indagatoria HAROLD WILSON VÁSQUEZ GARZÓN, CARLOS ALFONSO CABALLERO BÁEZ, LUIS FRANCISCO BERBESI EUGENIO, JOSÉ GENARO ESPINOSA MUJICA, LUZ MARLY HERRERA JARA, JOSÉ VICENTE ROBALLO OLMOS, LUIS OCTAVIO MEJÍA, MARTÍN ALONSO MORA, FRANCISCO JAVIER QUINTERO, SAÚL ÁVILA SÁNCHEZ, MARTÍN DARÍO BURGOS y ANDREA YULIETH GALLEGO.

LUIS FRANCISCO BERBESI EUGENIO y LUZ MARLY HERRERA JARA se sometieron a sentencia anticipada lo que determinó la ruptura de la unidad procesal y la continuación del trámite respecto de los demás procesados. 2.1.- Posteriormente, previa clausura parcial de la etapa instructiva, se produjeron dos providencias en las que se calificó el mérito probatorio del sumario, así: 2.1.1.- El 26 de septiembre de 2000, la Fiscalía 219 Seccional de Bogotá adscrita a la Unidad Nacional Especializada en Delitos contra la Administración Pública, profirió resolución de acusación contra HAROLD WILSON VÁSQUEZ GARZÓN, CARLOS ALFONSO CABALLERO BÁEZ, JOSÉ GENARO ESPINOSA MUJICA, JOSÉ VICENTE ROBALLO OLMOS y LUIS OCTAVIO MEJÍA GONZÁLEZ, como presuntos responsables de los delitos de cohecho por dar u ofrecer (con excepción del último de los mencionados), falsedad material de particular en documento público, fraude procesal y estafa agravada por la cuantía y por recaer la conducta sobre bienes del Estado, “ cometidos todos ellos en concurso homogéneo, heterogéneo, sucesivo y en las condiciones de coparticipación y demás circunstancias tenidas en cuenta en las consideraciones que se hicieron para cada uno de ellos ”.

Asimismo, se precluyó la investigación respecto de ANDREA YULIETH GALLEGO. Dicho proveído fue recurrido en apelación por varios sujetos procesales, y un Fiscal Delegado ante el Tribunal Superior, al conocer de la impugnación interpuesta, mediante resolución del 2 de enero de 2001, resolvió confirmarlo en lo sustancial, pues en lo que concierne al delito contra la fe pública, decidió reformar la calificación en el sentido de imputarle a los enjuiciados el de falsedad material en documento público agravada por el uso, en calidad de determinadores. 2.1.2.- El 2 de noviembre de 2000, se dictó resolución de acusación en contra de los procesados MARTÍN ALONSO MORA PÉREZ, SAÚL ÁVILA SÁNCHEZ y MARTÍN DARÍO BURGOS, como presuntos responsables de los delitos de falsedad material de particular en documento público agravada por el uso, fraude procesal y estafa, mediante determinación que el 16 de enero de 2001 la Unidad de Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior confirmó, al conocer en segunda instancia de la impugnación promovida por la defensa. 3.- La etapa de juicio fue asumida por el Juzgado Veinte Penal del Circuito de Bogotá, en donde se llevó a cabo la vista pública y el 7 de octubre de 2005 se puso fin a la instancia condenando a los siguientes acusados, imponiéndoles las penas que a continuación se indican: HAROLD WILSON VÁSQUEZ GARZÓN, noventa y seis (96) meses de prisión y sesenta y cinco (65) salarios mínimos legales mensuales vigentes, como autor de cohecho propio, en concurso con falsedad material en documento público agravada por el uso y fraude procesal, así como cómplice de estafa agravada.

CARLOS ALFONSO CABALLERO BÁEZ, ochenta y cuatro (84) meses de prisión y multa en cuantía de sesenta y cinco (65) salarios mínimos legales mensuales vigentes, como autor de cohecho por dar u ofrecer, en concurso heterogéneo con falsedad material de particular en documento público agravada por el uso, fraude procesal y estafa agravada. JOSÉ VICENTE ROBALLO OLMOS, setenta y ocho (78) meses de prisión y multa de diez (10) salarios mínimos legales mensuales, en calidad de determinador de falsedad material de particular en documento público agravada por el uso, en concurso con fraude procesal y estafa como coautor.

JOSÉ GENARO ESPINOSA MUJICA, ochenta (80) meses de prisión y multa de sesenta (60) salarios mínimos legales mensuales, como determinador de cohecho por dar u ofrecer en concurso heterogéneo con falsedad material de particular en documento público agravada por el uso, fraude procesal y tentativa de estafa. LUIS OCTAVIO MEJÍA GONZÁLEZ, sesenta (60) meses de prisión y multa en cuantía equivalente a cinco (5) salarios mínimos legales mensuales vigentes, como determinador de falsedad material en documento público agravada por el uso, en concurso con tentativa de estafa.

