CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Casación: 29526. Inadmisión Abelardo Lesmes Pérez República de Colombia Corte Suprema de Justicia PAGE 13 Casación: 29526. Inadmisión Abelardo Lesmes Pérez República de Colombia Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS Aprobado acta N° 171 Bogotá, D. C., veinticinco (25) de junio de dos mil ocho (2008).

VISTOS La Sala resuelve la admisibilidad del recurso de casación interpuesto por el defensor de ABELARDO LESMES PÉREZ contra la sentencia de segunda instancia proferida por el Tribunal Superior de Bogotá, el 16 de noviembre de 2007, mediante la cual revocó parcialmente la dictada por el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado con funciones de conocimiento de la misma ciudad, el 1 de octubre de 2007, y lo condenó a las penas principales de 85 meses y 10 días de prisión y multa equivalente a 888.89 salarios mínimos legales mensuales vigentes y a la sanción accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la sanción privativa de la libertad, como autor de la conducta punible de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes.

Así mismo, absolvió a Lesmes Pérez del cargo de destinación ilícita de muebles o inmuebles. H E C H O S El juzgador de segunda instancia los resumió de la siguiente manera: “En la mañana del 25 de mayo del año en curso (2007), en cumplimiento de la orden de allanamiento impartida, miembros de la Policía Nacional efectuaron el registro del inmueble ubicado en la calle 9 bis de nomenclatura 15 – 19, barrio Voto Nacional del perímetro urbano de esta ciudad (Bogotá), donde un sujeto al advertir la presencia de los integrantes de la fuerza pública en forma presurosa cerró la puerta de acceso y alertó a los ocupantes del arribo de los uniformados; no obstante, estos últimos con la anuencia del propietario del establecimiento comercial contiguo lograron ingresar a la referida vivienda para sorprender en su interior a tres individuos quienes finalmente retiraron las bolsas plásticas que cubrían varios bloques de material prensado identificado como marihuana de un peso neto total de 45.643,6 gramos.

“En un cajón aledaño también fue encontrada una bolsa contentiva de 6 envolturas con sustancia pulverulenta que resultó ser cocaína de un peso a su vez de 106,8 gramos hallazgos determinantes de la captura de ABELARDO LESMES PÉREZ, WALTER ALEXANDRO GÓMEZ RAMÍREZ y PABLO EMILIO RODRÍGUEZ”. ACTUACIÓN PROCESAL Ante el Juez Treinta y Ocho Penal Municipal con funciones de control de garantías de Bogotá, la fiscalía legalizó la ejecución de la orden de allanamiento y registro y la captura de Abelardo Lesmes Pérez, Walter Alexander Gómez Ramírez y Pablo Emilio Rodríguez, accedió a la incautación de los estupefacientes, les formuló imputación y se les impuso medida de aseguramiento, por los delitos de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes y destinación ilícita de muebles o inmuebles.

El 13 de junio de 2007, ante el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado con funciones de conocimiento de Bogotá, el Fiscal Seccional 174 de la misma ciudad, presentó escrito de acusación por el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes y destinación ilícita de muebles o inmuebles contra Abelardo Lesmes Pérez, Walter Alexander Gómez Ramírez y Pablo Emilio Rodríguez.

El 10 de julio de 2007, Abelardo Lesmes Pérez se allanó a los cargos que se le imputaron y produjo ruptura de la unidad procesal. El citado Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado con funciones de conocimiento de Bogotá, el 1° de octubre de 2007 profirió fallo de primer grado en el que condenó a Abelardo Lesmes Pérez a las penas principales de 96 meses de prisión y multa equivalente a 890 salarios mínimos legales mensuales vigentes y a la sanción accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la sanción privativa de la libertad, como autor de las conductas punibles de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes y destinación ilícita de muebles o inmuebles.

De igual manera, el juzgado no sustituyó la pena de prisión por la domiciliaria. Apelado el fallo por el defensor, el Tribunal Superior de Bogotá, al desatar el recurso, el 16 de noviembre de 2007, lo revocó en cuanto que lo absolvió del delito de destinación ilícita de muebles o inmuebles y lo modificó dado que lo condenó a las penas principales de 85 meses y 10 días de prisión y multa equivalente a 888.89 salarios mínimos legales mensuales vigentes y a la sanción accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la sanción privativa de la libertad, como autor de la conducta punible de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes.

Contra la anterior decisión, el defensor del acusado interpuso recurso de casación. L A D E M A N D A D E C A S A C I Ó N Con base en la causal primera de casación, establecida en el artículo 181 de la Ley 906 de 2004, el defensor de Lesmes Pérez formula un único cargo contra el fallo proferido por el Tribunal, así: Único cargo Acusa al Tribunal de haber violado, de manera directa, la ley sustancial por “EXCLUSIÓN EVIDENTE de los artículos 9° y 145 de la Ley 906 de 2004, interpretación ERRONEA O APLICACIÓN INDEBIDA del artículo 352 de la misma obra, esto es, por haber incurrido parcialmente en la causal primera, cuerpo primero, de CASACIÓN, consagrada en el numeral primero de los artículos 180 y s.s del Código de Procedimiento Penal”.

