CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Revisión No. 29523. Fabiola García Ruiz. Revisión No.29523. Fabiola García Ruiz. Proceso No 29523 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION PENAL Aprobado acta No. 297 Magistrado Ponente: Dr. JOSE LEONIDAS BUSTOS MARTINEZ Bogotá, D. C., quince de octubre de dos mil ocho. Se pronuncia la Corte sobre la admisibilidad de la demanda de revisión presentada por el apoderado de Fabiola García Ruiz contra la sentencia de casación de 14 de noviembre de 2007, que modificó parcialmente los fallos de instancia de 25 de julio de 2003 y 15 de marzo de 2005, dictados, en su orden, por el Juzgado 42 Penal del Circuito de Bogotá y el Tribunal Superior de la misma ciudad, por los delitos de peculado por apropiación y peculado culposo.

Hechos. Se toman de la sentencia de casación: “En el lapso comprendido entre 1996 y 1998, la señora FABIOLA GARCIA RUIZ, quien se desempeñaba como gerente del Banco del Estado – sucursal Zona Industrial de esta ciudad, se apropió en provecho suyo y de terceros de dineros pertenecientes a la entidad bancaria, cuya administración y custodia le había sido confiada con ocasión de sus funciones.

Para el logro de ese objetivo utilizó diversas maniobras, como exigirle a ciertos clientes la entrega de cheques firmados en blanco a cambio de sobregiros ilegales que les otorgaba y que después ella llenaba a su antojo y los consignaba para cubrir los faltantes originados en aquellos sobregiros; también otorgó créditos por sumas millonarias, a personas sin capacidad de pago, cuyo monto en realidad no pasaba a manos de los beneficiarios del mismo.

De esta manera, defraudó los intereses del banco en cuantía de $147’917.736.oo”. Actuación procesal relevante. 1. El 13 de febrero de 2001, la fiscalía profirió resolución de acusación contra Fabiola García Ruiz, por los delitos de peculado por apropiación y peculado culposo, ambos en concurso homogéneo sucesivo. La defensa recurrió este pronunciamiento en reposición y apelación, pero la fiscalía, en decisión de 2 de abril de 2001, se abstuvo de considerar el primero y declaró desierto el segundo por ausencia de sustentación motivada.

La impugnante interpuso recurso de hecho en procura de obtener el otorgamiento de la apelación, siendo su pretensión denegada en decisión de 14 de mayo siguiente. 2. Mediante sentencia de 25 de julio de 2003, el Juzgado Cuarenta y Dos Penal del Circuito de Bogotá condenó a la acusada a 9 años y 6 meses de prisión. multa equivalente a $32’000.000, e interdicción de derechos y funciones públicas por un tiempo igual al de la pena corporal, como autora responsable de los delitos imputados en la acusación, decisión que fue revisada y confirmada por el Tribunal el 15 de marzo de 2005, en virtud de recurso de apelación interpuesto por la asistencia técnica 3.

La defensa acudió en casación a la Corte, donde, en decisión de 14 de noviembre de 2007, la Sala casó parcialmente la sentencia objeto del recurso para modificar la pena impuesta a la procesada, por considerar que aplicable para el delito de peculado por apropiación era la prevista en el artículo 133 inciso segundo del Decreto Ley 100 de 1980, por razón de la cuantía, y para el peculado culposo la consagrada en el artículo 137 ejusdem, y que debía además excluirse una agravante genérica no imputada en el pliego de cargos.

La demanda. Se sustenta en la causal segunda del artículo 220 Ley 600 de 2000, que textualmente dice: “cuando se hubiere dictado sentencia condenatoria o que imponga medida de seguridad, en proceso que no podía iniciarse o proseguirse por prescripción de la acción, por falta de querella o petición válidamente formulada, o por cualquier otra causal de extinción de la acción penal”.

La hipótesis que en concreto el demandante plantea es la prescripción de la acción penal. Sostiene que con ocasión del fallo de casación, la acción prescribió, porque la Corte declaró como normas sustanciales aplicables al caso los artículos 133 inciso segundo del Decreto 100 de 1980 (modificado por la Ley 190 de 1995), que prevé para el peculado por apropiación pena privativa de la libertad máxima de 90 meses; y el artículo 137 ejusdem, que adscribe para el peculado culposo pena máxima de 24 meses de arresto.

Argumenta que la acción penal, cuando la pena es privativa de la libertad, prescribe en un tiempo igual al máximo de la pena fijada en la ley, y que si la conducta ha sido realizada por un servidor público en ejercicio de sus funciones o de su cargo, o con ocasión de ellos, dicho término debe aumentarse en una tercera parte, de acuerdo con lo establecido en el artículo 83 de la ley 599 de 2000.

Complementariamente el artículo 86 ejusdem establece que dicho término se interrumpe con la resolución de acusación ejecutoriada, y empieza a correr de nuevo por un tiempo igual a la mitad del señalado en el artículo 83, sin que en ningún caso pueda ser inferior a cinco años, disposiciones de las que surge que el término prescriptivo está ligado al máximo de la pena fijada en la ley para el delito correspondiente, con el incremento de la tercera parte cuando es cometido por un servidor público.

