SDS CASACIÓN N° 29512 EDWIN RICARDO FONSECA PAGE 36 CASACIÓN N° 29512 EDWIN RICARDO FONSECA Proceso No. 29512 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrada Ponente: MARIA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS Aprobado Acta No. 181. Bogotá D.C., julio siete (7) de dos mil ocho (2008). VISTOS Se pronuncia la Sala sobre el cumplimiento de los presupuestos de lógica y debida argumentación del libelo de casación presentado por la defensora del procesado EDWIN RICARDO FONSECA contra la sentencia de segunda instancia proferida por el Tribunal Superior de Tunja el 29 de noviembre de 2007 en virtud de la cual confirmó la dictada el 4 de octubre anterior por el Juzgado 4° Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de la misma ciudad que condenó al mencionado como autor penalmente responsable del delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado.
HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL Según denuncia formulada por el señor Juan Carlos Rojas Cipamocha para los días 27 y 28 de enero de 2007 su hijo menor J.A.R.V., de cinco años de edad para ese entonces, fue sometido a prácticas sexuales por parte de EDWIN RICARDO FONSECA, compañero de su ex cónyuge Diana Paola Vargas Quiñónez. Dichos actos consistieron, según el denunciante, en la introducción de los dedos de la mano en el esfínter anal del menor.
La notitia criminis anterior dio lugar a la captura de EDWIN RICARDO FONSECA así como a la realización de audiencia preliminar el 14 de marzo siguiente ante el Juzgado 2° Penal Municipal de Tunja con Función de Control de Garantías, durante la cual se legalizó su aprehensión, la Fiscalía formuló imputación en su contra por el delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado –a la cual no se allanó el imputado- y se lo afectó con medida de aseguramiento privativa de la libertad en establecimiento carcelario.
Posteriormente, el ente fiscal presentó escrito de acusación en contra de FONSECA por la conducta de acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado, esto último de conformidad con la circunstancia prevista “en el art. 211, numeral 4°” del C.P., cargo ratificado en desarrollo de la audiencia de formulación de la acusación celebrada el 15 de mayo subsiguiente en el Juzgado 4° Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Tunja.
Este último despacho judicial, una vez agotó la audiencias preparatoria y de juicio oral, profirió sentencia de primer grado el 4 de octubre de 2007 por medio de la cual condenó a EDWIN RICARDO FONSECA a la pena principal de ochenta y cinco (85) meses y diez (10) días de prisión y a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un período igual, al encontrarlo autor penalmente responsable del delito por el cual fue acusado.
En la misma oportunidad, se abstuvo de condenarlo en perjuicios de toda índole y le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena, así como el sustituto de la prisión domiciliaria. Impugnada la anterior sentencia condenatoria exclusivamente por la defensa del procesado, el Tribunal Superior de Tunja mediante providencia de fecha noviembre 29 de la misma anualidad la confirmó. Contra la anterior decisión, el mismo sujeto procesal interpuso recurso extraordinario de casación a través de demanda allegada en forma oportuna, cuyo estudio en torno al cumplimiento de sus presupuestos jurídicos, lógicos y argumentativos exigidos para su admisión asume la Sala a través de esta providencia. LA DEMANDA La censora formula tres cargos contra el fallo impugnado.
Dos de ellos por violación indirecta de la ley sustancial, planteando en el primero errores de hecho por falsos juicios de identidad y de raciocinio en la apreciación probatoria y, en el segundo, un error de derecho por falso juicio de legalidad. En el último reparo, acude a la causal de violación directa de la ley sustancial. Con el propósito de facilitar la comprensión de este proveído, en el siguiente capítulo la Sala comenzará por compendiar y aglutinar los cargos de acuerdo con la causal seleccionada y, acto seguido, consignará su criterio. 1.