MARTÍN ALONSO MORA PÉREZ, SAÚL ÁVILA SÁNCHEZ y MARTÍN DARÍO BURGOS, sesenta y tres (63) meses de prisión y multa de seis (6) salarios mínimos legales mensuales, como determinadores de falsedad material de particular en documento público agravada por el uso y autores de fraude procesal y estafa en la modalidad de tentativa. Decidió, asimismo, absolver al procesado JOSÉ VICENTE ROBALLO OLMOS del delito de cohecho por dar u ofrecer y a LUIS OCTAVIO MEJÍA GONZÁLEZ del de fraude procesal, a ellos imputado en la acusación. 5.- Recurrida esta decisión por la defensa, la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira -atendiendo lo dispuesto en materia de descongestión por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura mediante Acuerdo 3430 de 2006-, por medio del fallo de segunda instancia proferido el 28 de febrero de 2007, decidió modificarlo “en el sentido de condenar a los procesados JOSÉ GENARO ESPINOSA MUJICA a las penas principales de CINCUENTA (50) MESES DE PRISIÓN y TREINTA (30) S.M.L.M.V. DE MULTA, y la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término;

LUIS OCTAVIO MEJÍA GONZÁLEZ a las penas principales de TREINTA (30) MESES DE PRISIÓN y DOS PUNTO CINCO (2.5) S.M.L.M.V. DE MULTA, y la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término; y a SAÚL ÁVILA SÁNCHEZ, MARTÍN ALONSO MORA PÉREZ y MARTÍN DARÍO BURGOS a las penas principales de TREINTA y TRES (33) MESES DE PRISIÓN y TRES PUNTO DOS (3.2) S.M.L.M.V. DE MULTA, cada uno, y la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la primera, por los delitos señalados en la sentencia confutada” y confirmarla en lo demás, al conocer en segunda instancia de la impugnación interpuesta. 6.- Contra la sentencia de segunda instancia, en oportunidad el procesado JOSÉ GENARO ESPINOSA MUJICA, el defensor de éste y los de JOSÉ VICENTE ROBALLO OLMOS, MARTÍN ALONSO MORA PÉREZ, LUIS OCTAVIO MEJÍA GONZÁLEZ, MARTÍN DARÍO BURGOS y CARLOS ALFONSO CABALLERO BÁEZ, interpusieron recurso extraordinario de casación, el que fue concedido por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, autoridad que después del fallo retomó el trámite de la instancia. 7.- Estando en curso los traslados para la presentación de las correspondientes demandas, mediante providencia proferida el 11 de diciembre de 2007, el ad quem accedió a lo solicitado por el procesado JOSÉ GENARO ESPINOSA MUJICA, su defensora, y los defensores de LUIS OCTAVIO MEJÍA GONZÁLEZ y MARTÍN DARÍO BURGOS y, en consecuencia, resolvió declarar prescrita la acción penal “ respecto de las conductas punibles por las cuales fueron condenados (en las dos instancias) esto es, falsedad material de particular en documento público agravada por el uso y estafa agravada, en la modalidad de tentativa, así como en el caso de Burgos y Espinosa Mujica, por el delito de fraude procesal, y, en cuanto concierne a este último, por el reato de cohecho por dar u ofrecer ” (se destaca).

Consideró, igualmente, que “ la acción penal se halla prescrita frente a la totalidad de los delitos –en precedencia reseñados y discriminados –por los que fueron acusados y condenados (en las dos instancias) los procesados HAROLD WILSON VÁSQUEZ GARZÓN, MARTÍN ALONSO MORA PÉREZ y SAÚL ÁVILA SÁNCHEZ, tal como se ha considerado ”. De conformidad, declaró prescrita la acción penal y decretó la consiguiente cesación de procedimiento a favor de los procesados JOSÉ GENARO ESPINOSA MUJICA, LUIS OCTAVIO MEJÍA GONZÁLEZ, HAROLD WILSON VÁSQUEZ GARZÓN, MARTÍN ALONSO MORA PÉREZ, SAÚL ÁVILA SÁNCHEZ y MARTÍN DARÍO BURGOS.

Dispuso, igualmente, “ declarar la prescripción de la acción penal y la consiguiente cesación de procedimiento a favor de los procesados CARLOS ALFONSO CABALLERO BÁEZ y JOSÉ VICENTE ROBALLO OLMOS, en lo que atañe a los delitos de falsedad material de particular en documento público agravada por el uso y fraude procesal, así como por el punible de cohecho por dar u ofrecer, en cuanto respecta al primero, por los que fueron acusados y condenados (en las instancias) ” (negrillas fuera de texto).

Decidió, por tanto “ proseguir la actuación contra los inculpados CABALLERO BÁEZ y ROBALLO OLMOS por el delito de estafa agravada (consumada), por los que fueron acusados y condenados en los fallos de primera y segunda instancia, en calidad de autores ” (se destaca). Resolvió, finalmente, “ en virtud de las decisiones adoptadas en relación con los procesados CARLOS ALFONSO CABALLERO BÁEZ y JOSÉ VICENTE ROBALLO OLMOS, REDOSIFICAR las penas principales que les corresponden como autores del delito de estafa consumada agravada, fijándolas en sesenta y cinco (65) meses de prisión y multa por valor de 10.5 S.M.L.M.V. y, al primero en sesenta (60) meses y multa de 10 S.M.L.M.V. al segundo ” en tanto que “ la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas a ambos impuesta, se fija por un lapso igual al de la pena privativa de la libertad a cada uno impuesta ”. 8.- Los defensores de los procesados JOSÉ VICENTE ROBALLO OLMOS y CARLOS ALFONSO CABALLERO BÁEZ oportunamente presentaron las correspondientes demandas de casación, pero la Corte, en providencia de 28 de mayo de 2008, sólo admitió la presentada por el último de los mencionados tras considerar que la otra no reunía los requisitos legales para ser admitida al trámite casacional.

