29526(02-08-07) — Corte Suprema

29526(02-08-07)Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2007

Magistrado ponente: Luis Javier Osorio Lopez

De qué trata

Tema: PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES, LEY 100 DE 1993 » BENEFICIARIOS - Para ser beneficiario de la pensión de sobrevivientes no es suficiente la condición de cónyuge, debe acreditarse la convivencia real y efectiva Tesis: «Pues bien, primeramente es de acotar, que el requisito de la convivencia común de la pareja, está expresamente consagrado para la cónyuge en cualquiera de los dos regímenes pensionales, conforme a lo señalado en los artículos 47 y 74 de la Ley 100 de 1993, y como lo ha adoctrinado esta Sala de la Corte, el mismo debe cumplirse independiente de que el causante fuera pensionado o simplemente afiliado, dado que lo determinante en estos casos es demostrar la existencia del grupo familiar que requiere de protección, ante la perdida del esposo, esposa, compañero o compañera, y por tanto la presencia de la efectiva convivencia resulta ser un elemento medular para definir sí el reclamante es beneficiario de la pensión de sobrevivientes. Al respecto la Corporación tuvo la oportunidad de pronunciarse y definir la necesidad de la convivencia real al momento de la muerte, como requisito esencial que debe cumplir el cónyuge o compañero o compañera permanente, tanto del pensionado como del afiliado fallecido, para poder considerarse beneficiario de la pensión de sobrevivientes, en sentencias del 10 de mayo de 2005 y 10 de marzo de 2006, radicados 24445 y 26710, respectivamente, reiteradas en casación del 8 de agosto de 2006 radicación 27079, donde en la primera de las mencionadas puntualizó: “[…] No obstante, no es posible quebrar el fallo impugnado, por cuanto en instancia se llegaría a la misma decisión absolutoria del tribunal, por las razones que se exponen a continuación, previa advertencia de que en el sub judice no se discute la condición de “afiliada” de la causante, quien a la fecha de su fallecimiento (agosto 18 de 1998) se encontraba cotizando al ISS “dejando causado el derecho a la pensión de sobrevivientes, de acuerdo al numeral 2, literal b del artículo 46 de la ley 100 de 1.993”, ni la calidad de “cónyuge” que ostenta el actor, como tampoco la circunstancia de no haber convivido éste con su pareja “desde diez años anteriores a la fecha de fallecimiento de la señora LAURA ROSA RAIGOZA ORTEGA”, conforme lo determinó la investigación administrativa adelantada por el ISS y lo aceptó el propio demandante. Dados los anteriores supuestos fácticos se ha de postular que las condiciones en las que aconteció el fallecimiento de la asegurada satisfacen los requisitos para que surja el derecho a la pensión de sobrevivientes, de conformidad con el artículo 46 de la ley 100 de 1993, que regula la situación de muerte de un afiliado (numeral 2), diferenciándola de la del pensionado (numeral 1), para exigir sólo de aquél una densidad determinada cotizaciones, la que, para nuestro caso, por ser una afiliada activa, se satisface con las 26 semanas de aportes acreditados en cualquier tiempo. Establecida la existencia del derecho a la pensión de sobrevivientes, ha de dilucidarse su titularidad entre quienes reclaman la condición de beneficiarios, a la luz de lo preceptuado, primero, por el artículo 46 que les otorga tal vocación a los “miembros del grupo familiar” -por igual si el fallecido es pensionado o es afiliado- y segundo, por el artículo 47 ibídem, que identifica dentro de miembros del grupo familiar a aquéllos a los cuales se les reserva tal prerrogativa, y que para el sub lite, son la hija menor de la afiliada fallecida - a quien el Instituto de Seguros Sociales le otorgó el derecho en su totalidad - y el actor que reclama para sí una cuota de la pensión invocando la condición de cónyuge, en razón al matrimonio contraído en 1975, pero sin convivencia con la afiliada en los últimos diez años. El cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite en forma vitalicia y los hijos, que sean miembros del grupo familiar, tienen la vocación a ser beneficiarios, el mismo orden de prelación, en virtud del artículo 8 del Decreto 1889 de 1994, de manera que probando su condición tienen derecho a compartir la pensión por partes iguales. No le asiste razón al censor cuando plantea que las previsiones sobre la convivencia que el inciso segundo del literal a del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, referidas exclusivamente al pensionado fallecido, suponen una deliberada exclusión del legislador del afiliado cuyo deceso haya ocurrido. La intención declarada del legislador fue la de cualificar la convivencia del presunto beneficiario con el pensionado causante, exigiendo una con requisitos especiales: el que haya tenido comienzo con anterioridad o cuando más al tiempo, con el reconocimiento del derecho prestacional, -condición declarada inexequible - y el que su duración fuere mínima de dos años; estas restricciones sólo tienen sentido frente a la vida en común que hubiere tenido el pensionado, más no el afiliado. De manera que, ciertamente, la norma no excluye al afiliado de cumplir con el requisito de la convivencia y, en manera alguna, lo exonera de cumplir con la condición de ser miembro del grupo familiar protegido, la cual se realiza, justamente, a través de la convivencia ínsita en la naturaleza de las relaciones familiares. Ciertamente se es cónyuge por virtud del matrimonio, pero no basta con la formalidad solemne de su celebración para conformar el grupo familiar protegido por la seguridad social. Esta calidad sólo se puede predicar de quienes, además, han mantenido vivo y actuante su vínculo mediante el auxilio mutuo -elemento esencial del matrimonio según el artículo 113 del C.C.- entendido como acompañamiento espiritual permanente, apoyo económico y con vida en común que se satisface cuando se comparten los recursos que se tienen, con vida en común o aún en la separación cuando así se impone por fuerza de las circunstancias, ora por limitación de medios, ora por oportunidades laborales. El artículo 47 de la Ley 100 de 1993 al establecer que el cónyuge o compañero permanente supérstite son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes, los equipara en razón a la condición que les es común para ser beneficiarios: ser miembros del grupo familiar. No significa ello que se desconozca la trascendencia de la formalización del vínculo en otros ámbitos, como para la filiación en el derecho de familia, o para quien lo asume como deber religioso por su valor sacramental, sino que se trata de darle una justa estimación a la vivencia familiar dentro de las instituciones de la seguridad social, en especial la de la pensión de sobrevivientes, que como expresión de solidaridad social no difiere en lo esencial del socorro a las viudas y los huérfanos ante las carencias surgidas por la muerte del esposo y padre; es obvio que el amparo que ha motivado, desde siglos atrás, estas que fueron una de las primeras manifestaciones de la seguridad social, es la protección del grupo familiar que en razón de la muerte de su esposo o padre, o hijo, hubiesen perdido su apoyo y sostén cotidiano, pero no para quien esa muerte no es causa de necesidad, por tratarse de la titularidad formal de cónyuge vaciada de asistencia mutua. La preponderancia del elemento formal en la constitución de la familia, como mecanismo concebido por el legislador de siglos anteriores para proteger la unidad familiar, por fuerza de la evolución social, ha venido cediendo espacio a favor del concepto de familia forjado en la realidad de la solidaridad cotidiana. Primero en el ámbito de la seguridad social, el artículo 55 de la Ley 90 de 1946 mandaba tener por viuda a la mujer [incluso a las mujeres] con quien el asegurado haya hecho vida marital; luego en el campo del derecho civil, la ley 54 de 1990 protege a familia constituida por la comunidad de vida permanente y singular; y en 1991, el artículo 42 del ordenamiento superior extiende el reconocimiento constitucional a la familia que se integre bajo “la decisión libre de un hombre y una mujer de contraer matrimonio o la voluntad responsable de conformarla”. En la Constitución de 1991 se amplió el hasta entonces restringido concepto de familia para proteger, ahora sí en un absoluto plano de igualdad, no sólo a aquélla conformada por vínculos jurídico, sino también a la surgida de vínculos urdidos en la vida y realidad diarias, trasladando, así, el elemento fundacional de la familia, de la naturaleza jurídica del vínculo a la voluntad libre y permanente de conformarla. A este respecto ya tuvo la Sala oportunidad de precisar que, a partir de la nueva Constitución, “independientemente de la naturaleza misma del vínculo - legal o de hecho - es la convivencia efectiva de la pareja, la existencia de lazos afectivos y el ánimo de brindarse apoyo y colaboración lo determinante a efectos de comprender el nuevo núcleo familiar” (sentencia de 2 de marzo de 1999, rad.11245). En este contexto, en el que, como ya se advirtió, es la efectiva convivencia al momento de la muerte la que viene a legitimar el derecho de los beneficiarios para acceder a la pensión de sobrevivientes, ha de interpretarse, de otra parte, el artículo 7º del decreto 1889 de 1994 cuando, en el aparte no declarado nulo por el Consejo de Estado, establece que “para los efectos de los literales a) de los artículos 47 y 74 de la ley 100 de 1993 y 49 del decreto 1295 de 1994, tendrá derecho a la pensión de sobrevivientes, en primer término, el cónyuge. A falta de éste, el compañero o compañera permanente” (subraya la Sala), vale decir, que se entiende que “falta” el cónyuge cuando éste no cumple con el referido requisito de la convivencia o vida marital con el causante por el tiempo a que alude la norma. Ello por cuanto, se repite, el derecho a la pensión no se tiene en razón de un vínculo matrimonial, sino en razón de la real convivencia. Para recabar en el valor determinante de la convivencia para constituirse en miembro del grupo familiar y así acceder a la prestación en comento, independientemente de que el causante fallecido fuere pensionado o simplemente afiliado, a modo ilustrativo, valga referir la normatividad anterior al sistema de seguridad social regulado en la ley 100 de 1993, particularmente a partir de la ley 71 de 1988 en que la condición extintiva que respecto de este derecho habían previsto las leyes 33 de 1973 y 12 de 1975 para el beneficiario del pensionado o con derecho a pensión -esto es, cuando, por su culpa, no viviere unido al otro en el momento del fallecimiento- se hizo extensiva al beneficiario del afiliado al señalar expresamente, en su artículo 11, que dichas leyes “se aplicarán en favor de los afiliados de cualquier naturaleza de las entidades de previsión social, del sector público en todos sus niveles y de las normas aplicables a las entidades de previsión del sector privado, lo mismo que a las personas naturales y jurídicas, que reconozcan y paguen pensiones de jubilación, vejez e invalidez” (subraya la Sala). Sentado lo anterior, y estando acreditada en el sub examine la no convivencia de la pareja durante los últimos 8 a 10 años anteriores al fallecimiento de la afiliada, fuerza concluir que no le asiste al demandante el derecho de acceder a la reclamada pensión de sobrevivientes””. De tal modo, que para efectos del reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, no puede tener tratamiento distinto la cónyuge cuando quien fallece no es pensionado, en la medida que la vigencia del vínculo matrimonial no es asunto meramente formal, sino que como la Sala lo ha reiterado en diversas ocasiones, debe estar acompañada de una vida común, que en últimas es lo que viene a legitimar el derecho de la esposa o compañera del causante. En este orden de ideas, el Tribunal acertó al concluir bajo la exégesis que hizo del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, que la demandante María del Carmen Noreña de Valencia, no estaba exenta del requisito de la efectiva convivencia, por no tratarse el causante de un pensionado y por haber contraído matrimonio con éste años atrás, que por ende no es de recibo la argumentación de la censura de que dicha cónyuge no tenía la carga procesal de acreditar la vida marital para el momento del deceso, cuando como quedó visto, debía comprobar que esa comunidad en pareja perduró hasta la muerte del trabajador, al margen de que en el proceso la parte contraria en su defensa, pudiera alegar o no una supuesta separación de los esposos». PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES, LEY 100 DE 1993 » REQUISITOS » DEPENDENCIA ECONÓMICA DE LOS HIJOS MENORES - La dependencia económica de los hijos menores no debe probarse Tesis: «Sin embargo, pasando al segundo tópico de los cuestionados, esto es, el requisito de la dependencia económica de los hijos del occiso para adquirir la calidad de beneficiarios del derecho pensional, la Sala observa que le asiste razón a las recurrentes, en cuanto a que el Tribunal en este punto incurrió en una errada interpretación del citado artículo 47 de la Ley 100 de 1993 en los términos vigentes para la época de la muerte del trabajador. En efecto, la interpretación que efectuó el Juez Colegiado, de asemejar a los hijos menores de edad con los mayores entre 18 y 25 años de edad incapacitados para trabajar por virtud de sus estudios, para exigir en ambos casos el requisito de la dependencia económica, al decir “Igual suerte corre esta súplica frente a las hijas del finado Valencia Holguín, toda vez que si bien pudo asistirles el derecho a la pensión de sobrevivientes mientras Yudy Alexandra y Bibiana María ostentaron la calidad de menores de 18 años, o la de mayores de 18 años y hasta los 25 años, incapacitadas para trabajar por razón de sus estudios, tampoco se demostró en el plenario que al momento de presentarse el deceso de su padre dependían económicamente de él, orfandad probatoria que fuerza imponer absolución” (resalta la Sala), no corresponde al genuino y cabal sentido de la norma en comento, por lo siguiente: La parte pertinente del precepto controvertido, es del siguiente tenor literal: ““ART. 47.