Después de transcribir los artículos 9°, 145, 351 y 352 de la Ley 906 de 2004, aduce que su defendido realizó preacuerdo con el fin de obtener una rebaja significativa de la pena “por carecer de medios probatorios para demostrar su inocencia”. Afirma que la aceptación de cargos se realizó con posterioridad a la presentación del escrito de acusación sin obtener información y considera que el “ beneficio otorgado en el artículo 351 del C.P.P. Será aplicado hasta el inicio de la Audiencia de Formulación de Acusación.” Por lo expuesto, solicita a la Corte casar parcialmente la sentencia impugnada y, en su lugar, “se le hagan las modificaciones correspondientes a la condena impuesta a mi defendido el señor ABELARDO LESMES PÉREZ.

Haciendo la rebaja correspondiente la cual es de hasta la mitad de la pena… Y se le imponga la pena principal de SESENTA (60) MESES DE PRISIÓN y a las accesorias de rigor, otorgándosele el subrogado de la condena de Prisión Domiciliaria”. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. En el nuevo el sistema procesal, la casación se concibe como un medio de control constitucional y legal que procede contra las sentencias dictadas en segunda instancia en los procesos adelantados por delitos cuando afectan derechos o garantías procesales.

Por lo mismo, ha de concluirse que este recurso, concebido como un control constitucional, es consecuencia natural de la función que ejerce la Corte Suprema de Justicia como Tribunal de Casación, según así lo prevé el artículo 235 de la Carta y, por ende, guardiana de los fines primordiales contemplados en el artículo 180 de la Ley 906 de 2004.

De acuerdo con lo que estatuye la citada Ley 906, para que la demanda sea admitida se requiere que el libelista, además de contar con interés, acredite la afectación de derechos o garantías fundamentales, para lo cual también deberá formular y desarrollar los correspondientes cargos y, por supuesto, demostrar la necesidad de intervención de la Corte para lograr algunos de los fines establecidos para la casación, según lo previsto en el artículo 180 de esa normatividad, es decir, la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes, la reparación de los agravios sufridos por éstos y la unificación de la jurisprudencia, propósitos que, como lo tiene dicho la Corte, son los mismos del proceso penal, lo que explica que las causales de casación tengan un diseño dirigido a lograr esos fines.

Por ello, “ el recurso extraordinario de casación no puede ser interpretado sólo desde, por y para las causales, sino también desde sus fines, con lo cual adquiere una axiología mayor vinculada con los propósitos del proceso penal y con el modelo de Estado en el que él se inscribe. “ En otros términos, las causales determinan la forma en que procede denunciar la ilegalidad o inconstitucionalidad del fallo y de conducir el debate en sede extraordinaria, pero ellas no son un fin en sí mismo para la viabilidad del recurso, pues ésta debe determinarse por la manifiesta configuración de uno o varios de los motivos normativamente establecidos para lograr el desquiciamiento de la decisión impugnada.

“ Claro que por razón de esto no puede llegar a entenderse que el recurso haya sido morigerado en extremo, al punto de quedar librado a la simple voluntad de las partes sin referencia a ningún parámetro legal, y que se convierta en una fórmula abierta para controvertir sin más las decisiones judiciales según el albedrío del casacionista, lo cual repugna a la noción de debido proceso constitucional, pues la admisibilidad al trámite y la prosperidad de la pretensión queda condicionada a la demostración del interés en el censor, la correcta selección de las causales, la coherencia de los cargos que a su amparo pretenda aducir, y la debida fundamentación fáctica y jurídica de éstos, además de la necesidad de acreditar cómo con su estudio se cumplirán uno o varios de los fines de la casación ”.

En consecuencia, el recurso extraordinario no es un instrumento que permita continuar con el debate fáctico y jurídico llevado a cabo en el agotado proceso, razón por la cual no es procedente realizar toda clase de cuestionamientos a manera de instancia adicional a las ordinarias del trámite, sino que debe ser un escrito claro, lógico, coherente y sistemático en el que, al tenor de los motivos expresa y taxativamente señalados en la ley, se denuncian errores bien sea de juicio o de procedimiento en que haya podido incurrir el sentenciador, procediendo a demostrarlos dialécticamente y evidenciado su trascendencia, para de esa manera concluir que la sentencia no es acorde con el ordenamiento jurídico, cuya desvirtuación, se reitera, compete al libelista. 2.