La demanda. A nombre del procesado CARLOS ALFONSO CABALLERO BÁEZ Después de identificar los sujetos procesales y la sentencia impugnada, así como de resumir los hechos y la actuación ordinaria del trámite, con apoyo en la causal tercera de casación el defensor del procesado CARLOS ALFONSO CABALLERO BÁEZ f ormula un cargo contra el fallo del Tribunal, en el que lo acusa de haber sido proferido en juicio viciado de nulidad, por cuanto, según afirma, la acción penal no podía proseguirse por haber operado la prescripción de la acción penal.

Sostiene al efecto que “ la prescripción de la acción penal para todos los delitos por los cuales se condenó a mi cliente estaba dada de tiempo atrás, entonces el Tribunal de Pereira, fallador de la segunda instancia, carecía de plena competencia para resolver el recurso de apelación de la sentencia condenatoria, toda vez que al proferirse el fallo había ocurrido tal fenómeno de la prescripción de la acción penal ”.

En relación con el delito de estafa, manifiesta que “ la prescripción de la acción penal operó entonces para este delito en la mitad del máximo, que lo era de 12 años, o sea seis (6) años a partir de la ejecutoría de la resolución acusatoria, es decir el 23 de marzo de 2007 ”. No obstante, acota, para el Tribunal la acción penal no se halla prescrita, por el incremento de la pena en una tercera parte a que se alude en los artículos 82 del Decreto 100 de 1980 y 83 de la Ley 600 de 2000, sin tomar en cuenta que para la fecha de realización de los delitos imputados, su asistido había dejado de ser servidor público y que por lo mismo no puede ser afectado con dicho aumento, pues las mencionadas disposiciones del Código Penal establecen que el incremento del término prescriptivo opera exclusivamente para los servidores públicos que, en ejercicio de sus funciones, de su cargo o con ocasión de ellos, realicen una conducta punible o participen en ella, sin que mencione a los particulares como objeto del aumento “ así se hallen incursos en la misma sindicación ”.

Después de hacer algunas otras consideraciones sobre dicha temática, solicita a la Corte que case la sentencia recurrida y admita las pretensiones que expone. Concepto del Ministerio Público La Procuradora Tercera Delegada para la Casación Penal, se manifiesta partidaria de que la Corte declare la prosperidad de la censura propuesta por el demandante.

Sostiene al efecto que de la revisión de la totalidad del expediente no fue posible hallar el acta de retiro del servicio del señor Carlos Alfonso Caballero Báez, de modo que permitiera establecer con exactitud la fecha de su desvinculación como agente de la Policía Nacional, ni otro documento que diera luces al respecto. Se tiene únicamente que en la diligencia de indagatoria que obra a folios 205 y siguientes del cuaderno 20 de copias, el procesado refiere que ingresó a dicha institución en el año 1976 y haberse retirado en noviembre de 1996 por solicitud propia, de lo que se colige que no ostentaba la calidad de servidor público para el tiempo de realización de las conductas imputadas.

A continuación, se dedica a realizar una reseña de la evolución jurisprudencial en torno al tema de la extensión del término prescriptivo para los que no reúnan calidades de servidor público pero participan en la comisión del delito, después de lo cual expresa que en su concepto no resulta procedente el incremento del término de prescripción impuesto por los Tribunales, correspondiente a una tercera parte de la pena aplicable como si se tratara de un servidor público, pues se pudo establecer de forma aproximada que su desvinculación de la Policía Nacional se dio a finales de 1996, es decir que para la época de los hechos claramente se hallaba retirado del servicio.

Sostiene que los falladores estimaron que por haber intervenido en la comisión de los delitos investigados personas que tenían la calidad de servidores públicos, tal condición podía extenderse al señor Caballero Báez, incrementando el término de prescripción. En su criterio, esta posición del Tribunal desconoce uno de los pilares de las garantías del derecho penal moderno, en tanto que sólo los factores personales que agravan o disminuyen la punibilidad pueden tenerse en cuenta en la individualización de la pena.

Como en este caso, los supuestos de la prescripción de la acción penal están dados, pues desde cuando se profirió la resolución de acusación hasta la fecha han transcurrido más de seis años, ello resulta suficiente para que opere el fenómeno extintivo de la acción penal. Indica, como conclusión, que no existe duda alguna para considerar que la acción penal prescribió 6 años después de ejecutoriada la resolución de acusación, momento en que el expediente se encontraba en los trámites de notificación de la sentencia de segunda instancia que había sido proferida por el Tribunal Superior de Pereira el 28 de febrero de 2007.