- Beneficiarios de la pensión de sobrevivientes. Son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes: (…..) b) Los hijos menores de 18 años; los hijos mayores de 18 años y hasta los 25 años, incapacitados para trabajar por razón de sus estudios y si dependían económicamente del causante al momento de su muerte; y los hijos inválidos si dependían económicamente del causante, mientras subsistan las condiciones de invalidez; (…..)” (subraya y resalta la Sala)”. Del texto de la norma transcrita, se desprende que comprende tres grupos de descendientes: a) Los hijos menores de 18 años, b) Los hijos entre 18 y 25 años que estén incapacitados para trabajar por motivo de estudios, y c) Los hijos inválidos; respecto de los cuales, únicamente se exige el requisito de la dependencia económica frente a los dos últimos contingentes; lo cual como lo pone de presente la censura, tiene su lógica, dado que en relación con los hijos menores de edad, los padres ostentan la patria potestad y por ende tienen el deber y la obligación legal de velar por su sostenimiento o manutención, lo que por sí solo los hace dependientes económicamente. De tal suerte que, el Tribunal incurrió en el yerro jurídico que le atribuye la censura en el segundo cargo, en torno al requisito de la dependencia económica de los hijos del causante, y en estas condiciones los descendientes que para el instante del fallecimiento del señor Abelardo de Jesús Valencia Holguín, eran menores de edad, les asiste el derecho al reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes por lo menos hasta que éstos cumplan la mayoría de edad. […] Definido lo anterior y como quedó visto en sede de casación, la dependencia económica no es dable exigirla a los hijos menores de edad como requisito para acceder a la pensión de sobrevivientes de origen común, y por tanto en relación a YUDY ALEXANDRA y BIBIANA MARIA VELENCIA NOREÑA, al estar acreditada su condición de descendientes del causante, es indudable que les asiste a éstas el derecho a la prestación perseguida». PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES, LEY 100 DE 1993 » BENEFICIARIOS » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Error de hecho del ad quem al considerar improcedente la pensión, pues los hijos del causante eran menores de edad al momento de la causación de la prestación, por lo que era innecesario solicitar la acreditación de la dependencia económica Tesis: «Desde otro ángulo pero sobre el mismo tema, descendiendo al aspecto puramente fáctico planteado en el primer cargo, se tiene que el Tribunal igualmente apreció con error los registros de nacimiento de Yudy Alexandra y Bibiana María Valencia Noreña, obrantes a folios 5 y 6 del cuaderno principal, pues además de demostrar que el causante era su padre, también acreditan que para el momento del fallecimiento de Abelardo de Jesús Valencia Holguín, que ocurrió el 30 de mayo de 1997 conforme al registro de defunción de folio 3 ibídem, éstas eran menores de 18 años, pues la primera de ellas por haber nacido el 15 de julio de 1982 tenía 14 años y la segunda que nació el 4 de abril de 1981 tenía 16 años, aspecto último que no se percató el Juzgador de alzada, que condujo a que de manera equivocada exigiera a aquellas siendo menores de edad para la época, el requisito de la dependencia económica. Lo anterior se erige como suficiente para quebrar la sentencia impugnada, pues el Tribunal cometió los yerros fácticos y jurídicos al exigir la dependencia económica a los hijos menores de edad, lo que condujo a denegar el reconocimiento del derecho pensional implorado a los beneficiarios del causante. De acuerdo con todo lo acotado, los cargos prosperan y habrá de casarse parcialmente la sentencia recurrida, en cuanto absolvió a la demandada RIO ASEO TOTAL S.A. E.S.P. de reconocer y pagar la pensión de sobrevivientes a los causahabientes del señor ABELARDO DE JESUS VALENCIA HOLGUIN». PENSIONES » FINANCIACIÓN » COTIZACIONES O APORTES » MORA EN EL PAGO POR PARTE DEL EMPLEADOR - El empleador moroso es quien debe responder por la obligación derivada del fallecimiento del trabajador cuando falta en su obligación de pagar las cotizaciones al sistema general de pensiones, pues es injusto imponer dicha sanción a la aseguradora que no ha recibido las cotizaciones o que las recibió después de ocurrido el siniestro del causante Tesis: «Bajo los presupuestos reseñados, sí para el año inmediatamente anterior al deceso del trabajador Valencia Holguín, su verdadero empleador era la demandada RIO ASEO TOTAL S.A. E.S.P., a quien le prestó servicios desde el 1° de noviembre de 1996 hasta la data de la muerte 30 de mayo de 1997, conforme lo admitió la representante legal de esa sociedad al absolver la primera pregunta del interrogatorio de parte absuelto (folio 43), que equivale a 211 días o 30.14 semanas, se concluye que dicha entidad es la responsable del pago del aporte o cotización al sistema general de pensiones y por su omisión o negligencia en la afiliación que encontró demostrada el fallador de alzada, lo cual le impidió al occiso alcanzar las 26 semanas de cotizaciones exigidas por la ley, será aquella la llamada a responder por el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes implorada en el sub lite. En un caso análogo, sobre la responsabilidad del empleador generada en la situación del incumplimiento en la atención de sus obligaciones en materia de seguridad social, por no haber cotizado o cancelado los aportes necesarios al sistema general de pensiones, lo que no permitió que la entidad administradora pudiera asumir el riesgo, que conduce a que el empleador privado incumplido responda por la pensión de sobrevivientes que se llegare a causar en el tiempo de desprotección de su trabajador, en sentencia del 4 de marzo de 2003 radicación 19610, reiterada en decisión del 1° de noviembre de 2005 radicado 25425, esta Sala de la Corte puntualizó: “[…] Pese a lo anterior encuentra la Sala pertinente señalar que la falta de cancelación de los aportes necesarios al sistema general de pensiones para el cubrimiento de los riesgos a su cargo al momento de producirse la contingencia, en este caso, la muerte, conduce a que la entidad administradora respectiva no esté obligada a reconocer las prestaciones económicas que le hubieren correspondido frente a un pago regular de cotizaciones. La cancelación tardía no satisface la exigencia de su cubrimiento oportuno, pues el riesgo ya se produjo y, consiguientemente, los efectos que de él derivan ante el incumplimiento de la empleadora, consolidándose en consecuencia las situaciones jurídicas que afectan, de una u otra manera, a las personas naturales o jurídicas, vinculadas al sistema. Corresponde precisar que la eventual omisión de la administradora en el adelantamiento de las acciones de cobro ante el no pago de las cotizaciones al sistema general de pensiones no tiene los efectos que pregona el ataque, referente a que en tal caso será dicha entidad la responsable de las prestaciones económicas que se hubieren causado frente a un pago regular de aportes, pues la ausencia de cancelación de las cotizaciones tiene unas consecuencias distintas previstas en la ley. En efecto, conforme al artículo 12 del Decreto 2665 de 1988, aplicable por remisión del artículo 31 de la Ley 100 de 1993, en el período de mora en el pago de los aportes las entidades administradoras quedan relevadas de las obligaciones de otorgar las prestaciones económicas, concretamente para el Sistema General de Pensiones, las provenientes de invalidez, vejez y pensión de sobrevivientes. La disposición referida fue ratificada por el artículo 18 del Decreto 1818 de 1996, que modificó parcialmente el Decreto 326 de ese mismo año que organizó el Régimen de Recaudación de Aportes para el Sistema de Seguridad Social Integral, al prever que la consecuencia para el empleador de no efectuar el pago de las cotizaciones al sistema es que él responde exclusivamente. Ciertamente, el inciso primero de la normatividad citada dispone: «Deberes especiales del empleador. Las consecuencias derivadas de no presentar la autoliquidación de aportes, o de errores u omisiones en ésta, como por ejemplo, efectuarlo a una administradora diferente a la que se encuentra afiliados los trabajadores, o de no efectuar el pago de las cotizaciones, que afecten el cubrimiento del Sistema de Seguridad Social Integral o la prestación de los servicios a uno o más de los afiliados, serán responsabilidad exclusiva del empleador». En un caso muy parecido, concretamente en sentencia de 30 de agosto de 2000, radicada con el número 13818, en igual sentido dijo la Sala: «Una de las principales características de un sistema de seguridad social es la de corresponder a un régimen contributivo que supone la obligación de cancelar unos determinados aportes por parte de los vinculados al mismo. “Como ese postulado resulta esencial para el equilibrio financiero del sistema y su consiguiente viabilidad depende del recibo oportuno de las cuotas correspondientes, existe mucho celo en la exigencia de esa obligación y así se muestra claramente en la ley 100 de 1993 y en sus decretos reglamentarios, disposiciones en las cuales no solo se enfatiza en la obligación de pagar oportunamente los aportes sino que se establece un régimen sancionatorio para los casos de incumplimiento. Los artículos 17 y 22 de la citada ley, señalan el derrotero inicial de ese deber y ubican en cabeza del empleador la mayor responsabilidad frente a su cumplimiento en los casos de relaciones laborales subordinadas. “En el presente caso se encuentra establecido que existió un contrato de trabajo entre la Asociación de Copropietarios del Edificio Marina del Rey y Luis Eduardo García Pérez entre Abril 16 de 1992 y Febrero 14 de 1997, que en vigencia de ese contrato fue afiliado el 5 de marzo de 1996 al Fondo de Pensiones Protección S.A., que el citado señor García falleció el 1º de Abril de 1997, fecha para la cual no estaba cotizando al sistema, y que en el año anterior a su muerte solo cotizó 8.57 semanas. “Dentro de ese marco resulta evidente que el Fondo de Pensiones no se encontraba obligado a reconocer la pensión de sobrevivientes que ahora se reclama, como se anotó en el estudio de casación, debido a la insuficiencia de cotizaciones frente a lo preceptuado en el artículo 46 de la ley 100 de 1993, situación generada por el incumplimiento de la empleadora en la atención de su obligación de responder por el pago correspondiente. “Frente a ello, como no puede concebirse la pérdida del derecho pensional reclamado por la incuria de la empleadora responsable del pago de las cotizaciones, resulta necesario ubicar la situación en la previsión legal correspondiente y sobre el particular el artículo 8º del decreto 1642 de 1995, en forma concatenada con lo preceptuado en el artículo 31 de la ley 100 de 1993 y en el artículo 12 del Decreto 2665 de 1968, impone al empleador privado incumplido la obligación de responder por la pensión de sobrevivientes que se llegare a causar en el tiempo de desprotección de su trabajador. “Lo anterior significa que la obligada a responder por la prestación perseguida en este proceso es la Asociación de Copropietarios del Edificio Marina del Rey en su condición de empleadora del fallecido señor Luis Eduardo García Pérez, quien, como desafiliado del sistema general de pensiones para el momento de su fallecimiento, no pudo completar el mínimo de semanas de cotización exigidas por la ley dentro del año anterior a la muerte para generar, con su deceso, la pensión de sobrevivientes que persiguen las demandantes. No incide en lo anterior, la circunstancia de encontrarse el fallecido desvinculado laboralmente de la citada Asociación para el momento de ocurrir su muerte, pues de todas maneras, de haber ésta cumplido con su obligación de cotizar, se hubiera consolidado el derecho perseguido que ahora se ve frustrado ante la entidad de seguridad social, por el incumplimiento de la que tuvo la condición de empleadora y, en tal condición, de responsable por el pago de las cuotas correspondientes, ahora necesarias para trasladar a Protección S.A. la obligación pensional debatida””». PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES, LEY 100 DE 1993 » REQUISITOS » CONVIVENCIA » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Acreditación de la convivencia entre los cónyuges Tesis: «En lo que atañe a la otra beneficiaria, esto es, la cónyuge supérstite MARIA DEL CARMEN NOREÑA DE VALENCIA, la Sala observa que ésta cumplió con la carga procesal de demostrar la convivencia efectiva o la vigencia del vínculo matrimonial, ello para la fecha del deceso de su esposo, pues sopesando las pruebas recaudadas en conjunto de conformidad con lo dispuesto en los artículos 60 del C.P. del T. y de la S.S. y 187 del C.P. Civil, entre ella la testimonial respecto de la cual la Corte como Tribunal de instancia ya no tiene limitación alguna para valorarla, se colige lo siguiente: Ciertamente con el registro de matrimonio, se prueba su celebración por el rito católico, entre la demandante María del Carmen Noreña de Valencia y el causante, el día 10 de enero de 1971 (folio 2); con los registros de nacimiento, se demuestra la procreación de sus hijas Dorys Emilsen, Yudy Alexandra y Bibiana Maria Valencia Noreña, en los años 1972, 1981 y 1982 (folio 4, 5 y 6), y con la resolución del ISS No. 015381 de 1997 por medio de la cual se negó la pensión de sobrevivientes a los causahabientes del señor Abelardo Valencia Holguín, donde se tuvo como beneficiaria a la señora Noreña de Valencia, se confirma su condición de cónyuge supérstite para la data de la muerte. Del igual modo, aunque los dichos de los deponentes, si bien no se refirieron con holgura a la comunidad de vida de la pareja Valencia Noreña, de los mismos se colige sin lugar a dudas que para el momento del suceso en que murió trágicamente el trabajador Abelardo de Jesús Valencia Holguín, éste cohabitaba con su esposa, pues tanto el deponente Luís Gonzaga Valencia Pavas (folio 39 a 40 vto. del cuaderno del Juzgado) y María Carmenza Arbelaez Muñoz (folio 40 vto. a 42 íbidem), a lo largo de la declaración se refieren al causante como a la actora María del Carmen Noreña de Valencia, indistintamente como sus vecinos en la misma vereda desde hace más de 24 años, a más que manifestaron que les consta que para el día del accidente, el occiso salió temprano de su casa o sitio de residencia para dirigirse a su lugar de trabajo en una moto con uno de sus hijos que laboraba cerca, quien del mismo modo falleció, donde la declarante Arbelaez Muñoz agregó que al enterarse del hecho trágico cuando iba también camino a su trabajo, llamó a la esposa de Abelardo Valencia que lo era la citada demandante para darle aviso de lo acontecido, contestándole una prima que la estaba acompañando, que aquella ya se había enterado de la muerte de su cónyuge y uno de sus hijos. Por consiguiente, se concluye la existencia de una real convivencia en pareja entre los esposos Valencia Noreña, lo que conlleva a que esta demandante también tiene derecho a la pensión de sobrevivientes». PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES, LEY 100 DE 1993 » RETROACTIVO PENSIONAL » LIQUIDACIÓN Tesis: «En lo concerniente a la cuantía de la pensión, dado que la representante legal de la demandada Rio Aseo Total S.A. E.S.P., en el interrogatorio de parte absuelto al contestar la pregunta 11, confesó que el salario que devengaba el causante era el mínimo legal vigente para la época (folio 44), lo cual coincide con lo manifestado por la parte actora en el hecho tercero del libelo demandatorio inicial (folio 9), el monto de la prestación a reconocer a cargo directo del empleador será el salario mínimo. Hechas las operaciones del caso, por mesadas causadas incluyendo las adicionales entre el 31 de mayo de 1997 y el 30 de junio de 2007, la suma a pagar será de $43.438.166.50, conforme se presenta en el siguiente cuadro: […] Por lo acotado se revocará la sentencia de primera instancia en cuanto absolvió a la sociedad demandada RIO ASEO TOTAL S.A. E.S.P. de la pensión de sobrevivientes, y en su lugar se le condenará a ésta a reconocer y pagar dicha prestación de origen común a favor de las demandantes MARÍA DEL CARMEN NOREÑA DE VALENCIA en su condición de cónyuge supérstite, y YUDY ALEXANDRA y BIBIANA MARÍA VALENCIA NOREÑA en calidad de hijas del causante, por el fallecimiento de su esposo y padre ABELARDO DE JESUS VALENCIA HOLGUIN, desde el 31 de mayo de 1997, en cuantía equivalente al salario mínimo legal, en un 50% para la cónyuge y el otro 50% distribuido en partes iguales para las hijas (25% para cada una), junto con los reajustes de ley y las mesadas adicionales de junio y diciembre, donde las mesadas causadas hasta el 30 de junio de 2007, ascienden a la suma de $43.438.166.50, aclarando que los porcentajes mencionado imperan mientras las descendientes lleguen a la mayoría de edad, o hasta que terminen sus estudios conforme a la ley, momento a partir del cual el ciento por ciento (100%) de la pensión corresponderá a María del Carmen Noreña de Valencia. Las costas de primera instancia serán a cargo de la sociedad demandada RIO ASEO TOTAL S.A. E.S.P. No hay lugar a ellas en la segunda instancia ni en el recurso extraordinario por cuanto no hubo réplica». PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES, LEY 100 DE 1993 » RECONOCIMIENTO Y PAGO - Se reconoce pensión de sobrevivientes desde el 31 de mayo de 1997, en cuantía equivalente al salario mínimo legal, en un 50% para la cónyuge y el otro 50% distribuido en partes iguales para las, junto con los reajustes de ley y las mesadas adicionales de junio y diciembre, donde las mesadas causadas hasta el 30 de junio de 2007, aclarando que los porcentajes mencionado imperan mientras las descendientes lleguen a la mayoría de edad, o hasta que terminen sus estudios conforme a la ley, momento a partir del cual el 100% de la pensión corresponderá a la conyugue