De acuerdo con estas fuentes normativas, el término prescriptivo para el delito de peculado por apropiación en cuantía inferior a cincuenta (50) salarios mínimos sería de 120 meses (pena máxima fijada en la ley más una tercera parte), y para el delito de peculado culposo de 32 meses (pena máxima prevista en la ley más una tercera parte), que disminuidos a la mitad arrojan 60 meses para el primero y 16 meses para el segundo. Pero como dicho término no puede ser inferior a cinco años, la extinción de la acción penal por el transcurso del tiempo para ambos delitos operaría en dicho tiempo (cinco años), que contados desde el 14 de mayo de 2001, cuando causó ejecutoria la resolución de acusación, se habrían cumplido el 14 de mayo de 2006, mucho antes de que la Corte dictara la sentencia de casación. Advierte tener conocimiento que la Sala, de un tiempo para acá, ha sostenido la tesis que el término mínimo de prescripción para los delitos cometidos por un servidor público en ejercicio de sus funciones o de su cargo, o con ocasión de ellos, es de seis (6) años y ocho (8) meses, tanto en el sumario como en el juicio, pero aboga por el cambio de esta postura jurisprudencial, argumentando que compromete la garantía fundamental de la legalidad de la pena, que exige para su aplicación que esté previamente señalada en la ley.

La Corte no puede presumir que al sindicado le es aplicable una pena no prevista en la ley, como lo hace “cuando supone que la pena para el delito imputado es de cinco años de prisión, confundiendo la pena con el término mínimo de prescripción, aplicable únicamente cuando el tiempo máximo de pena más el incremento de servidor público resulta inferior a dicho término”.

Cuando la ley dice que la acción penal prescribirá en un tiempo igual al máximo de la pena fijada en la ley, si fuere privativa de la libertad, está indicando “que el término de prescripción de la acción penal lo fija el principio de legalidad de la pena, de modo que desconocer ese mandato para suponer una pena diferente, como ocurre cuando se confunde pena con término mínimo de prescripción, implica una clara violación de dicho derecho fundamental”.

SE CONSIDERA: 1. Competencia. La Corte es competente para conocer de la acción propuesta, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 75.2 de la Ley 600 de 2000, por hallarse dirigida contra una sentencia dictada en segunda instancia por un Tribunal Superior, que hizo tránsito a cosa juzgada. 2. Decisión. La acción promovida se sustenta en la causal segunda, que autoriza la apertura a trámite del juicio rescindente cuando se haya dictado sentencia condenatoria o se haya impuesto medida de seguridad, en proceso que no podía iniciarse o proseguirse por prescripción de la acción, por falta de querella o petición válidamente formulada, o por cualquier otra causa de extinción de la acción penal.

La Corte ha sido insistente en sostener que cuando se plantea esta causal de revisión, es indispensable, para la procedencia de la acción, que la hipótesis que se aduce en su apoyo surja nítida de la confrontación de la realidad fáctico procesal con la normatividad legal, de suerte que, ab initio, la sentencia revele un contenido injusto, que requiera de la intervención del juez de revisión para su enmienda.

Esta exigencia, deriva de dos consideraciones, (i) el carácter excepcional de la acción de revisión, que hace que sólo sea procedente su apertura a trámite en casos de evidente injusticia de la decisión, y (ii) la naturaleza objetiva de las hipótesis contempladas en la causal, que repele cualquier consideración de orden subjetivo, y que exige, para su admisión, que la eventualidad que se plantea fluya nítida de la simple confrontación de los supuestos fácticos con los normativos.

Estas condiciones de admisibilidad no concurren en el caso que es objeto de estudio. El demandante argumenta que la acción penal prescribió antes de que la Corte dictara el fallo de casación, pero esta conclusión ha hace depender de un cambio de criterio jurisprudencial sobre el término mínimo de prescripción de la acción en los delitos con sujeto activo calificado, que no se ha dado, sino que espera que se produzca en el curso del juicio rescindente.

La Corte, como es sabido, ha venido sosteniendo, desde hace ya un buen tiempo, que el término prescriptivo de la acción en los delitos cometidos por servidor público en ejercicio de sus funciones, o de su cargo, o por razón de ellos, no puede ser, en ningún caso, menor de seis (6) años y ocho (8) meses. El actor, por su parte, es del criterio que este término, en determinados situaciones, como por ejemplo la del caso en estudio, es de cinco (5) años.

En síntesis, el demandante pretende que la Corte se ocupe en sede de revisión de reexaminar el criterio doctrinal actual sobre la forma como considera que deben ser contabilizados los términos prescriptivos en esta clase de delitos, con el fin de que acoja la tesis que él propone, y que con fundamento en esta nueva postura jurisprudencial declare que la acción penal se hallaba prescrita cuando se dictó el fallo de casación. Esta pretensión resulta inaceptable, porque en sede de revisión el supuesto fáctico que estructura la causal debe preexistir al momento de la iniciación de la acción, lo cual resulta comprensible si se tiene en cuenta que la revisión no es un recurso, ni una prolongación del proceso, donde sea dable proponer reelaboraciones o reconsideraciones de orden probatorio o jurídico, propios de las instancias.