Con fundamento en lo expuesto, solicita a la Corte casar la sentencia recurrida y declarar la prescripción de la acción penal, por cuanto el tiempo transcurrido desde la ejecutoria de la resolución de acusación ya ha superado las previsiones del artículo 83 de la Ley 599 de 2000. SE CONSIDERA: 1.- Cuestión previa. Como se recuerda, en el resumen que se hizo de la demanda, con apoyo en la causal tercera, el casacionista sostiene que la sentencia fue proferida en juicio viciado de nulidad, toda vez que la acción penal no podía proseguirse por prescripción de la acción penal y ello impedía proferir el fallo con que se pusiera fin al proceso.

Esta manera de proceder resulta acertada, toda vez que por la configuración de dicho fenómeno jurídico el Estado pierde toda facultad para continuar ejerciendo la acción penal y ello determina que resulte afectada de nulidad cualquier actuación posterior, salvo el reconocimiento del vicio procesal. En torno a dicha temática, la Corte tiene precisado lo siguiente: “ 2.

La prescripción desde la perspectiva de la casación, puede producirse: a) antes de la sentencia de segunda instancia; b) como consecuencia de alguna decisión adoptada en ella con repercusión en la punibilidad; o, c) con posterioridad a la misma, vale decir, entre el día de su proferimiento y el de su ejecutoria. “Si en las dos primeras hipótesis se dicta el fallo, su ilegalidad es demandable a través del recurso de casación, porque el mismo no se podía dictar en consideración a la pérdida de la potestad punitiva del Estado originada en el transcurso del tiempo.

“Frente a la tercera hipótesis la situación es diferente. En tal evento la acción penal estaba vigente al momento de producirse el fallo y su legalidad en esa medida resulta indiscutible a través de la casación, porque la misma se encuentra instituida para juzgar la corrección de la sentencia y eso no incluye eventualidades posteriores, como la prescripción de la acción penal dentro del término de ejecutoria.

“Cuando así sucede, es deber del funcionario judicial de segunda instancia, o de la Corte si el fenómeno se produce en el trámite del recurso de casación, declarar extinguida la acción en el momento en el cual se cumpla el término prescriptivo, de oficio o a petición de parte. Pero si no se advierte la circunstancia y la sentencia alcanza la categoría de cosa juzgada, la única forma de remover sus efectos e invalidarla es acudiendo a la segunda de las causales que hacen procedente la acción de revisión”.

Como ha sido visto, el defensor del procesado CARLOS ALFONSO CABALLERO BÁEZ considera que la acción penal se encontraba prescrita para cuando se profirió la sentencia de segunda instancia, por lo cual, de conformidad con los derroteros trazados por la jurisprudencia de esta Corte, acertó al enfocar la demanda por el sendero de la causal tercera, solicitar, en consecuencia, que la Corte declare la nulidad de lo actuado a partir del momento en que tal fenómeno jurídico logró configuración, y decretar la cesación de procedimiento, siendo esta la razón por la que se admitió la demanda y se dispuso correr traslado al Procurador Delegado, quien emitió concepto, todo lo cual conduce a que la Corte profiera el correspondiente fallo de mérito. 2.- Cuestión de fondo. 2.1.- Condición de servidores públicos de los acusados.

Con acierto, pues esto es lo que se establece del expediente, la Procuradora Delegada manifiesta que en la actuación “ no fue posible hallar el acta de retiro del servicio que permitiera establecer con exactitud la fecha de su desvinculación como agente de la Policía Nacional, ni otro documento que diera luces al respecto, se tiene únicamente que en la diligencia de indagatoria que obra a folios 205 y siguientes del cuaderno 20 de copias, en la cual el procesado refiere que ingresó a dicha institución en el año 1976 y se retiró en noviembre de 1996, por solicitud propia”.

Agregó que “ los hechos, conforme a la denuncia formulada por el Brigadier General Edgard Peña Velásquez, Director de la Policía Nacional, el 27 de mayo de 1998, dan cuenta de la participación del procesado en el reconocimiento y pago de indemnizaciones fraudulentas a través del trámite de exámenes médicos en los que se hacía constar la afectación a su capacidad laboral falsificando los dictámenes con la finalidad de obtener un incremento indebido”.

Precisó asimismo, que en la investigación consta, que “ el señor Caballero Báez recibió la suma de catorce millones ochocientos ochenta y ocho mil pesos por concepto de indemnización, el 2 de marzo de 1999 (folio 336 c.o. Nro. 8) ” y, con total apego a la realidad que la actuación ofrece, concluyó que “ de lo anterior se colige que el señor Caballero Báez no ostentaba la calidad de servidor público para el tiempo de realización de las conductas imputadas como hecho punible ”.

Precisamente por ello, en la providencia calificatoria de primera instancia, al reseñar la facticidad, se indicó por parte de la Fiscalía: “ El Teniente Coronel MD. LUIS EMILIO GÓMEZ JIMÉNEZ, Jefe del área de Medicina Laboral en mayo de 1998 solicita al Hospital Central de la Policía Nacional, aclaración y verificación de algunas firmas y sellos de algunos conceptos médicos laborales pues, en su criterio médico, existían inconsistencias relacionadas con la terminología utilizada en los mismos.