SALA DE CASACIÓN LABORAL República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia EXP. 29526 SALA DE CASACIÓN LABORAL DR. LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ Magistrado Ponente Radicación N° 29526 Acta N° 64 Bogotá D.C, dos (2) de agosto de dos mil siete (2007). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Antioquia, Sala Laboral, el 23 de febrero de 2006, en el proceso promovido por MARIA DEL CARMEN NOREÑA DE VALENCIA, quien actúa en su propio nombre y en representación de sus menores hijas YUDY ALEXANDRA y BIBIANA MARIA VALENCIA NOREÑA, y por DORYS EMILSEN VALENCIA NOREÑA, contra las sociedades RIO ASEO TOTAL S.A. E.S.P., SERVICIOS ESPECIALIZADOS LTDA., SERVIMANOS LTDA., y COMPARTIR LTDA. I.

ANTECEDENTES Las accionantes MARIA DEL CARMEN NOREÑA DE VALENCIA, quien actúa en su propio nombre y en representación de sus menores hijas YUDY ALEXANDRA y BIBIANA MARIA VALENCIA NOREÑA, y DORYS EMILSEN VALENCIA NOREÑA, demandaron en proceso laboral a la sociedad RIO ASEO TOTAL S.A. E.S.P., procurando según se lee en la demanda inicial y su corrección, que se les condenara a pagar a su favor la pensión de sobrevivientes por el fallecimiento de su cónyuge y padre ABELARDO DE JESUS VALENCIA HOLGUIN, la indemnización plena de perjuicios por accidente de trabajo y las costas.

Como sustento de sus pretensiones, argumentaron en resumen que Abelardo de Jesús Valencia Holguín laboró en la localidad de Rionegro - Antioquia, para la demandada RIO ASEO TOTAL S.A. E.S.P., en calidad de obrero, entre el 13 de septiembre de 1996 y el 30 de mayo de 1997, devengando el salario mínimo legal de la época; que en esta última fecha dicho trabajador, cuando se desplazaba en una motocicleta para el lugar de prestación de servicios, a cumplir con la jornada ordinaria asignada, fue arrollado por un vehículo, perdiendo la vida, y por ende el accidente lo fue por ocasión del trabajo; que pese a tener el causante 257 días continuos o 36.7 semanas laboradas, su empleador por causas a él imputables no le cotizó por todo el tiempo, y como tal debe responder por su negligencia; que el Instituto de Seguros Sociales, con resolución No. 015381 de 1997, les negó en calidad de beneficiarias la pensión de sobrevivientes, por no haber alcanzado el afiliado a cotizar en vida como mínimo 26 semanas en el último año, por exigirlo así el artículo 46 de la Ley 100 de 1993; que el núcleo familiar del occiso ha sufrido por su ausencia graves e irreparables perjuicios morales, al verse privados de su amor, afecto, presencia y compañía, quienes requieren de tratamiento terapéutico y psicológico para superar el duelo y afrontar la vida sin su esposo y padre; y que la actora María del Carmen Noreña de Valencia, contrajo matrimonio católico con el difunto trabajador el día 10 de enero de 1971.

La convocada al proceso no dio respuesta en término a la demanda introductoria, y por tanto el Juez de conocimiento la tuvo por no contestada con el proveído del 11 de agosto de 2000 (folio 28 del cuaderno principal). Dentro de la primera audiencia de trámite, la parte actora reformó la demanda para incluir como petición el reconocimiento y pago de la indemnización por mora o falta de pago prevista en el artículo 65 del C. S. del T., a lo cual la accionada se opuso bajo el argumento de que el causante nunca había sido su trabajador directo, sino que éste trabajó a través de empresas de servicio temporal (folio 37 y vto. ibídem).

Surtido el trámite correspondiente, el Juzgado de conocimiento que lo fue el Laboral del Circuito de Rionegro (Antioquia), dictó sentencia de primer grado, empero el Tribunal mediante providencia fechada 9 de junio de 2003, decretó la nulidad de lo actuado en el presente asunto a partir de tal decisión del a quo inclusive, y ordenó que se integrara el contradictorio con las empresas denominadas SERVICIOS ESPECIALIZADOS LTDA., SERVIMANOS LTDA., y COMPARTIR LTDA. (folio 121 a 125 ídem).

Cumplido lo anterior, las dos primeras sociedades en comento, fueron emplazadas y se les notificó por conducto de curador ad litem, quien dio contestación a la demanda inicial expresando que los hechos debían probarse, que las pretensiones no las aceptaba ni se allanaba a ellas dada la condición con que actuaba, por lo que se atenía a los resultados del proceso, y propuso la excepción de prescripción (folio 127 a 179 ejusdem).

Frente a la otra accionada COMPARTIR LTDA., se ofició a la Cámara de Comercio del Oriente Antioqueño, quien certificó que con ese nombre no aparecía ninguna sociedad inscrita y/o matriculada en el registro mercantil, y el Juzgado sin disponer ningún otro emplazamiento procedió a convocar a las partes a la audiencia de juzgamiento (folio 181 a 186 del cuaderno del Juzgado).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juez Laboral del Circuito de Rionegro - Antioquia, finalmente profirió sentencia para poner fin a la primera instancia, que data del 21 de octubre de 2005, en la que absolvió a las demandadas RIO ASEO TOTAL S.A. E.S.P., SERVICIOS ESPECIALIZADOS LTDA. y SERVIMANOS LTDA., de todas y cada una de las pretensiones formuladas en su contra por las actoras, se inhibió para decidir frente a la empresa de servicios temporales “COMPARTIR LTDA.”, declaró que las excepciones propuestas quedaron implícitamente estudiadas dentro del fallo, y se abstuvo de condenar en costas.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Inconforme con la anterior decisión apeló la parte demandante y el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Antioquia, con la sentencia proferida el 23 de febrero de 2006, revocó parcialmente la decisión de primer grado “en cuanto dio por establecido que el fallecido Abelardo de Jesús Valencia Holguín laboró para varias empresas de servicios temporales, siendo su último empleador “Compartir Limitada” y se inhibió para decidir de las súplicas demandatorias respecto de ésta última por inexistencia de la misma”, para en su lugar declarar que la relación laboral invocada en este caso “se dio verdaderamente entre el mencionado trabajador y RIO ASEO TOTAL S.A. E.S.P.”, absolviendo a ésta empresa de las peticiones incoadas y confirmó el fallo apelado en lo demás, sin condenar en costas de la alzada por no haberse causado.