En primer lugar, se hace necesario establecer si el procesado Abelardo Lesmes Pérez tiene interés para acudir a esta sede, en tanto que celebró preacuerdo con el fiscal y fue aceptado por los juzgadores. En efecto, de acuerdo con el recuento de la actuación procesal, surge claro y evidente que una vez presentado el escrito de acusación, el acusado celebró acuerdo con la fiscalía para aceptar la comisión de las conductas punibles de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes y destinación ilícita de muebles o inmuebles, a cambio de que se le reconociera la rebaja de la tercera parte de la pena.

Por manera que sólo el sentenciado tiene interés para controvertir a través de los recursos (apelación o casación) la vulneración de sus garantías fundamentales, el quantum de la pena y los aspectos referidos a su determinación. Sin embargo, frente al proceso de determinación de la sanción, el libelista no tiene interés cuando el reproche se funda en mostrar inconformidad con lo acordado con la fiscalía, es decir, los términos de su responsabilidad y de la sanción, siempre y cuando el juez los haya respetado.

En el evento que ocupa la atención de la Sala, recuérdese que el acusado una vez que se presentó el escrito de acusación celebró preacuerdo con la fiscalía, consistente en que aceptaba los cargos de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes y destinación ilícita de muebles o inmuebles, y a cambio obtendría una rebaja de pena de una tercera parte, quantum que fue aceptado por Lesmes Pérez y respetado por el juez.

En tales condiciones, surge evidente que el libelista se está apartando de lo aceptado por el acusado, de manera consciente, libre y voluntaria, en el mentado preacuerdo. De ahí que se concluya que carece de interés para acudir en esta sede en procura de obtener la rebaja de pena de “ hasta de la mitad de la pena imponible” consagrada en el artículo 351 del Código de Procedimiento Penal, en la medida en que en el preacuerdo Lesmes Pérez, acordó, como beneficio, una rebaja de una tercera parte de la sanción. Por manera que la Sala inadmitirá la demanda de casación, por cuanto el libelista carece de interés para postular en está sede dicho motivo de inconformidad.

Resta señalar que no se observa que con ocasión del fallo impugnado o dentro de la actuación se violaron derechos o garantías del procesado Abelardo Lesmes Pérez, como para que tal circunstancia imponga superar los defectos del libelo para decidir de fondo, según lo dispone el inciso 3° del artículo 184 de la Ley 906 de 2004. Acotación final Habida cuenta que contra la decisión de inadmitir la demanda de casación presentada a nombre de Abelardo Lesmes Pérez, procede el mecanismo de insistencia de conformidad con lo establecido en el artículo 186 de la Ley 906 de 2004, impera precisar que como dicha legislación no regula el trámite a seguir para que se aplique el referido instituto procesal, la Sala ha definido las reglas que habrán de seguirse para su aplicación, como sigue: a) La insistencia es un mecanismo especial que sólo puede ser promovido por el demandante, dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación de la providencia por cuyo medio la Sala decida no seleccionar la demanda de casación, con el fin de provocar que ésta reconsidere lo decidido.

También podrá ser provocado oficiosamente dentro del mismo término por alguno de los Delegados del Ministerio Público para la Casación Penal -siempre que el recurso no hubiera sido interpuesto por el Procurador Judicial-, el Magistrado disidente o el Magistrado que no haya participado en los debates o suscrito la providencia inadmisoria. b) La solicitud de insistencia puede elevarse ante el Ministerio Público, a través de sus Delegados para la Casación Penal, o ante uno de los Magistrados que hayan salvado voto en cuanto a la decisión mayoritaria de inadmitir la demanda o ante uno de los Magistrados que no haya intervenido en la discusión. c) Es potestativo del Magistrado disidente, del que no intervino en los debates o del Delegado del Ministerio Público ante quien se formula la insistencia, optar por someter el asunto a consideración de la Sala o no presentarlo para su revisión, evento último en que informará de ello al peticionario en un plazo de quince (15) días. d) El auto a través del cual no se selecciona la demanda de casación trae como consecuencia la firmeza de la sentencia de segunda instancia contra la cual se formuló el recurso de casación, salvo que la insistencia prospere y conlleve a la admisión de la demanda.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, R E S U E L V E INADMITIR la demanda de casación presentada por el defensor de ABELARDO LESMES PÉREZ, por las razones expuestas en la anterior motivación. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, es facultad del demandante elevar petición de insistencia. Cópiese, notifíquese y cúmplase.

SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS AUGUSTO J. IBAÑEZ GUZMÁN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTÍZ TERESA RUÍZ NUÑEZ Secretaria � Casación 24026 del 20 de octubre de 2005, casación 24610 del 12 de diciembre de 2005, entre otras. � Providencia del 12 de diciembre de 2005.

Rad. 24322.