“Iniciada la investigación interna y relacionada con los requerimientos del T.C. MD GÓMEZ JIMÉNEZ se estableció preliminarmente que en algunos casos las firmas no correspondían a las de los médicos y que se habían falsificado algunos sellos húmedos, en especial en las áreas de Otorrinoralingología, Gastroenterología, Psiquiatría y Ortopedia.

Los conceptos contenían igual texto e igual adulteración de firmas y sellos de los médicos. “ Detectaron que el modus operandi para las defraudaciones se desarrollaba cuando los uniformados que se retiraban de la institución llegaban a solicitar la orden de exámenes médicos y eran abordados por personas que servían de contacto inicial; esta persona le prometía un buen puntaje para lograr una indemnización más alta, a cambio de una suma de dinero y les insinuaban que solicitaran valoración de las áreas arriba mencionadas y de las que ellos consideraran de acuerdo a su real estado de salud ” (se destaca).

En ese mismo pronunciamiento, precisó la Fiscalía de primera instancia: “Fueron vinculados al proceso mediante indagatoria las siguientes personas, respecto de las cuales afecta el cierre parcial, y por ende a ellos se les calificará, contándose con que se acogieron a sentencia anticipada el Sgto. (r) LUIS FRANCISCO BERBESI EUGENIO y LUZ MARLY HERRERA JARA, aceptando los cargos en su totalidad por todos y cada uno de los delitos por los que les fue resuelta la situación jurídica: En su condición de empleados del Área de Sanidad de la Policía: Harold Wilson Vásquez Garzón y Andrea Yulieth Gallego Ramírez.

“ En su condición de particulares que tramitaron o intervinieron en el trámite ante el servicio de salud con ocasión a su retiro como miembros de la Policía Nacional: Sgto. (r) Carlos Alfonso Caballero Báez, Sgto. (r) José Genaro Espinosa Mujica, My. (r) Martín Alonso Mora Pérez, TC (r) Luis Octavio Mejía González, Ag. (r) Saúl Ávila Sánchez, Ag.

(r) Martín Darío Burgos y TE. (r) José Vicente Roballo Olmos ” (se destaca). En la providencia de enero 2 de 2001, mediante la cual la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior desató el recurso de apelación interpuesto contra la resolución de acusación, se dejó en claro que para la época en que sucedieron los hechos materia de investigación y juzgamiento, los procesados ROBALLO OLMOS y CABALLERO BÁEZ habían dejado de pertenecer a la Policía Nacional: “En el caso sometido a nuestra consideración, los procesados ESPINOSA, VÁSQUEZ, CABALLERO y BÁEZ como miembros retirados de la Policía, eran los interesados en obtener de algunos servidores públicos venales adscritos al HOCEN de la Policía, exámenes médicos espurios que crearan o magnificaran enfermedades o limitaciones psíquicas o físicas con el fin de incorporarlos en las respectivas historias clínicas y hacerlos valer como pruebas frente a la Junta de Medicina Laboral de la Institución a fin de lograr un mayor incremento en el porcentaje sobre la disminución en la capacidad laboral, todo lo cual incidía necesariamente en las resultas del procedimiento individual pretendido por cada uno de los encartados frente a la Oficina de Prestaciones Sociales de la Policía, esto es, lograr un incremento ilícito bien en el rubro de la indemnización, o en el monto de la pensión por invalidez o en ambos” (se destaca).

Por su parte y en esta misma línea, el Tribunal, en la sentencia de primera instancia, indicó: “De todas maneras, antes de adentrarnos en el análisis de la responsabilidad atribuible a los sentenciados en este proceso, resulta conveniente advertir que las conductas ilícitas imputadas a cada uno de ellos no constituyen actos aislados y excepcionales sino que forman parte de una masiva y sistemática defraudación desarrollada bajo un idéntico modus operandi en el que cada quien, en su caso específico, desempeñó un rol trascendental, bien como oficial, suboficial o agente de la Policía Nacional, en uso de buen retiro, que acudió al Hospital Central –HOCEN- de la misma institución a solicitar la práctica de los exámenes médicos reglamentarios exigidos para obtener el reconocimiento y pago de una indemnización con motivo de la disminución de su incapacidad laboral, ora como servidor público adscrito al área de Medicina Laboral de la Dirección de Sanidad de tal entidad, lo que le permitía acceder a los consultorios de los Galenos evaluadores y al archivo donde reposaban las historias clínicas de aquellos, las actas de las Juntas Médicas Laborales y los conceptos médicos correspondientes, base de la evaluación definitiva de la referida incapacidad y de la consiguiente liquidación de la indemnización” (se destaca).