El ad-quem luego de hacer un recuento normativo de las disposiciones que regulan las empresas de servicio temporal y de algunos pronunciamientos jurisprudenciales sobre tal ordenamiento legal, como lo sostenido por la Corte Constitucional en la sentencia C-330 del 27 de julio de 1995, estimó que de acuerdo con las pruebas recaudadas en especial la testimonial, el causante “no fue un trabajador ocasional, accidental o transitorio, no reemplazaba personal en vacaciones, ni atendía incrementos en la producción, etc.”, para que se pudiera considerar como un trabajador en misión, pues “simplemente fue un aseador, un barrendero de las calles en la ciudad de Rionegro al servicio de Rio Aseo S.A. E.S.P.”.

Así mismo, sostuvo que por virtud del contrato realidad de que trata el artículo 53 de la Constitución Política, en el sub lite cualquier vínculo contractual celebrado entre el trabajador fallecido y las empresas de servicio temporal era nulo, habida cuenta que la relación laboral del occiso lo fue verdadera y directamente con el usuario del servicio, que resulta ser el obligado al compromiso contractual con las consabidas consecuencias laborales, lo que conduce de igual manera a que se torne en ineficaz la contratación que hubiera podido haber efectuado la empresa beneficiaria con las temporales codemandadas, por ir aquella en contra del ordenamiento legal, para el caso del causante.

En este punto, el fallador de alzada concluyó que la empresa RIO ASEO TOTAL S.A. E.S.P. y el difunto trabajador, estuvieron ligados por un contrato realidad, más no a través de contratos de trabajo con las empresas de servicio temporal “con las que por lo demás, tampoco existe solidaridad con la empresa beneficiaria, en razón de que los contratos de existir, se repite, serían ineficaces por lo ya explicado”.

En lo que atañe estrictamente al recurso de casación, esto es, a la pensión de sobrevivientes implorada, el Juez Colegiado sustentó su decisión textualmente en lo siguiente: “(…..) PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES: Para que una persona pueda gozar de un beneficio como el reclamado por las accionantes (pensión de sobrevivientes), debe reunir ciertas condiciones exigidas por la ley, ya que el derecho a la sustitución pensional, no supone simplemente su reconocimiento, sino que lo más importante es verificar que el aspirante se encuentra legitimado para reclamar el derecho.

El sistema de seguridad social integral, regulado por la Ley 100 de 1993 y sus decretos reglamentarios, fue establecido por el legislador en desarrollo de lo preceptuado en el artículo 48 de la Constitución Política, con el objetivo, entre otros, de beneficiar a toda la población colombiana, mediante las prestaciones económicas determinadas expresamente en sus articulados, como es la pensión de sobrevivientes que nace con la muerte del afiliado o del pensionado y se transmite a los beneficiarios de éstos, para algunos de ellos en forma vitalicia. La citada ley, en sus artículos 46 y 47 establece no sólo los requisitos para acceder a la pensión de sobrevivientes, sino que determina uno a uno quiénes pueden ser beneficiarios de la misma, sin que sobre precisar que el texto original de los mismos es el aplicable en este evento, si se tiene en cuenta que se encontraba en pleno vigor para cuando falleció el trabajador Abelardo de Jesús Valencia Holguín, 30 de mayo de 1997 (fl. 3).

(…..) En autos, el empleador Río Aseo Total S.A. E.S.P. no cumplió con la obligación legal de afiliar a su trabajador al Sistema General de Pensiones (artículos 22 de la Ley 100 de 1993, 1° y 1° del Decreto 1295 de 1994), o por lo menos en el plenario no reposa probanza en contrario, pues de haber procedido de conformidad, Valencia Holguín habría alcanzado a cotizar más de las veintiséis (26) semanas exigidas por la ley para el nacimiento de la prestación económica solicitada, así se contabilizara como tiempo laborado únicamente el confesado por la mencionada empresa al darle contestación al hecho primero de la demanda (fl. 25).

Tal omisión le acarrea como lógica consecuencia al empleador incumplido, hacerse responsable de la pensión deprecada siempre que quienes demanden con tal propósito, cumplan los requisitos de ley. Veamos: En relación con la señora María del Carmen Noreña de Valencia, quedó plenamente demostrado con el registro civil que obra a folio 2, la unión en matrimonio por los ritos de la iglesia católica con Abelardo de Jesús Valencia Holguín, de la cual, según los documentos de folios 4, 5 y 6, existen actualmente Dorys Emílsen, Yudy Alexandra y Bibiana María Valencia Noreña. No obstante lo anterior, observa la Sala que en el expediente brilla por ausente el requisito que contempla la norma en cita, cual es, que estaba haciendo vida marital con el causante al momento de su muerte, y que convivió con él no menos de dos (2) años continuos con anterioridad a su muerte, motivo suficiente para que esta prestación no pueda salir avante y en consecuencia, se absuelve a Río Aseo Total S.A. E.S.E. como en efecto se hará. Igual suerte corre esta súplica frente a las hijas del finado Valencia Holguín, toda vez que si bien pudo asistirles el derecho a la pensión de sobrevivientes mientras Yudy Alexandra y Bibiana María ostentaron la calidad de menores de 18 años, o la de mayores de 18 años y hasta los 25 años, incapacitadas para trabajar por razón de sus estudios, tampoco se demostró en el plenario que al momento de presentarse el deceso de su padre dependían económica de él, orfandad probatoria que fuerza imponer absolución. Respecto de la codemandante Dorys Emilsen Valencia Noreña, a la luz del artículo 47 en referencia menos pudo adquirir el carácter de beneficiaria de la prestación económica que impetra, no solo por la existencia de cónyuge supérstite con mejor derecho como ya se analizó sino que para cuando falleció su padre, ya había superado la edad de 25 años”.

Y remató la argumentación transcribiendo lo dicho por esta Sala de la Corte, sobre el tema de la carga de la prueba frente a las condiciones exigidas por el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, en sentencia del 2 de marzo de 1999, sin especificar la radicación. IV. RECURSO DE CASACION La parte actora, según lo manifestó en el alcance de la impugnación, pretende que se CASE la sentencia del Tribunal “en cuanto absolvió a RIO ASEO S.A. E.S.P. de pagar la pensión de sobrevivientes”, y en sede de instancia, la Corte revoque el fallo de primer grado en este mismo aspecto, para en su lugar “previa la declaratoria del derecho que tienen a la aludida pensión las demandantes MARIA DEL CARMEN NOREÑA HENAO, BIBIANA MARIA y YUDY ALEXANDRA VALENCIA NOREÑA, condene a pagársela a la primera de manera vitalicia y a Yudy Alexandra y Bibiana María Valencia Noreña desde la fecha del fallecimiento del causante ABELARDO VALENCIA HOLGUIN, hasta la fecha en la cual cada una de ellas cumplió los 18 años de edad, vale decir el 15 de julio de 2000 y el 4 de abril de 1999, respectivamente”, y provea lo que corresponda por costas.

Con ese propósito invocó la causal primera de casación laboral consagrada en el artículo 60 del Decreto 528 de 1964 y formuló dos cargos que no fueron replicados, los cuales pese a estar orientados por distinta vía se despacharan conjuntamente, habida cuenta que denuncian similar conjunto normativo, se valen de una misma argumentación y persiguen idéntico fin, cuál es que las demandantes como beneficiarias del trabajador fallecido tienen derecho a que se les reconozca la pensión de sobrevivientes implorada.

V. PRIMER CARGO Acusó la sentencia recurrida de violar por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida, los artículos “22, 46, 47 y 74 de la ley 100 de 1993; 1° del decreto 1295 de 1994; 7° y 9° del decreto 1889 de 1994; 174, 175 y 177 del Código de Procedimiento Civil; 60, 61 y 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social; 230 de la Carta fundamental”.

Aseguró que la violación legal se produjo por haber incurrido el Tribunal en los siguientes errores evidentes de hecho: “1. No dar por demostrado, estándolo, que las demandantes MARIA DEL CARMEN NOREÑA HENAO, BIBIANA MARIA y YUDY ALEXANDRA VALENCIA NOREÑA, tienen derecho a la pensión de sobrevivientes derivada del fallecimiento de ABELARDO VALENCIA HOLGUIN, acaecido el 30 de mayo de 1997, cuando trabajaba al servicio de RIO ASEO S.A. E.S.P.. 2.

No dar por demostrado, estándolo, que MARIA DEL CARMEN NOREÑA HENAO convivía con ABELARDO VALENCIA HOLGUIN en la fecha del deceso de éste. 3. No dar por demostrado, estándolo que el 30 de mayo de 1997, cuando ocurrió el fallecimiento de ABELARDO VALENCIA HOLGUIN, la demandante Yudy Alexandra Valencia Noreña, hija del causante, apenas iba a cumplir los quince años de edad. 4.

No dar por demostrado, estándolo que el 30 de mayo de 1997, cuando ocurrió el fallecimiento de ABELARDO VALENCIA HOLGUIN, la demandante Bibiana María Valencia Noreña, hija del causante, acababa de cumplir los dieciséis años de edad. 5. Dar por demostrado, sin estarlo, que en el matrimonio conformado por Abelardo de Jesús Valencia Holguín y María del Carmen Noreña Henao, se presentó en alguna oportunidad la separación de cuerpos. 6.

Dar por demostrado, sin estarlo, que las hijas menores del causante no dependían económicamente de él”. (Lo subrayado es del texto original). Relacionó como pruebas erróneamente apreciadas las siguientes: “a) Registro de matrimonio de ABELARDO VALENCIA HOLGUIN con MARIA DEL CARMEN NOREÑA HENAO a folios 2. b) Registro de defunción de ABELARDO VALENCIA HOLGUIN a folio 3. c) Registro de nacimiento de Yudy Alexandra Valencia Noreña a folio 5. d) Registro de nacimiento de Bibiana María Valencia Noreña a folio 6. e) Resolución 015381 de 1997 del 1SS a folios 7 y 8. f) testimonios de Luis Gonzaga Valencia Pavas (fls 39 a 40 vto.) y María Carmenza Arbeláez (fls 40 vto. a 42)”.

Para su demostración efectuó el siguiente planteamiento: “(…) El fallo recurrido admite que el causante ABELARDO VALENCIA HOLGUIN falleció el 30 de mayo de 1997, cuando trabajaba al servicio de la empresa RIO ASEO TOTAL S.A. E.S.P., y declara que ésta sociedad es la responsable de pagar la pensión de sobrevivientes debido a que no cumplió con su obligación de afiliar a dicho señor a la Seguridad Social, omisión por la cual no cotizó al sistema 26 semanas en el último año de vida.

En este caso quien falleció no fue un PENSIONADO sino un trabajador en servicio activo. Sin embargo la cónyuge supérstite, señora María del Carmen Noreña Henao acreditó su convivencia con el causante Abelardo de Jesús Valencia; y las hijas de éste último, Bibiana María y Yudy Alexandra, demostraron su parentesco y que eran menores de edad en la fecha del fallecimiento del finado; por tanto que reunían los requisitos para que les fuera reconocido el derecho a la pensión de sobrevivientes.