Cargos sustentados en la causal tercera de casación prevista en el artículo 181 de la L. 906 de 2004. Violación indirecta de la ley sustancial. 1.1. Cargo primero, errores de hecho por falsos raciocinios y falsos juicios de identidad. La primera de las modalidades anunciadas, según la demandante, se configuró respecto de la siguientes probanzas: -La denuncia formulada por el señor Juan Carlos Rojas, porque “el padre no se preocupó de llevar al niño a donde un médico, como indica la experiencia que debe comportarse un padre ante una anormalidad en su salud, si no (sic) que espero (sic) hasta el día siguiente para presentar la denuncia cuyos aspectos medulares son los transcritos”.
El denunciante en dicha versión, agrega, se dedicó a reprochar el comportamiento de la madre del menor más que a referir al abuso sobre su hijo, incurriendo, además, en contradicciones en sus dos versiones sobre el lugar en donde descubrió el sangrado del infante. -El informe médico legal sexológico practicado al menor el 29 de enero de 2007, pues no obstante referir inicialmente a la ausencia de actividad sexual antecedente, luego detecta “dos pequeños desgarros a nivel anal”, lo cual, desde el punto de vista de la demandante, constituye una “conclusión apresurada y contraria a un proceso científico que le permitiera arribar a una conclusión con repercusiones tan delicadas.
Pero la experiencia dice que los actos de carácter sexual no tienen porque (sic) dejar huellas en la forma de lesiones y, por oposición, una lesión en el área genital no tiene que ser obligatoriamente producto de maniobras sexuales”. Adicionalmente porque, de acuerdo con la experiencia, son “infinitas las maniobras sexuales que no dejan huellas”.
Lo expuesto corrobora que los juzgadores terminaron por acoger una prueba “con serias deficiencias científicas y lógicas, en cuanto inferencia de datos para llegar a una conclusión”. Acto seguido, la libelista alude a las pruebas aportadas por la defensa objeto del mismo yerro de apreciación: -La diligencia de compromiso y caución del 14 de diciembre de 2005 realizada en la Inspección 1ª.
Municipal de Policía y Tránsito de Tunja entre el denunciante y el procesado, en donde acordaron respeto mutuo, evitar ofensas, agresiones o ultrajes, dadas las graves desavenencias existentes. -El acta de conminación de fecha febrero 1° de 2006, en virtud de la cual el denunciante solicitó al procesado evitar acercarse a él y a sus hijos. -Las declaraciones de Sonia Chavarro Leguizamón y Alejandra Vanessa Vargas, quienes informan acerca del trato desobligante y agresivo del denunciante para con el sindicado y su ex cónyuge Diana Paola Vargas Quiñónez, llegando incluso, como lo manifiesta la segunda, a proferir amenazas contra EDWIN RICARDO FONSECA en el sentido de que lo vería en la cárcel, de lo cual se infiere la animadversión que le profesaba.
A juicio de la libelista, un hecho de tal entidad no se puede obviar, “pues existe una (sic) estado de confrontación permanente y concuerda con lo que la experiencia indica y es que las personas enfrentadas pasionalmente pueden llegar a comportamientos impredeciblemente graves y pueden permanecer en el tiempo, particularmente en un caso como el que encierra la vida de los diferentes sujetos referidos, porque se trata de relaciones en que estaba comprometida la entrega semanal de los niños a la madre, y su regreso con el padre”.
Por lo tanto, añade, la apreciación del Tribunal en sentido de no estar demostrado que ese ánimo vindicativo hubiera incidido en la presentación de la denuncia es subjetiva, pues desdeña de la existencia objetiva de dicha animadversión contra su defendido, demostrada a través de los testimonios y la prueba documental referida. Igualmente, asegura, configura el yerro apreciativo endilgado no aceptar como demostrado ese ánimo vengativo del denunciante, presente por mucho tiempo, desde antes de suscitarse los hechos por los cuales se procede.
A continuación, transcribe apartes de estudios científicos foráneos por medio de los cuales se destaca el incremento de denuncias falsas por conductas sexuales, especialmente en entornos conyugales conflictivos, y lo altamente influenciables que son los menores en esas acusaciones por ser bastante propensos al trasplante de recuerdos falsos, criterios científicos desconocidos totalmente por el juzgador.