El ad quem, en providencia de fecha 11 de diciembre de 2007, por medio de la cual dispuso seguir adelante con el ejercicio de la acción penal respecto de los acusados CARLOS ALFONSO CABALLERO BÁEZ y JOSÉ VICENTE ROBALLO OLMOS, indicó: “Debe anotarse, de otro lado, que a los dos inculpados en mención se les acusó y condenó también por el delito de estafa (consumada), agravada por la concurrencia de las causales contempladas en los numerales 1 y 2 del artículo 372 del Código Penal vigente para la época de los hechos (Decreto 100/80), igualmente previstas en la actual codificación (Art. 267), de modo que aún no ha operado en relación con ellas la prescripción. “Ciertamente, si, de acuerdo con el cómputo que se realizó, el monto máximo de la pena para este delito queda en doce (12) años de prisión, al reducirse a la mitad, por efectuarse la contabilización a partir de la ejecutoria de la resolución acusatoria, el guarismo resultante es de seis (6) años, que al incrementarse en una tercera parte por haber intervenido en la comisión de los delitos investigados personas que tenían la calidad de servidores públicos (Art. 82 D. 100/80 y 83, inciso 5, del actual C.P.), circunstancia que se hace extensible a todos los incriminados, tal como se plasmó en anteriores providencias de esta Sala al ocuparse de la materia objeto de este pronunciamiento, con respaldo en jurisprudencia de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, se concluye que la acción penal prescribe en ocho (8) años, lapso que aún no ha transcurrido” (negrillas no originales).

Pese a reconocer implícitamente que los procesados para la época de los hechos no ostentaban la condición de servidores públicos, el Tribunal indebidamente decidió aplicar el incremento del término de prescripción de la acción penal. No tuvo en cuenta, que si bien “ en la realización de las conductas punibles atribuidas a todos los incriminados, sin ninguna excepción, tuvieron participación activa servidores públicos adscritos al Área de Medicina Laboral de la Policía Nacional, cuyo concurso resultó indispensable para su ejecución en consideración a factores como la organización y funcionamiento de la entidad en esa dependencia y el modus operandi empleado en su comisión ”, conforme lo indicó, dicha extensión del término extintivo de la acción, atendiendo la normativa vigente (Art. 83, inciso 5° de la ley 599 de 2000), no resulta aplicable a los particulares que carezcan de la condición de servidores públicos, como en tal sentido ha sido reiteradamente declarado por la Sala: “En primer lugar, destacase que el procesado J. J. C. A. no era servidor público al momento cometer las citadas conductas punibles, sino que su participación ocurrió en calidad de abogado litigante, al punto que los sentenciadores concluyeron que su comportamiento consistió en registrar ante la Oficina de Instrumentos Públicos, zona Sur, las transacciones corridas sobre el inmueble identificado con el folio de matrícula inmobiliaria N° 050 – 048912, siendo precisamente los servidores públicos los que ejecutaron dichos punible.

“De esa manera, en orden a dilucidar los parámetros que se deben tener en cuenta para calcular el término de prescripción se hace necesario dilucidar si la conducta punible es cometida por servidor público en ejercicio de sus funciones, caso en el cual dicho lapso será el correspondiente al máximo de pena señalado en la ley, incrementado en una tercera parte, sin que durante la instrucción pueda ser superior a 20 años o 10 en la fase del juicio, ni inferior a 6 años y 8 meses en cualquiera de esas dos etapas.

“Ahora bien, si se trata de un particular que de cualquier forma participa en la ejecución de un delito especial, será, en la instrucción equivalente al máximo de la pena legal y nunca inferior a 5 años. Igualmente, en el juicio, el cómputo corresponderá a la mitad del máximo, y en ningún evento menor de 5 años. “Finalmente, cabe destacar que, como lo ha dicho la Corte, la reducción de la cuarta parte de la pena prevista para el interviniente “ que no teniendo las calidades exigidas en el tipo penal concurra a en su realización ”, sólo es aplicable al “ coautor de delito especial sin cualificación ”, en este caso no hay lugar a su consideración con miras a la determinación del máximo punitivo previsto en la ley para el delito especial imputado a particulares, toda vez que Castro Arias se le atribuyó la comisión de las conductas a título de determinador.

“La anterior aclaración por cuanto con vigencia de la Ley 599 de 2000, la interpretación normativa en materia de prescripción no permite hacer extensivo a los particulares el incremento de la tercera parte que se aplica a los servidores públicos que en ejercicio de sus funciones o de su cargo delinquen, cuando en la comisión de un delito especial concurren unos y otros.

“2. Por consiguiente, para estos efectos a J. J. C. A. se le debe considerar como particular y no como servidor público, como erradamente lo hizo el tribunal cuando desató el recurso de apelación interpuesto contra el fallo de primer grado ” (se destaca). 2.2.- Solución. Hechas las anteriores precisiones, debe reiterarse que en materia penal el fenómeno prescriptivo de la acción opera en un tiempo igual al máximo de la pena privativa de la libertad prevista para el delito imputado, tenidas en cuenta las circunstancias sustanciales modificadoras de la punibilidad concurrentes, sin que en ningún caso pueda ser inferior de cinco años o superior de veinte, salvo las excepciones que la propia normatividad establece (Artículos 80 del Código Penal anterior y 83 del nuevo estatuto).