No obstante, el ad quem negó la pensión aduciendo, contra la realidad procesal, que la cónyuge supérstite no probó la convivencia con el causante y que las menores no demostraron la dependencia económica del mismo, incurriendo por tanto en evidentes errores de hecho como pasa a exponerse. El documento de folio 2 acredita el matrimonio de ABELARDO VALENCIA HOLGUIN con MARIA DEL CARMEN NOREÑA HENAO y por consiguiente su convivencia desde el 10 de enero de 1971 hasta la fecha del deceso del esposo, puesto que nunca la pareja se separó. Nadie durante el proceso puso en tela de juicio la convivencia de éstos esposos en el momento de la muerte de Abelardo Valencia. Por el contrario tal circunstancia quedó plenamente acreditada con el registro de matrimonio y con los registros de nacimiento de las tres hijas; el del hijo se omitió porque falleció en el mismo accidente que el papá. Entonces si el Tribunal le hubiera dado a éstas pruebas el valor que tienen a la luz de todo el acervo probatorio del proceso, al cual hace referencia reiteradamente, habría deducido necesariamente que la pareja nunca se separó. Está bien que se exija otro medio probatorio para acreditar la convivencia del matrimonio cuando existe alguna prueba o por lo menos la versión de que los esposos se separaron alguna vez; en caso contrario basta con acreditar el casamiento para demostrar la convivencia, porque ésta es la finalidad del matrimonio.

Máxime cuando, como en el presente caso, se prueba la procreación de varios hijos habidos en la unión conyugal. El sentenciador de segundo grado presumió la separación de los cónyuges sin razón alguna y, contra el expreso mandato del artículo 174 del Código de Procedimiento Civil, no fundó su fallo en, sino sobre su arbitraria presunción. Igualmente presumió el Tribunal, sin razón alguna, que las hijas menores de Abelardo de Jesús Valencia no dependían de él, como si el padre no estuviera obligado al sostenimiento de los hijos menores, y con base en ésta otra presunción arbitraria negó a las hijas menores la pensión de sobrevivientes.

Entonces, los documentos de folios 2, 3, 4, 5, y 6 son medios de convicción que acreditan plenamente la convivencia de María del Carmen Noreña con el de cujus; así como que las demandantes Bibiana María y Yudy Alexandra son hijas del finado y eran menores de edad en el momento del accidente que dio al traste con la vida del papá y del hermano, ocurrido el 30 de mayo de 1997; por tanto, que tenían derecho a la pensión de sobrevivientes hasta la mayoría de edad, de conformidad con los artículos 47 y 74 de la Ley 100 de 1993.

Obsérvese que éstas normas no establecen requisito alguno para que el hijo menor de edad reclame su derecho a la pensión de sobrevivientes. La exigencia de la dependencia económica la consagran para el hijo mayor de edad que reclama derecho a dicha pensión. Suficientemente demostrados los errores de hecho que se le endilgan al fallo acusado, es procedente entrar a analizar la deficiencia del fallador colegiado al valorar la prueba de testigos.

De los testimonios de Luis Gonzaga Valencia Pavas (fls 39 a 40 vto.) y María Carmenza Arbeláez (fls 40 vto, a 42), se infiere la convivencia de la pareja en referencia en la fecha del fallecimiento del esposo. El primero, al hablar de las demandantes María del Carmen Noreña y sus hijas dice: y cuando se le pregunta por el fallecido responde.

Cuando se le pregunta qué parentesco tienen las demandantes María del Carmen y Dorys Emilsen con el fallecido, respondió:. La otra testigo, al preguntársele por la demandante y el finado responde:. Relata que el día del accidente cuando ella tuvo noticia del mismo, de inmediato llamó por teléfono a María del Carmen (la demandante) y ésta ya estaba enterada, por lo que no contestó al receptor sino que lo hizo (negrillas y subrayas no son del texto).

Es evidente entonces la equivocada valoración que hizo el ad quem de la prueba testimonial, pues no dedujo de la misma que los esposos, Abelardo de Jesús y María del Carmen, convivían el 30 de mayo de 1997, fecha del accidente y deceso del causante. Si no se hubieran presentado los errores de hecho aquí demostrados, el fallo del Tribunal hubiera sido muy diferente pues habría reconocido el derecho que tiene María del Carmen Noreña a la pensión de sobrevivientes, de manera vitalicia, desde el 30 de mayo de 1997; compartida con sus hijas Yudy Alexandra y Bibiana María hasta las fechas en que éstas últimas completaron la mayoría de edad”.

VI. SEGUNDO CARGO La censura acusó la sentencia del Tribunal por vía directa en el concepto de interpretación errónea, respecto de los artículos “46, 47 y 74 de la ley 100 de 1993; 1° del decreto 1295 de 1994; 7° y 9° del decreto 1889 de 1994; 230 de la Carta fundamental”. Para la demostración del cargo arguyó lo siguiente: “Los errores jurídicos del Tribunal en la interpretación del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, fueron dos, a saber: 1. dedujo de esta norma que aún cuando la demandante por la pensión de sobrevivientes sea la cónyuge supérstite del afiliado fallecido, que tuvo hijos con el mismo, tiene que demostrar la convivencia con él en el momento del deceso, así nadie hubiera hablado de separación de esa pareja ni hubiera puesto en tela de juicio dicha convivencia; y 2.

Infirió que los hijos menores del causante para tener derecho a la pensión de sobrevivientes tienen que demostrar que dependían económicamente de él. En su versión original, tal y como estaban el 30 de mayo de 1997, tanto el artículo 47 como el 74 de la Ley 100 de 1993, disponían: En forma vitalicia, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite.

En caso de que la pensión de sobre vivencia se cause por muerte del pensionado, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite, deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante por lo menos desde el momento en que éste cumplió con los requisitos para tener derecho a la pensión de vejez o invalidez hasta su muerte y haya convivido con el fallecido no menos de dos (2) años continuos con anterioridad a su muerte, salvo, que haya procreado uno o más hijos con el pensionado fallecido;

Los hijos menores de 18 años; los hijos mayores de 18 años y hasta los 25 años, incapacitados para trabajar por razón de sus estudios y si dependían económicamente del causante al momento de su muerte> (negrillas y subrayas no son del texto). El artículo 49 del Decreto 1295 de 1994, reza:. Los artículos 7° y 9° del Decreto 1889 de 1994, establecen: a. Muerte real o presunta del cónyuge b. Nulidad del matrimonio. c. Divorcio del matrimonio. d. Separación legal de cuerpos. e. Cuando la pareja lleve cinco (5) o más años de separación de hecho. ” (subrayas y negrillas no son del texto)..

Para efecto de éste cargo, dada la orientación por la vía directa, se admiten los supuestos fácticos del fallo impugnado, entre ellos que la demandante María del Carmen Noreña no acreditó la convivencia con el causante en el momento del fallecimiento de éste, y que las hijas del finado Yudy Alexandra y Bibiana María, no demostraron la dependencia económica del mismo.

En primer término debe observarse que se equivocó el fallador de segundo grado cuando aplicó al sub lite una interpretación jurisprudencial que hace relación a la pensión de sobrevivientes cuando el fallecido es un pensionado, y no cuando se trata de muerte del afiliado caso en el cual la ley no condiciona el derecho de la cónyuge supérstite a la convivencia con el causante en el momento de su deceso.

El Tribunal se fundó en la sentencia de la Sala Laboral de la Corte del 2 de marzo de 1999, que decidió un caso completamente distinto del presente. No obstante lo anterior, y toda vez que la Sala en otras providencias sí ha definido que también cuando se trata de la muerte del afiliado debe la cónyuge supérstite demostrar la convivencia con el causante en el momento del fallecimiento, debe anotarse que el error jurídico del Tribunal consistió en hacer dicha exigencia para cuando la convivencia no constituye materia del litigio porque nadie la discute.

No dice el fallo impugnado en parte alguna que en el proceso se hubiera hecho mención a que la pareja se hubiera separado alguna vez. En ese aspecto se espera que la Sala se pronuncie en cuanto a la interpretación del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, en su versión original, aclarando su doctrina jurisprudencial en el sentido de que, cuando no se discute la convivencia del cónyuge supérstite con el finado, tampoco se exija la demostración de tal convivencia toda vez que ésta es obvia entre los esposos.

Es más, conforme al literal e, del artículo 7° del Decreto 1889 de 1994, que se acaba de transcribir, en armonía con el artículo 9° del mismo Decreto, es diferente la exigencia legal de convivencia, según se trate de muerte del afiliado o de muerte del pensionado. Si el fallecido es un afiliado, la cónyuge tiene derecho a la pensión de sobrevivientes aún cuando se encuentre separada de hecho por un periodo que no llegue a los cinco (5) años; lo cual significa que no requiere de la convivencia con el causante en el momento del deceso de éste.

Es tan cierto esto último, que la Ley 797 de 2003, al reformar los artículos 47 y 74 de la Ley 100 de 1993, dispuso: “artículo 47. Beneficiarios de la Pensión de Sobrevivientes. Son beneficiarios de la Pensión de Sobrevivientes: a) En forma vitalicia, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga 30 ó más años de edad.

En caso de que la pensión de sobrevivencia se cause por muerte del pensionado, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante hasta su muerte y haya convivido con el fallecido no menos de cinco (5) años continuos con anterioridad a su muerte. b) En forma temporal, el cónyuge o la compañera permanente supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga menos de 30 años de edad y no haya procreado hijos con éste.

La pensión temporal se pagará mientras el beneficiario viva y tendrá una duración máxima de 20 años. En este caso, el beneficiario deberá cotizar al sistema para obtener su propia pensión, con cargo a dicha pensión. Si tiene hijos con el causante, aplicará el literal a). Si respecto de un pensionado hubiese un compañero o compañera permanente, con sociedad anterior conyugal no disuelta y derecho a percibir parte de la pensión de que tratan los literales a) y b) del presente artículo, dicha pensión se dividirá entre ellos (as) en proporción al tiempo de convivencia con el fallecido.

En caso de convivencia simultánea en los últimos cinco años, antes del fallecimiento del causante entre cónyuge y una compañera o compañero permanente, la beneficiaria o el beneficiario de la pensión de sobreviviente será la esposa o el esposo. Si no existe convivencia simultánea y se mantiene vigente la unión conyugal pero hay una separación de hecho, la compañera o compañero permanente podrá reclamar una cuota parte de la correspondiente al literal a) en un porcentaje proporcional al tiempo convivido con el causante siempre y cuando haya sido superior a los últimos cinco años antes del fallecimiento del causante.

La otra cuota parte le corresponderá a la cónyuge con la cual existe la sociedad conyugal vigente>. Este último tenor del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, demuestra a las claras que la preocupación del legislador frente al cónyuge supérstite no se ha centrado en la convivencia en el momento del fallecimiento del causante sino que le da más importancia al hecho de que subsista o no la sociedad conyugal.

Y continúa discriminando las exigencias haciéndolas más gravosas para cuando el finado es un pensionado, tratando de evitar que se cometan abusos y fingimientos para obtener la sustitución pensional, lo que no es fácil preconstituir cuando se trata de un trabajador en servicio activo. Obsérvese que el segundo inciso de la letra b) del artículo 13 de la ley 797 de 2003 no habla de convivencia simultánea; vale decir que se refiere al caso de que exista cónyuge supérstite con sociedad conyugal no disuelta que tiene derecho a la pensión de sobrevivientes aun cuando no convivía con el causante en la fecha del fallecimiento de éste.

Igual el inciso tercero de la misma letra que prevé la posibilidad de que el cónyuge supérstite tenga derecho a la pensión de sobrevivientes aun cuando no conviva con el causante en el momento del fallecimiento. Pero aun así, en este caso no se requiere de la corrección doctrinaria de la interpretación que la Sala Laboral de la Corte le ha dado al artículo 47, original, de la Ley 100 de 1993, entre otras en las sentencias con radicaciones 22560 y 2445 (sic) del 5 y 10 de mayo de 2005, respectivamente; sino de la mera aclaración en cuanto a que la pareja que nunca se ha separado no cargue con el requisito de demostrar la convivencia. En otros términos que si ésta circunstancia no constituye materia del litigio no se eche de menos la prueba específica sobre la convivencia en el momento del fallecimiento del causante para declarar y reconocer el derecho a la pensión de sobrevivientes.