Luego, refiere al “testimonio de la Dra. Adriana Patricia Espinosa, testigo presentado por la defensa que fue tergiversado por el Tribunal”, por no ser cierto que sus respuestas como perito forense fueran generalizadas respecto del valor del testimonio de los menores y en cuanto de ellas no se infiere necesariamente que las explicaciones de los infantes deban calificarse siempre como falaces.
Lo primero, señala, porque las respuestas de la experta sobre el particular estuvieron limitadas a las preguntas formuladas y, en segundo lugar, por cuanto se refirieron concretamente a los dos infantes interrogados y no a los niños en general; en consecuencia, le sorprende el criterio del fallador, máxime cuando admitió que en este caso los menores fueron influenciados, como ocurrió con el hermano de la víctima al afirmar que el procesado iría a la cárcel, pues necesariamente debió escuchar esa aseveración de su padre o de las personas mayores de su entorno. De esa manera, colige, se distorsionó el testimonio de la sicóloga y adicionalmente se incurrió en falso raciocinio en su valoración “porque la sentencia da por sentado que el hecho indicado que es que el niño Julián Andrés tuviera un herida en su colita depende directamente de los hechos indicadores de no haberse establecido la existencia de situaciones que conlleven a rebelar (sic) el ánimo de venganza de Juan Carlos Rojas contra EDWIN RICARDO FONSECA por haberle arrebatado a su esposa”.
En vista de lo anterior le parece perfectamente admisible que, en este caso, de forma contraria a lo afirmado por los juzgadores, las lesiones al menor hayan sido producidas por su propio padre con el objeto de mitigar su aversión hacia el procesado; además, porque contó con la oportunidad para ello cuando supuestamente descubrió su sangrado.
Sumado a lo anterior, destaca, se derivó responsabilidad en contra de su defendido no obstante encontrar confirmación su dicho con el de su amigo Gerea Cáceres en el sentido de haber estado por fuera de su hogar durante todo el domingo 28, en especial cuando se está ante una negación imposible de demostrar, pues en algún momento de la relación con Diana Paola tuvo que compartir con los hijos de ella, conociendo el denunciante esa cercanía. A renglón seguido, alude a las pruebas respecto de las cuales se verifica el pretextado falso juicio de identidad, en cuanto sólo se apreció una parte de su contexto.
En ese orden de cosas, inicia con la versión del menor J.A.R.V., supuesta víctima de la conducta, por dejarse de apreciar algunos pasajes de los cuales se infiere que su versión fue manipulada por su progenitor. Luego, refiere al testimonio de Yudi Liliana Monroy en tanto no es cierto que concuerde con lo dicho por el denunciante, pues no fue testigo del momento en que éste detectó el sangrado del menor, sino que simplemente lo escuchó cuando dijo que RICARDO fue el autor de la conducta y que había utilizado el dedo pulgar para tal efecto cuando el mismo menor aludió a un dedo diferente.
Continúa con la declaración de Adriana Paola Granados a fin de destacar su inconcordancia con la anterior pues en ella se sostiene que el descubrimiento del sangrado del menor ocurrió en la parte posterior del restaurante, luego no entiende cómo esta declarante pudo escucharlos. Adicionalmente, agrega, lo dicho por esta atestante tampoco concuerda con la declaración del hermano de la víctima cuando advierte que únicamente estaba con Yudy Liliana.
De lo anterior, infiere que estas dos declarantes se limitan a informar lo expuesto por el denunciante, pero a ninguna le consta lo ocurrido en el baño. Enseguida, se ocupa del testimonio de Vilma Alvarado, respecto del cual afirma no fue valorado integralmente porque no se tuvo en cuenta cuando adujo que el procesado y la madre del menor se mostraron desconcertados al enterarse de los hechos.