Y en el presente caso es claro que el motivo en el cual la acción se hace realmente descansar (cambio de jurisprudencia) no existe, sino que se espera que exista. Aunque esto, de suyo, torna la demanda formalmente inepta para buscar la rescisión del fallo, por falta de demostración de la causal, es importante precisar que la pretensión del accionante de que la Corte varíe su criterio jurisprudencial en torno al término prescriptivo de los delitos cometidos por servidores públicos en ejercicio de sus funciones, o de su cargo, o con ocasión de ellos, tampoco encuentra sustento legal, por lo que la demanda, mirada desde una perspectiva material, tampoco sería apta para los fines que se propone.

La normatividad penal establece un término de prescripción ordinario para la generalidad de los delitos, que se hace depender del máximo de pena privativa de la libertad previsto para el correspondiente ilícito, el cual le sirve de simple referente, siendo absolutamente clara en señalar que en ningún caso el tiempo de prescripción de la acción, en la instrucción o en el juicio, puede ser inferior de cinco años.

El artículo 83 ejusdem, en su inciso quinto, agrega que “al servidor público que en ejercicio de sus funciones, de su cargo o con ocasión de ellos realice una conducta punible o participe en ella, el término de prescripción se aumentará en una tercera parte”. Esto significa que el juzgador debe establecer primero el término ordinario de prescripción para el delito por el que se juzga, según la etapa procesal en la que se encuentre, y cumplido este ejercicio, aplicar el incremento de la tercera parte.

Si el término de prescripción de la acción penal para el delito por el que se procede es por ejemplo el mínimo, es decir, cinco (5) años, es sobre este monto que debe aplicarse el incremento, trátese de la fase de la instrucción o del juicio, porque el aumento, de acuerdo con lo dispuesto en la norma, debe aplicarse sobre el término de prescripción, y éste, en ningún caso, puede ser inferior de cinco (5) años.

Esta interpretación no sólo consulta el texto de la disposición, sino su razón histórica, fundada en la necesidad de que el término extintivo de la acción penal por el transcurso del tiempo respecto de los delitos cometidos por funcionarios públicos en ejercicio de sus funciones, o de su cargo, o por razón de ellos, fuese mayor del previsto para la generalidad de los delitos, ante las dificultades que de ordinario presentaban su investigación y juzgamiento.

Si se acogiera el método de aplicación del incremento propuesto por el accionante, se llegaría al contrasentido de que el término mínimo de prescripción de la acción penal para los delitos cometidos por servidores públicos en ejercicio de sus funciones, o de su cargo o con ocasión de ellos, sería el mismo que la normatividad prevé para los partícipes que no tienen dicha condición, y para los delitos sin sujeto activo calificado que tienen un término de prescripción mínimo de cinco años, lo cual quebranta la teleología del precepto.

En el caso en estudio, el término ordinario de prescripción para los dos delitos por los cuales se condenó a Fabiola García Ruiz (peculado por apropiación en cuantía inferior a cincuenta salarios mínimos y peculado culposo), es de cinco (5) años en la etapa del juicio. Aplicado el incremento de la tercera parte, se obtienen seis (6) años y ocho (8) meses, que no alcanzaron a consolidarse a la terminación del proceso, porque la resolución de acusación causó ejecutoria el 14 de mayo de 2001 y la sentencia de casación que puso fin al proceso se dictó el 14 de noviembre de 2007, es decir, seis (6 ) años y seis (6) meses después. En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACION PENAL, R E S U E L V E: Inadmitir la demanda de revisión presentada por el apoderado de Fabiola García Ruiz.

Contra esta decisión procede el recurso de reposición.

NOTIFIQUESE Y CUMPLASE. JOSE LEONIDAS BUSTOS MARTINEZ Magistrado ALFREDO GOMEZ QUINTERO JUAN CARLOS PRIAS BERNAL Comisión de servicio - Magistrado Excusa justificada - Conjuez PATRICIA CASTRO DE CARDENAS GUILLERMO PUYANA RAMOS Excusa justificada - Conjuez Conjuez FERNANDO E. ARBOLEDA RIPOLL FRANCISCO ACUYA VISCAYA Conjuez Excusa justificada - Conjuez HUGO QUINTERO BERNATE LUIS GONZALO VELASQUEZ P. Conjuez Conjuez Teresa Ruiz Núñez SECRETARIA � Artículos 83 y 86 de la Ley 599 de 2000. � Los delitos fueron cometidos en vigencia del artículo 133 del Decreto 100 de 1980, modificado por la ley 190 de 1995, que adscribían penas máximas privativas de la libertad de 90 y 24 meses respectivamente.

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