Cuanto al segundo error jurídico, es indiscutible que la providencia gravada desatendió el verdadero sentido del literal b) de los artículos 47 y 74 de la ley 100 de 1993, al exigir para los hijos menores del causante la demostración de que dependían económicamente de él, requisito que éstas normas exigen para los hijos mayores que pretenden la pensión de sobrevivientes.

Y ello es apenas lógico toda vez que la obligación del padre de sostener a los hijos, en principio se extiende hasta la mayoría de edad; después de ello sólo puede exigírsele si el hijo se encuentra incapacitado para trabajar con motivo de sus estudios o porque es inválido”. VII. SE CONSIDERA Los cargos someten a consideración de la Corte el tema relativo a la convivencia de la cónyuge y la dependencia económica de los hijos, como requisitos para tener a éstos por beneficiarios de la pensión de sobrevivientes del trabajador fallecido; para lo cual los recurrentes denuncian la comisión de errores jurídicos y fácticos que apuntan a acreditar, que en el asunto a juzgar el artículo 47 de la Ley 100 de 1993 en su versión original, que gobierna la condición de beneficiarios de los causahabientes, únicamente exige la vida marital entre la cónyuge supérstite y el causante cuando éste último es un “pensionado”, y que la dependencia económica de los hijos que allí se alude, lo es sólo con respecto de los mayores de edad incapacitados para trabajar por razón de sus estudios o por ser inválidos, que no son las situaciones que ocupan la atención a la Sala; circunstancia que le permiten obtener el derecho pensional perseguido, en primer lugar, a la demandante MARIA DEL CARMEN NOREÑA DE VALENCIA, quién además no se encontraba separada y efectivamente cohabitaba con su esposo para la data de la muerte, y en segundo término, a favor de las actoras YUDY ALEXANDRA y BIBIANA MARIA VALENCIA NOREÑA, mientras éstas fueron menores de 18 años, donde su padre tenía la obligación legal de sostenerlas hasta tanto arribaran a la mayoría de edad.

Vista la motivación de la sentencia impugnada, el Tribunal al analizar el citado ordenamiento que regula la pensión de sobrevivientes, encontró que los requisitos consistentes: en la “vida marital” de la cónyuge “con el causante al momento de su muerte”, durante por lo menos dos (2) años continuos con antelación al deceso; y la “dependencia económica” de los hijos ya sean menores o mayores de edad, frente al fallecido para el instante en que se produjo el infortunio; aplicados al sub examen, no aparecían demostrados en el plenario, tanto por la cónyuge supérstite María del Carmen Noreña de Valencia, como por las descendientes Yudy Alexandra y Bibiana María Valencia Noreña, quienes para estos eventos tenían la carga de la prueba, falencia probatoria que se constituía en motivo suficiente para que esta prestación no pudiera salir avante, conllevando a la absolución del verdadero empleador RIO ASEO TOTAL S.A. E.S.P..

Pues bien, primeramente es de acotar, que el requisito de la convivencia común de la pareja, está expresamente consagrado para la cónyuge en cualquiera de los dos regímenes pensionales, conforme a lo señalado en los artículos 47 y 74 de la Ley 100 de 1993, y como lo ha adoctrinado esta Sala de la Corte, el mismo debe cumplirse independiente de que el causante fuera pensionado o simplemente afiliado, dado que lo determinante en estos casos es demostrar la existencia del grupo familiar que requiere de protección, ante la perdida del esposo, esposa, compañero o compañera, y por tanto la presencia de la efectiva convivencia resulta ser un elemento medular para definir sí el reclamante es beneficiario de la pensión de sobrevivientes.

Al respecto la Corporación tuvo la oportunidad de pronunciarse y definir la necesidad de la convivencia real al momento de la muerte, como requisito esencial que debe cumplir el cónyuge o compañero o compañera permanente, tanto del pensionado como del afiliado fallecido, para poder considerarse beneficiario de la pensión de sobrevivientes, en sentencias del 10 de mayo de 2005 y 10 de marzo de 2006, radicados 24445 y 26710, respectivamente, reiteradas en casación del 8 de agosto de 2006 radicación 27079, donde en la primera de las mencionadas puntualizó: (….) No obstante, no es posible quebrar el fallo impugnado, por cuanto en instancia se llegaría a la misma decisión absolutoria del tribunal, por las razones que se exponen a continuación, previa advertencia de que en el sub judice no se discute la condición de “afiliada” de la causante, quien a la fecha de su fallecimiento (agosto 18 de 1998) se encontraba cotizando al ISS “dejando causado el derecho a la pensión de sobrevivientes, de acuerdo al numeral 2, literal b del artículo 46 de la ley 100 de 1.993”, ni la calidad de “cónyuge” que ostenta el actor, como tampoco la circunstancia de no haber convivido éste con su pareja “desde diez años anteriores a la fecha de fallecimiento de la señora LAURA ROSA RAIGOZA ORTEGA”, conforme lo determinó la investigación administrativa adelantada por el ISS y lo aceptó el propio demandante.

Dados los anteriores supuestos fácticos se ha de postular que las condiciones en las que aconteció el fallecimiento de la asegurada satisfacen los requisitos para que surja el derecho a la pensión de sobrevivientes, de conformidad con el artículo 46 de la ley 100 de 1993, que regula la situación de muerte de un afiliado (numeral 2), diferenciándola de la del pensionado (numeral 1), para exigir sólo de aquél una densidad determinada cotizaciones, la que, para nuestro caso, por ser una afiliada activa, se satisface con las 26 semanas de aportes acreditados en cualquier tiempo.

Establecida la existencia del derecho a la pensión de sobrevivientes, ha de dilucidarse su titularidad entre quienes reclaman la condición de beneficiarios, a la luz de lo preceptuado, primero, por el artículo 46 que les otorga tal vocación a los “miembros del grupo familiar” -por igual si el fallecido es pensionado o es afiliado- y segundo, por el artículo 47 ibídem, que identifica dentro de miembros del grupo familiar a aquéllos a los cuales se les reserva tal prerrogativa, y que para el sub lite, son la hija menor de la afiliada fallecida - a quien el Instituto de Seguros Sociales le otorgó el derecho en su totalidad – y el actor que reclama para sí una cuota de la pensión invocando la condición de cónyuge, en razón al matrimonio contraído en 1975, pero sin convivencia con la afiliada en los últimos diez años.

El cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite en forma vitalicia y los hijos, que sean miembros del grupo familiar, tienen la vocación a ser beneficiarios, el mismo orden de prelación, en virtud del artículo 8 del Decreto 1889 de 1994, de manera que probando su condición tienen derecho a compartir la pensión por partes iguales.

No le asiste razón al censor cuando plantea que las previsiones sobre la convivencia que el inciso segundo del literal a del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, referidas exclusivamente al pensionado fallecido, suponen una deliberada exclusión del legislador del afiliado cuyo deceso haya ocurrido. La intención declarada del legislador fue la de cualificar la convivencia del presunto beneficiario con el pensionado causante, exigiendo una con requisitos especiales: el que haya tenido comienzo con anterioridad o cuando más al tiempo, con el reconocimiento del derecho prestacional, -condición declarada inexequible - y el que su duración fuere mínima de dos años; estas restricciones sólo tienen sentido frente a la vida en común que hubiere tenido el pensionado, más no el afiliado.

De manera que, ciertamente, la norma no excluye al afiliado de cumplir con el requisito de la convivencia y, en manera alguna, lo exonera de cumplir con la condición de ser miembro del grupo familiar protegido, la cual se realiza, justamente, a través de la convivencia ínsita en la naturaleza de las relaciones familiares. Ciertamente se es cónyuge por virtud del matrimonio, pero no basta con la formalidad solemne de su celebración para conformar el grupo familiar protegido por la seguridad social.

Esta calidad sólo se puede predicar de quienes, además, han mantenido vivo y actuante su vínculo mediante el auxilio mutuo -elemento esencial del matrimonio según el artículo 113 del C.C.- entendido como acompañamiento espiritual permanente, apoyo económico y con vida en común que se satisface cuando se comparten los recursos que se tienen, con vida en común o aún en la separación cuando así se impone por fuerza de las circunstancias, ora por limitación de medios, ora por oportunidades laborales.

El artículo 47 de la Ley 100 de 1993 al establecer que el cónyuge o compañero permanente supérstite son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes, los equipara en razón a la condición que les es común para ser beneficiarios: ser miembros del grupo familiar. No significa ello que se desconozca la trascendencia de la formalización del vínculo en otros ámbitos, como para la filiación en el derecho de familia, o para quien lo asume como deber religioso por su valor sacramental, sino que se trata de darle una justa estimación a la vivencia familiar dentro de las instituciones de la seguridad social, en especial la de la pensión de sobrevivientes, que como expresión de solidaridad social no difiere en lo esencial del socorro a las viudas y los huérfanos ante las carencias surgidas por la muerte del esposo y padre; es obvio que el amparo que ha motivado, desde siglos atrás, estas que fueron una de las primeras manifestaciones de la seguridad social, es la protección del grupo familiar que en razón de la muerte de su esposo o padre, o hijo, hubiesen perdido su apoyo y sostén cotidiano, pero no para quien esa muerte no es causa de necesidad, por tratarse de la titularidad formal de cónyuge vaciada de asistencia mutua.

La preponderancia del elemento formal en la constitución de la familia, como mecanismo concebido por el legislador de siglos anteriores para proteger la unidad familiar, por fuerza de la evolución social, ha venido cediendo espacio a favor del concepto de familia forjado en la realidad de la solidaridad cotidiana. Primero en el ámbito de la seguridad social, el artículo 55 de la Ley 90 de 1946 mandaba tener por viuda a la mujer [incluso a las mujeres] con quien el asegurado haya hecho vida marital; luego en el campo del derecho civil, la ley 54 de 1990 protege a familia constituida por la comunidad de vida permanente y singular; y en 1991, el artículo 42 del ordenamiento superior extiende el reconocimiento constitucional a la familia que se integre bajo “la decisión libre de un hombre y una mujer de contraer matrimonio o la voluntad responsable de conformarla”.

En la Constitución de 1991 se amplió el hasta entonces restringido concepto de familia para proteger, ahora sí en un absoluto plano de igualdad, no sólo a aquélla conformada por vínculos jurídico, sino también a la surgida de vínculos urdidos en la vida y realidad diarias, trasladando, así, el elemento fundacional de la familia, de la naturaleza jurídica del vínculo a la voluntad libre y permanente de conformarla.

A este respecto ya tuvo la Sala oportunidad de precisar que, a partir de la nueva Constitución, “independientemente de la naturaleza misma del vínculo - legal o de hecho - es la convivencia efectiva de la pareja, la existencia de lazos afectivos y el ánimo de brindarse apoyo y colaboración lo determinante a efectos de comprender el nuevo núcleo familiar” (sentencia de 2 de marzo de 1999, rad.11245).

En este contexto, en el que, como ya se advirtió, es la efectiva convivencia al momento de la muerte la que viene a legitimar el derecho de los beneficiarios para acceder a la pensión de sobrevivientes, ha de interpretarse, de otra parte, el artículo 7º del decreto 1889 de 1994 cuando, en el aparte no declarado nulo por el Consejo de Estado, establece que “para los efectos de los literales a) de los artículos 47 y 74 de la ley 100 de 1993 y 49 del decreto 1295 de 1994, tendrá derecho a la pensión de sobrevivientes, en primer término, el cónyuge.