Por la misma razón fue tergiversado, según la censora, el testimonio de la ex esposa del denunciante Diana Paola Vargas, cuando precisó que sus hijos durante lo días 27 y 28 de enero de 2007 nunca se quedaron solos, pues los acompañó en todo momento. También se concreta el vicio de apreciación por no haber tenido en cuenta los datos suministrados en relación con la personalidad manipuladora y vengativa de su esposo Juan Carlos Rojas y “por haberse omitido, y desestimado de esta prueba sobre la desviación o preferencia sexual atribuida al señor Juan Carlos Rojas”; así mismo, en cuanto afirmó que su ex cónyuge siempre pretendió vengarse de quien había terminado con su hogar.
Otro tanto, según la demandante, ocurrió con el testimonio de Alejandra Vanessa Vargas, porque no se valoró su relato respecto de la relación del denunciante con su ex cónyuge, lo cual impidió considerar el móvil de venganza del denunciante hasta el punto de haber causado la lesión a su propio hijo, posiblemente preso de un ataque de ira, bastante frecuente en su personalidad.
E, igualmente, prosigue la casacionista, se verificó la tergiversación en relación con la declaración de Yessica Rincón por no tener en cuenta sus aseveraciones acerca del maltrato constante del denunciante hacia el procesado. Por último, se ocupa de la declaración de Henry Romaña Asprilla, pues “el Tribunal desestimó esta prueba, se presentó un error de hecho por falso juicio de existencia”, con lo cual no se apreciaron las dudas obrantes en cuanto a la responsabilidad de su prohijado, por tratarse de quien, como investigador, se percató de lo ocurrido en la residencia de los menores y, especialmente, en el sentido de que venían siendo manipulados por su progenitor.
Lo anterior permite concluir a la libelista que en este caso no se cumplen las tres pautas señaladas por el juzgador en las páginas 12 y 13 del fallo, acorde con la jurisprudencia de la Corte, para dictar sentencia condenatoria. En ese orden de cosas, solicita casar el fallo, toda vez que “no existe prueba que indique que el señor EDWIN RICARDO FONSECA hubiese accedido carnalmente al menor … y que, por tanto, existe duda notoria que impide la condena impuesta”. 1.2.
Cargo segundo, error de derecho por falso juicio de legalidad. A juicio de la libelista se pretermitieron los requisitos de legalidad en la realización de la entrevista a los menores en la llamada Cámara de Gesell, motivo por el cual es necesario declarar la nulidad de la prueba. Basa su prédica en el maltrato al cual fueron sometidos los menores y la forma cómo se les insinuaron las preguntas.
Si bien en la práctica de esta probanza, afirma, se cumplieron algunos de los requisitos establecidos como la presencia de sicólogo, defensor de familia y la ausencia de personas que pudieran incidir en sus respuestas, Vg. las diferentes partes e intervinientes procesales, el problema radicó “en el método utilizado por los entrevistadores, el lugar, las condiciones físicas, el acondicionamiento del lugar que fueron antitécnico, el debido procedimiento, el derecho a expresarse libremente de los menores y se puede afirmar que los niños fueron maltratados”.
De esa forma, la censora puntualiza que, entre otros aspectos, el espacio en el cual se desarrolló la entrevista era inadecuado pues era para adultos, se los violentó al arrebatarles objetos que podían facilitarles un ambiente propicio y se impidió su libre expresión. Además, “al matar un insecto en forma grotesca durante el interrogatorio, se desvió la atención del menor” aunado a que “se omitió lo que el niño menor informó sobre la inducción de hablar mal del inculpado”.
En general, concluye, la prueba fue practicada “sin los requisitos establecidos por la ley 1098 de 2006 o Código del menor y del adolescente, en lo que refiere a la protección a los menores cuando deben presentarse en asuntos judiciales en donde ellos tengan interés (artículo 40, numeral 34 del Código del Menor, Ley 1098 de 2006). Igualmente, fueron violados los principios generales del proceso en su artículo 1° y artículo 10°, en concordancia con los principios enunciados en nuestra Constitución Política, atinentes al respeto por la dignidad humana, el trato respetuoso a las partes en el proceso”.