Dicho término se interrumpe con la resolución de acusación o su equivalente debidamente ejecutoriada. Cuando esto acontece, debe comenzar a correr de nuevo desde entonces, pero el fenómeno se consolida en la mitad del tiempo respectivo, sin que pueda ser inferior a cinco años, ni superior de diez (Artículos 84 del Código Penal anterior y 86 del actual).

Tanto uno como otro término se aumentan en una tercera parte cuando el delito es cometido en el país por servidor público en ejercicio de sus funciones, o de su cargo, o con ocasión de ellos (artículos 80 y 82 del Código de 1980 y 83 del Código de 2000), según viene siendo reiterado por la jurisprudencia de la Corte (Cfr. Casación oct. 27/2004, Rad. 21090).

En el caso analizado, las conductas materia de investigación y juzgamiento, fueron llevadas a cabo por particulares, esto es, cuando sus autores ya no eran servidores públicos por haber sido desvinculados de la Policía Nacional, a cuya entidad prestaban sus servicios, razón por la cual no resulta procedente, como contrariamente lo hizo el Tribunal, aplicar el incremento de una tercera parte al término prescriptivo.

Por razón de lo dicho, el término de prescripción de la acción penal para el delito de estafa agravada por la cuantía y por recaer sobre bienes del Estado, en la fase del juicio, es, en estos casos, de seis (6) años. Esto si se considera que el máximo de pena imponible para el referido delito frente a las normas que se encontraban rigiendo para la época de realización de la conducta, sería de quince (15) años de conformidad con lo dispuesto en los artículos 356 y 372 del Decreto 100 de 1980.

En relación con las disposiciones hoy en día vigentes, aplicables al caso por principio de favorabilidad para efectos de la prescripción en cuanto establecen un término máximo menor, es decir, los artículos 246 y 267 de la ley 599 de 2000, se tiene que el término de prescripción de la acción penal es de doce (12) años durante la fase de instrucción y de seis (6) años en el juicio.

A este efecto pertinente resulta traer a colación lo expresado por la Corte sobre dicho particular: “1. La acusación y los fallos de instancia adecuaron los hechos investigados a la conducta de estafa, prevista en el artículo 356 del Código Penal de 1980, agravada, en razón de la cuantía, en los términos del artículo 372.1 ídem, disposiciones que determinaban un intervalo punitivo de 16 meses a 15 años de prisión. Para la misma conducta, los artículos 246 y 267.1 de la Ley 599 del 2000, actualmente en vigencia, señalan topes entre 2 años y 8 meses y 12 años.

“2. Tratándose del principio y derecho fundamental de la favorabilidad, garantizado en el artículo 29 de la Constitución Política, que exige que cuando exista un tránsito legislativo el juzgador está obligado a acoger aquella disposición que resulte benéfica a los intereses del procesado, ya sea de manera ultraactiva (se aplica la derogada, pero que regía cuando sucedieron los hechos) o retroactiva (la que rige en el momento actual).

“En punto del instituto de la prescripción de la acción penal, resulta incontrastable que la Ley 599 del 2000 es provechosa para el acusado, en tanto impone un máximo de pena de 12 años de prisión (frente a los 15 del Decreto 100 de 1980), que, reducidos a la mitad en la fase del juzgamiento, quedan en seis (6) años”. Como se recuerda, la resolución de acusación respecto del procesado CARLOS ALFONSO CABALLERO BÁEZ por el delito de estafa agravada por la cuantía y por recaer sobre bienes del Estado, causó ejecutoria el 18 de enero de 2001, como se establece de la constancia que en tal sentido corre a folio 124 del cuaderno de la Fiscalía de Segunda Instancia. Contados desde entonces los seis años, se constata que se cumplieron el 18 de enero de 2007, esto es, con anterioridad al proferimiento del fallo de segunda instancia lo que ocurrió el 28 de febrero de 2007.

Asiste por tanto razón a la Delegada del Ministerio Público, cuyo criterio la Sala comparte, cuando sostiene que “ en el caso materia de estudio, los supuestos de la prescripción de la acción penal están dados, pues desde cuando se profirió la resolución de acusación, o si se prefiere, desde cuando fue suscrita la providencia que conoció el recurso de apelación de la resolución de acusación, hasta la fecha presente, han transcurrido más de seis años, suficientes para que opere el fenómeno extintivo de la acción penal ”.

Sobre la base, entonces, de la prescripción de la acción penal, resulta incuestionable la prosperidad del cargo formulado por el defensor del procesado CARLOS ALFONSO CABALLERO BÁEZ, pues la sentencia de segunda instancia fue proferida cuando el Estado había perdido toda oficiosidad para continuar ejerciendo la acción penal por haber ésta prescrito, con lo cual incurrió en irregularidad sustancial que socava las bases de juzgamiento y compromete severamente la legitimidad del juicio, en cuanto desbordó los límites dispuestos por el legislador para adelantar el juicio y emitir el fallo de mérito.

En virtud del principio de aplicación extensiva (artículo 229 de la Ley 600 de 2000), igual determinación se adoptará en relación con el otro de los procesados, señor JOSÉ VICENTE ROBALLO OLMOS, que para el efecto funge como no recurrente por habérsele inadmitido la demanda, pues en dicha materia también resultó afectado con la sentencia del Tribunal.