A falta de éste, el compañero o compañera permanente” (subraya la Sala), vale decir, que se entiende que “falta” el cónyuge cuando éste no cumple con el referido requisito de la convivencia o vida marital con el causante por el tiempo a que alude la norma. Ello por cuanto, se repite, el derecho a la pensión no se tiene en razón de un vínculo matrimonial, sino en razón de la real convivencia. Para recabar en el valor determinante de la convivencia para constituirse en miembro del grupo familiar y así acceder a la prestación en comento, independientemente de que el causante fallecido fuere pensionado o simplemente afiliado, a modo ilustrativo, valga referir la normatividad anterior al sistema de seguridad social regulado en la ley 100 de 1993, particularmente a partir de la ley 71 de 1988 en que la condición extintiva que respecto de este derecho habían previsto las leyes 33 de 1973 y 12 de 1975 para el beneficiario del pensionado o con derecho a pensión -esto es, cuando, por su culpa, no viviere unido al otro en el momento del fallecimiento- se hizo extensiva al beneficiario del afiliado al señalar expresamente, en su artículo 11, que dichas leyes “se aplicarán en favor de los afiliados de cualquier naturaleza de las entidades de previsión social, del sector público en todos sus niveles y de las normas aplicables a las entidades de previsión del sector privado, lo mismo que a las personas naturales y jurídicas, que reconozcan y paguen pensiones de jubilación, vejez e invalidez” (subraya la Sala).

Sentado lo anterior, y estando acreditada en el sub examine la no convivencia de la pareja durante los últimos 8 a 10 años anteriores al fallecimiento de la afiliada, fuerza concluir que no le asiste al demandante el derecho de acceder a la reclamada pensión de sobrevivientes”. De tal modo, que para efectos del reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, no puede tener tratamiento distinto la cónyuge cuando quien fallece no es pensionado, en la medida que la vigencia del vínculo matrimonial no es asunto meramente formal, sino que como la Sala lo ha reiterado en diversas ocasiones, debe estar acompañada de una vida común, que en últimas es lo que viene a legitimar el derecho de la esposa o compañera del causante.

En este orden de ideas, el Tribunal acertó al concluir bajo la exégesis que hizo del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, que la demandante María del Carmen Noreña de Valencia, no estaba exenta del requisito de la efectiva convivencia, por no tratarse el causante de un pensionado y por haber contraído matrimonio con éste años atrás, que por ende no es de recibo la argumentación de la censura de que dicha cónyuge no tenía la carga procesal de acreditar la vida marital para el momento del deceso, cuando como quedó visto, debía comprobar que esa comunidad en pareja perduró hasta la muerte del trabajador, al margen de que en el proceso la parte contraria en su defensa, pudiera alegar o no una supuesta separación de los esposos.

Sin embargo, pasando al segundo tópico de los cuestionados, esto es, el requisito de la dependencia económica de los hijos del occiso para adquirir la calidad de beneficiarios del derecho pensional, la Sala observa que le asiste razón a las recurrentes, en cuanto a que el Tribunal en este punto incurrió en una errada interpretación del citado artículo 47 de la Ley 100 de 1993 en los términos vigentes para la época de la muerte del trabajador.

En efecto, la interpretación que efectuó el Juez Colegiado, de asemejar a los hijos menores de edad con los mayores entre 18 y 25 años de edad incapacitados para trabajar por virtud de sus estudios, para exigir en ambos casos el requisito de la dependencia económica, al decir “Igual suerte corre esta súplica frente a las hijas del finado Valencia Holguín, toda vez que si bien pudo asistirles el derecho a la pensión de sobrevivientes mientras Yudy Alexandra y Bibiana María ostentaron la calidad de menores de 18 años, o la de mayores de 18 años y hasta los 25 años, incapacitadas para trabajar por razón de sus estudios, tampoco se demostró en el plenario que al momento de presentarse el deceso de su padre dependían económicamente de él, orfandad probatoria que fuerza imponer absolución” (resalta la Sala), no corresponde al genuino y cabal sentido de la norma en comento, por lo siguiente: La parte pertinente del precepto controvertido, es del siguiente tenor literal: “ART. 47.- Beneficiarios de la pensión de sobrevivientes.

Son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes: (…..) b) Los hijos menores de 18 años; los hijos mayores de 18 años y hasta los 25 años, incapacitados para trabajar por razón de sus estudios y si dependían económicamente del causante al momento de su muerte; y los hijos inválidos si dependían económicamente del causante, mientras subsistan las condiciones de invalidez;

(…..)” (subraya y resalta la Sala). Del texto de la norma transcrita, se desprende que comprende tres grupos de descendientes: a) Los hijos menores de 18 años, b) Los hijos entre 18 y 25 años que estén incapacitados para trabajar por motivo de estudios, y c) Los hijos inválidos; respecto de los cuales, únicamente se exige el requisito de la dependencia económica frente a los dos últimos contingentes; lo cual como lo pone de presente la censura, tiene su lógica, dado que en relación con los hijos menores de edad, los padres ostentan la patria potestad y por ende tienen el deber y la obligación legal de velar por su sostenimiento o manutención, lo que por sí solo los hace dependientes económicamente.

De tal suerte que, el Tribunal incurrió en el yerro jurídico que le atribuye la censura en el segundo cargo, en torno al requisito de la dependencia económica de los hijos del causante, y en estas condiciones los descendientes que para el instante del fallecimiento del señor Abelardo de Jesús Valencia Holguín, eran menores de edad, les asiste el derecho al reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes por lo menos hasta que éstos cumplan la mayoría de edad.

Desde otro ángulo pero sobre el mismo tema, descendiendo al aspecto puramente fáctico planteado en el primer cargo, se tiene que el Tribunal igualmente apreció con error los registros de nacimiento de Yudy Alexandra y Bibiana María Valencia Noreña, obrantes a folios 5 y 6 del cuaderno principal, pues además de demostrar que el causante era su padre, también acreditan que para el momento del fallecimiento de Abelardo de Jesús Valencia Holguín, que ocurrió el 30 de mayo de 1997 conforme al registro de defunción de folio 3 ibídem, éstas eran menores de 18 años, pues la primera de ellas por haber nacido el 15 de julio de 1982 tenía 14 años y la segunda que nació el 4 de abril de 1981 tenía 16 años, aspecto último que no se percató el Juzgador de alzada, que condujo a que de manera equivocada exigiera a aquellas siendo menores de edad para la época, el requisito de la dependencia económica.

Lo anterior se erige como suficiente para quebrar la sentencia impugnada, pues el Tribunal cometió los yerros fácticos y jurídicos al exigir la dependencia económica a los hijos menores de edad, lo que condujo a denegar el reconocimiento del derecho pensional implorado a los beneficiarios del causante. De acuerdo con todo lo acotado, los cargos prosperan y habrá de casarse parcialmente la sentencia recurrida, en cuanto absolvió a la demandada RIO ASEO TOTAL S.A. E.S.P. de reconocer y pagar la pensión de sobrevivientes a los causahabientes del señor ABELARDO DE JESUS VALENCIA HOLGUIN.

VIII. SENTENCIA DE INSTANCIA Como consideraciones de instancia a más de las expresadas al desatarse los cargos, es de agregar que en el presente proceso se acreditó la calidad con la que actuaban las demandantes a las cuales se limitó el recurso extraordinario, valga decir, María del Carmen Noreña de Valencia como cónyuge supérstite, y Yudy Alexandra y Bibiana María Valencia Noreña como hijas legitimas del causante, según se extrae de los registros de matrimonio y nacimiento obrantes a folios 2, 5 y 6 del cuaderno principal.

Del mismo modo, importa decir que en sede de casación no fue objeto de discusión que el verdadero empleador y al cual el difunto trabajador le prestaba sus servicios personales para el momento en que perdió la vida dirigiéndose a su lugar de trabajo, esto es, para el 30 de mayo de 1997, lo era la accionada RIO ASEO TOTAL S.A. E.S.P., quien incumplió con su obligación de afiliarlo en debida forma al sistema integral de seguridad social y cancelar las respectivas cotizaciones, y que de haberlo hecho durante el tiempo en que le laboró como lo expresó el Tribunal “Valencia Holguín habría alcanzado a cotizar más de las veintiséis (26) semanas exigidas por la ley para el nacimiento de la prestación económica solicitada”, por lo que estos supuestos fácticos quedan incólumes.

De otra lado, el Tribunal al resolver la súplica de la denominada “INDEMNIZACION TOTAL Y ORDINARIA DE PERJUICIOS”, aspecto que no fue materia del recurso de casación, concluyó que el suceso en que perdió la vida el trabajador Valencia Holguín no fue un accidente de trabajo, por cuanto el automotor en el que se transportaba el occiso no era de la empresa, ni ésta suministraba el trasporte de sus operarios desde su residencia al lugar de trabajo, a más que no se acreditó que el hecho dañoso “hubiese ocurrido en ejecución de una orden del empleador, o en cumplimiento de una labor bajo la autoridad de éste o de una función propia de la actividad para la que fue contratado.

Por el contrario, la escasa prueba recaudada da cuenta que se movilizaba en un vehículo particular”, lo que obliga a mantener esta inferencia invariable por no haber sido atacada, resultando en estas condiciones el riesgo de origen común. Acorde con lo anterior, al remitirse la Sala a la resolución No. 015381 de 1997 del Instituto de los Seguros Sociales, se lee que a los beneficiarios del causante Abelardo de Jesús Valencia Holguín, se les negó la pensión de sobrevivientes solicitada “por causas de origen no profesional”, por virtud de tener el causante cotizado en el último año de vida apenas 11 semanas y no las 26 semanas que exige el artículo 46 de la Ley 100 de 1993 (folio 7 y 8).

Bajo los presupuestos reseñados, sí para el año inmediatamente anterior al deceso del trabajador Valencia Holguín, su verdadero empleador era la demandada RIO ASEO TOTAL S.A. E.S.P., a quien le prestó servicios desde el 1° de noviembre de 1996 hasta la data de la muerte 30 de mayo de 1997, conforme lo admitió la representante legal de esa sociedad al absolver la primera pregunta del interrogatorio de parte absuelto (folio 43), que equivale a 211 días o 30.14 semanas, se concluye que dicha entidad es la responsable del pago del aporte o cotización al sistema general de pensiones y por su omisión o negligencia en la afiliación que encontró demostrada el fallador de alzada, lo cual le impidió al occiso alcanzar las 26 semanas de cotizaciones exigidas por la ley, será aquella la llamada a responder por el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes implorada en el sub lite.

En un caso análogo, sobre la responsabilidad del empleador generada en la situación del incumplimiento en la atención de sus obligaciones en materia de seguridad social, por no haber cotizado o cancelado los aportes necesarios al sistema general de pensiones, lo que no permitió que la entidad administradora pudiera asumir el riesgo, que conduce a que el empleador privado incumplido responda por la pensión de sobrevivientes que se llegare a causar en el tiempo de desprotección de su trabajador, en sentencia del 4 de marzo de 2003 radicación 19610, reiterada en decisión del 1° de noviembre de 2005 radicado 25425, esta Sala de la Corte puntualizó: “(….) Pese a lo anterior encuentra la Sala pertinente señalar que la falta de cancelación de los aportes necesarios al sistema general de pensiones para el cubrimiento de los riesgos a su cargo al momento de producirse la contingencia, en este caso, la muerte, conduce a que la entidad administradora respectiva no esté obligada a reconocer las prestaciones económicas que le hubieren correspondido frente a un pago regular de cotizaciones.

La cancelación tardía no satisface la exigencia de su cubrimiento oportuno, pues el riesgo ya se produjo y, consiguientemente, los efectos que de él derivan ante el incumplimiento de la empleadora, consolidándose en consecuencia las situaciones jurídicas que afectan, de una u otra manera, a las personas naturales o jurídicas, vinculadas al sistema.

Corresponde precisar que la eventual omisión de la administradora en el adelantamiento de las acciones de cobro ante el no pago de las cotizaciones al sistema general de pensiones no tiene los efectos que pregona el ataque, referente a que en tal caso será dicha entidad la responsable de las prestaciones económicas que se hubieren causado frente a un pago regular de aportes, pues la ausencia de cancelación de las cotizaciones tiene unas consecuencias distintas previstas en la ley.

En efecto, conforme al artículo 12 del Decreto 2665 de 1988, aplicable por remisión del artículo 31 de la Ley 100 de 1993, en el período de mora en el pago de los aportes las entidades administradoras quedan relevadas de las obligaciones de otorgar las prestaciones económicas, concretamente para el Sistema General de Pensiones, las provenientes de invalidez, vejez y pensión de sobrevivientes.

La disposición referida fue ratificada por el artículo 18 del Decreto 1818 de 1996, que modificó parcialmente el Decreto 326 de ese mismo año que organizó el Régimen de Recaudación de Aportes para el Sistema de Seguridad Social Integral, al prever que la consecuencia para el empleador de no efectuar el pago de las cotizaciones al sistema es que él responde exclusivamente.

Ciertamente, el inciso primero de la normatividad citada dispone:. En un caso muy parecido, concretamente en sentencia de 30 de agosto de 2000, radicada con el número 13818, en igual sentido dijo la Sala: “Como ese postulado resulta esencial para el equilibrio financiero del sistema y su consiguiente viabilidad depende del recibo oportuno de las cuotas correspondientes, existe mucho celo en la exigencia de esa obligación y así se muestra claramente en la ley 100 de 1993 y en sus decretos reglamentarios, disposiciones en las cuales no solo se enfatiza en la obligación de pagar oportunamente los aportes sino que se establece un régimen sancionatorio para los casos de incumplimiento.

Los artículos 17 y 22 de la citada ley, señalan el derrotero inicial de ese deber y ubican en cabeza del empleador la mayor responsabilidad frente a su cumplimiento en los casos de relaciones laborales subordinadas. “En el presente caso se encuentra establecido que existió un contrato de trabajo entre la Asociación de Copropietarios del Edificio Marina del Rey y Luis Eduardo García Pérez entre Abril 16 de 1992 y Febrero 14 de 1997, que en vigencia de ese contrato fue afiliado el 5 de marzo de 1996 al Fondo de Pensiones Protección S.A., que el citado señor García falleció el 1º de Abril de 1997, fecha para la cual no estaba cotizando al sistema, y que en el año anterior a su muerte solo cotizó 8.57 semanas.

“Dentro de ese marco resulta evidente que el Fondo de Pensiones no se encontraba obligado a reconocer la pensión de sobrevivientes que ahora se reclama, como se anotó en el estudio de casación, debido a la insuficiencia de cotizaciones frente a lo preceptuado en el artículo 46 de la ley 100 de 1993, situación generada por el incumplimiento de la empleadora en la atención de su obligación de responder por el pago correspondiente.

“Frente a ello, como no puede concebirse la pérdida del derecho pensional reclamado por la incuria de la empleadora responsable del pago de las cotizaciones, resulta necesario ubicar la situación en la previsión legal correspondiente y sobre el particular el artículo 8º del decreto 1642 de 1995, en forma concatenada con lo preceptuado en el artículo 31 de la ley 100 de 1993 y en el artículo 12 del Decreto 2665 de 1968, impone al empleador privado incumplido la obligación de responder por la pensión de sobrevivientes que se llegare a causar en el tiempo de desprotección de su trabajador.

“Lo anterior significa que la obligada a responder por la prestación perseguida en este proceso es la Asociación de Copropietarios del Edificio Marina del Rey en su condición de empleadora del fallecido señor Luis Eduardo García Pérez, quien, como desafiliado del sistema general de pensiones para el momento de su fallecimiento, no pudo completar el mínimo de semanas de cotización exigidas por la ley dentro del año anterior a la muerte para generar, con su deceso, la pensión de sobrevivientes que persiguen las demandantes.

No incide en lo anterior, la circunstancia de encontrarse el fallecido desvinculado laboralmente de la citada Asociación para el momento de ocurrir su muerte, pues de todas maneras, de haber ésta cumplido con su obligación de cotizar, se hubiera consolidado el derecho perseguido que ahora se ve frustrado ante la entidad de seguridad social, por el incumplimiento de la que tuvo la condición de empleadora y, en tal condición, de responsable por el pago de las cuotas correspondientes, ahora necesarias para trasladar a Protección S.A. la obligación pensional debatida ”.

Definido lo anterior y como quedó visto en sede de casación, la dependencia económica no es dable exigirla a los hijos menores de edad como requisito para acceder a la pensión de sobrevivientes de origen común, y por tanto en relación a YUDY ALEXANDRA y BIBIANA MARIA VELENCIA NOREÑA, al estar acreditada su condición de descendientes del causante, es indudable que les asiste a éstas el derecho a la prestación perseguida.

En lo que atañe a la otra beneficiaria, esto es, la cónyuge supérstite MARIA DEL CARMEN NOREÑA DE VALENCIA, la Sala observa que ésta cumplió con la carga procesal de demostrar la convivencia efectiva o la vigencia del vínculo matrimonial, ello para la fecha del deceso de su esposo, pues sopesando las pruebas recaudadas en conjunto de conformidad con lo dispuesto en los artículos 60 del C.P. del T. y de la S.S. y 187 del C.P. Civil, entre ella la testimonial respecto de la cual la Corte como Tribunal de instancia ya no tiene limitación alguna para valorarla, se colige lo siguiente: Ciertamente con el registro de matrimonio, se prueba su celebración por el rito católico, entre la demandante María del Carmen Noreña de Valencia y el causante, el día 10 de enero de 1971 (folio 2); con los registros de nacimiento, se demuestra la procreación de sus hijas Dorys Emilsen, Yudy Alexandra y Bibiana Maria Valencia Noreña, en los años 1972, 1981 y 1982 (folio 4, 5 y 6), y con la resolución del ISS No. 015381 de 1997 por medio de la cual se negó la pensión de sobrevivientes a los causahabientes del señor Abelardo Valencia Holguín, donde se tuvo como beneficiaria a la señora Noreña de Valencia, se confirma su condición de cónyuge supérstite para la data de la muerte.

Del igual modo, aunque los dichos de los deponentes, si bien no se refirieron con holgura a la comunidad de vida de la pareja Valencia Noreña, de los mismos se colige sin lugar a dudas que para el momento del suceso en que murió trágicamente el trabajador Abelardo de Jesús Valencia Holguín, éste cohabitaba con su esposa, pues tanto el deponente Luís Gonzaga Valencia Pavas (folio 39 a 40 vto. del cuaderno del Juzgado) y María Carmenza Arbelaez Muñoz (folio 40 vto. a 42 íbidem), a lo largo de la declaración se refieren al causante como a la actora María del Carmen Noreña de Valencia, indistintamente como sus vecinos en la misma vereda desde hace más de 24 años, a más que manifestaron que les consta que para el día del accidente, el occiso salió temprano de su casa o sitio de residencia para dirigirse a su lugar de trabajo en una moto con uno de sus hijos que laboraba cerca, quien del mismo modo falleció, donde la declarante Arbelaez Muñoz agregó que al enterarse del hecho trágico cuando iba también camino a su trabajo, llamó a la esposa de Abelardo Valencia que lo era la citada demandante para darle aviso de lo acontecido, contestándole una prima que la estaba acompañando, que aquella ya se había enterado de la muerte de su cónyuge y uno de sus hijos.

Por consiguiente, se concluye la existencia de una real convivencia en pareja entre los esposos Valencia Noreña, lo que conlleva a que esta demandante también tiene derecho a la pensión de sobrevivientes. En lo concerniente a la cuantía de la pensión, dado que la representante legal de la demandada Rio Aseo Total S.A. E.S.P., en el interrogatorio de parte absuelto al contestar la pregunta 11, confesó que el salario que devengaba el causante era el mínimo legal vigente para la época (folio 44), lo cual coincide con lo manifestado por la parte actora en el hecho tercero del libelo demandatorio inicial (folio 9), el monto de la prestación a reconocer a cargo directo del empleador será el salario mínimo.

Hechas las operaciones del caso, por mesadas causadas incluyendo las adicionales entre el 31 de mayo de 1997 y el 30 de junio de 2007, la suma a pagar será de $43.438.166.50, conforme se presenta en el siguiente cuadro: Por lo acotado se revocará la sentencia de primera instancia en cuanto absolvió a la sociedad demandada RIO ASEO TOTAL S.A. E.S.P. de la pensión de sobrevivientes, y en su lugar se le condenará a ésta a reconocer y pagar dicha prestación de origen común a favor de las demandantes MARÍA DEL CARMEN NOREÑA DE VALENCIA en su condición de cónyuge supérstite, y YUDY ALEXANDRA y BIBIANA MARÍA VALENCIA NOREÑA en calidad de hijas del causante, por el fallecimiento de su esposo y padre ABELARDO DE JESUS VALENCIA HOLGUIN, desde el 31 de mayo de 1997, en cuantía equivalente al salario mínimo legal, en un 50% para la cónyuge y el otro 50% distribuido en partes iguales para las hijas (25% para cada una), junto con los reajustes de ley y las mesadas adicionales de junio y diciembre, donde las mesadas causadas hasta el 30 de junio de 2007, ascienden a la suma de $43.438.166.50, aclarando que los porcentajes mencionado imperan mientras las descendientes lleguen a la mayoría de edad, o hasta que terminen sus estudios conforme a la ley, momento a partir del cual el ciento por ciento (100%) de la pensión corresponderá a María del Carmen Noreña de Valencia. Las costas de primera instancia serán a cargo de la sociedad demandada RIO ASEO TOTAL S.A. E.S.P. No hay lugar a ellas en la segunda instancia ni en el recurso extraordinario por cuanto no hubo réplica.

En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, CASA PARCIALMENTE la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Antioquia, el 23 de febrero de 2006, en el proceso adelantado por MARIA DEL CARMEN NOREÑA DE VALENCIA, quien actúa en su propio nombre y en representación de sus menores hijas YUDY ALEXANDRA y BIBIANA MARIA VALENCIA NOREÑA, y por DORYS EMILSEN VALENCIA NOREÑA, contra las sociedades RIO ASEO TOTAL S.A. E.S.P., SERVICIOS ESPECIALIZADOS LTDA., SERVIMANOS LTDA., y COMPARTIR LTDA., en cuanto confirmó la absolución de la accionada Rio Aseo Total S.A. E.S.P., respecto de la pensión de sobrevivientes.

En sede de instancia, se dispone: Primero.- REVOCAR la sentencia proferida por el Juzgado Laboral del Circuito de Rionegro - Antioquia, calendada 21 de octubre de 2005, en lo que atañe a la absolución de la sociedad demandada RIO ASEO TOTAL S.A. E.S.P. de la pensión de sobrevivientes. Segundo.- CONDENAR a la accionada RIO ASEO TOTAL S.A. E.S.P., a reconocer y pagar la pensión de sobrevivientes de origen común, desde el 31 de mayo de 1997, en cuantía equivalente al salario mínimo legal, más las mesadas adicionales y los reajustes o incrementos de ley, en un 50% para la cónyuge supérstite MARIA DEL CARMEN NOREÑA DE VALENCIA y el otro 50% para las hijas menores YUDY ALEXANDRA y BIBIANA MARÍA VALENCIA NOREÑA (25% para cada una), y la suma de CUARENTA Y TRES MILLONES CUATROCIENTOS TREINTA Y OCHO MIL CIENTO SESENTA Y SEIS PESOS CON CINCUENTA CENTAVOS MONEDA CORRIENTE ($43.438.166,50 M/CTE.), por concepto de mesadas causadas del período comprendido del 31 de mayo de 1997 al 30 de junio de 2007, que se distribuirá en la misma proporción antes señalada, porcentajes que imperan hasta que las descendientes arriben a la mayoría de edad, o terminen sus estudios según la ley, momento a partir del cual el ciento por ciento (100%) de la pensión corresponderá a la cónyuge.

Tercero.- MANTENER las demás absoluciones impartidas. Sin costas en el recurso extraordinario, ni en segunda instancia y las de primera serán a cargo de la accionada RIO ASEO TOTAL S.A. E.S.P.. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERON GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS FRANCISCO JAVIER RICAURTE GOMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DÍAZ MARIA ISMENIA GARCÍA MENDOZA Secretaria PAGE 37