Al efecto debe tenerse en cuenta que el acta de la Junta Médico Laboral en que se reconoce una disminución de la capacidad laboral del 55.80%, tiene fecha julio 22 de 1998; que la junta que resolvió la impugnación reconociendo una disminución de la capacidad laboral de 76 % se llevó a cabo el 8 de febrero de 1999 y; además, ha de acudirse a lo consignado en la diligencia de indagatoria rendida por el mencionado ciudadano, de todo lo cual se establece que al momento de los hechos ya no ostentaba la condición de servidor público.

Dijo en esa ocasión: “…ingresé a la Escuela de Cadetes de Policía General Santander en el año 1991, en el período de instrucción, como alumno, egresé el 16 de mayo de 1993 como Subteniente de la Policía, fui destinado a laborar a la Policía Metropolitana de Bogotá, adscrito a la segunda Estación de Policía Chapinero. Posteriormente hubo una serie de traslados internos para las localidades de Engativá y Usaquén, en 1995 fui llamado a realizar curso de capacitación para ascenso, en la antigua Escuela de Carabineros, actualmente se llama CESPO, ubicada en Suba.

Una vez terminado este curso, fui destinado a laborar a la Policía Metropolitana de Cali. Allí me desempeñé como Comandante de una compañía auxiliar de bachilleres, oficial de servicio del Centro Automático de Despacho y como Comandante de Estación. Estando en esta unidad, en el mes de noviembre de 1997, fui retirado de la institución por el factor discrecional, luego regresé a mi casa en la ciudad de Tunja y durante 1998 realicé todos los procesos relacionados con medicina Laboral… ” Adicional a lo expuesto se tiene que como la entidad afectada fue reconocida como parte civil dentro de este diligenciamiento, en el cual ejerció la correspondiente acción, y de conformidad con lo establecido en el artículo 98 del Estatuto Penal, la acción civil prescribe “en tiempo igual al de la prescripción de la respectiva acción penal”, se impone igualmente declarar prescrita la acción civil adelantada contra los acusados dentro de esta actuación. Resta señalar, de otra parte, que como la Sala advierte la eventual presencia de dilaciones injustificadas, especialmente en la fase del juicio, se dispondrá compulsar copias para que las autoridades competentes establezcan la posible comisión de falta disciplinaria y decidan lo pertinente sobre el particular.

En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, oído el concepto de la Procuradora Tercera Delegada en lo Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

1.- CASAR la sentencia materia de impugnación, y, en consecuencia, declarar su nulidad por los motivos anotados en esta decisión. 2.- DECLARAR PRESCRITAS la acciones penal y civil respecto del delito de estafa agravada, imputado, según cada caso, en el pliego enjuiciatorio a los procesados CARLOS ALFONSO CABALLERO BÁEZ y JOSÉ VICENTE ROBALLO OLMOS. 3.- DECRETAR, en consecuencia, la cesación del procedimiento adelantado en contra de los mencionados ciudadanos por razón de la anotada conducta punible. 4.- DEVOLVER la actuación al Tribunal de origen, el cual procederá a cancelar las órdenes de captura y las cauciones que hubieren sido prestadas, así como a levantar la prohibición de salir del país y las medidas cautelares sobre bienes que se encuentren vigentes.

Además, de ser el caso, comunicará lo aquí resuelto a las mismas autoridades a las que se les comunicó la medida de aseguramiento, el calificatorio del sumario y la sentencia de primera y segunda instancias. 5.- COMPULSAR las copias ordenadas en la parte motiva de esta providencia, a lo cual se procederá por la Secretaría de la Sala. Contra esta decisión no proceden recursos.

Devuélvase al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER DE JESÚS ZAPATA ORTIZ Comisión de servicio TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Fls. 25 y ss. cno. 15. � Fls. 71 y ss. cno. o. Fiscalía sda.

Inst. � Fls. 209 y ss. cno. 1. � Fls. 141 y ss. cno. Fisc. Sda. Inst. � Fls. 238 y ss. cno. 13 � Fls. 34 y ss. cno. Trib. � Fls. 6 y ss. cno.2 Trib. � Fls. 306 y ss. cno. Trib. � Fls.35 y ss. Cno. Trib.-2 � Fls. 96 y 377 -ss. cno. 2 � Fls. 6 y ss. cno. Corte � Fls. 57 y ss. cno. Corte � Cfr. Sentencia de Casación, junio 30 de 2004. Rad. 18368 � Fls. 317 cno. 8 � Fls. 71 y ss. cno. Fisc.

Sda. Inst. � Fls. 27 cno. Trib. � Cas. 14 de febrero de 2007. Rad. 22197. � Sentencia del 15 de junio de 2005. � Cfr. Cas. de 22 de agosto de 2008. Rad. 26045 � Fl. 124 cno. Fis. Sda. inst. � Fl. 36 cno. de copias No. 9 � Fl. 38 cno. de copias No. 9 � Fls. 21 y ss. cno. de copias No. 9 PAGE 29