El error anterior es trascendente, acota, pues esta prueba fue fundamento del fallo. Con fundamento en lo expuesto, solicita casar la sentencia “y subsiguientemente, constituirse en tribunal de instancia para que mediante la sentencia respectiva se absuelva al señor EDWIN RICARDO FONSECA de los cargos”. 1.3. Consideraciones de la Sala: Siguiendo con la metodología anunciada en el capítulo de “la demanda”, se procederá a exponer el criterio de esta Corporación en relación con el cumplimiento de los presupuestos exigidos para la admisión de la demanda en los artículos 183 y 184 de la Ley 906 de 2004, especialmente en cuanto debe contener una exposición lógica y suficientemente argumentada, además de coherente, concisa y clara, pues en atención a la naturaleza rogada del recurso extraordinario de casación no compete ocuparse de propuestas ambivalentes, confusas e indescifrables.
Así, la primera disposición referida prescribe que el recurso extraordinario de casación se interpondrá “mediante demanda que de manera precisa y concisa señale las causales invocadas y sus fundamentos”. Por su parte, la segunda norma establece que “no será seleccionada, por auto debidamente motivado que admite recurso de insistencia presentado por alguno de los magistrados de la Sala o por el Ministerio Público, la demanda que se encuentre en alguno de los siguientes supuestos: Si el demandante carece de interés, prescinde de señalar la causal, no desarrolla los cargos de sustentación, o cuando de su contexto se advierta fundadamente que no se precisa del fallo para cumplir alguna de las finalidades del recurso” (subrayas fuera de texto).
Acorde con lo previsto en las anteriores preceptivas resulta preciso, entonces, que la propuesta contenida en la demanda compagine con las causales y los diversos errores a partir de los cuales se comprueba la ilegalidad del fallo objeto de ataque en la sede. Contrario sensu si la pretensión no se enmarca en tales motivos o carece de lógica, suficiente argumentación, claridad, concisión o precisión, a la Corte no le queda alternativa diversa a la de inadmitir el libelo.
Lo anteriormente expuesto con excepción de los casos en que del contexto de la demanda surja como necesidad proferir pronunciamiento de fondo con el objeto de cumplir alguno o algunos de los fines para los cuales se ha previsto el recurso, a los cuales refiere taxativamente el artículo 180 ibídem. A partir de estas breves reflexiones, se procede a analizar los reparos contenidos en la demanda de casación presentada por la defensora del procesado EDWIN RICARDO FONSECA.
En tal sentido se comenzará con los dos primeros cargos cuyo fundamento ha sido compendiado con antelación y respecto de los cuales encuentra la Sala falencias comunes, circunstancia por la cual ha optado por su estudio paralelo. En efecto, como quedó visto, los dos reparos son propuestos al amparo de la causal tercera de casación por errores en la apreciación de la prueba derivados de errores de hecho por falsos raciocinios y falsos juicios de de identidad, aun cuando, contrariando el enunciado, también incluye en éste un falso juicio de existencia por omisión (primer cargo) y por error de derecho por falso juicio de legalidad (segundo cargo).
Para la Sala es claro que el desarrollo de las propuestas desvirtúan su real esencia y, por lo tanto, se incurre en insuperables defectos de argumentación que precipitan su inadmisión. En procura de sustentar tal afirmación, es necesario recabar en punto de las características de dichos errores en la labor apreciativa de las pruebas. De acuerdo con la pacífica jurisprudencia de esta Sala, se incurre en error de hecho en la valoración de los medios de prueba aportados al proceso ante la comprobación de que el sentenciador incurrió en los llamados falsos juicios de existencia, raciocinio, o de identidad.
Como en este caso la propuesta del primer cargo involucra las tres modalidades, conviene evocar brevemente la naturaleza de cada una de ellas. El error de hecho por falso juicio de existencia se configura cuando un medio de prueba es excluido de la valoración que efectúa el juzgador no obstante resultar incidente de cara al fallo controvertido (ignorancia u omisión) o porque el juzgador lo inventa o crea a pesar de no existir materialmente en el proceso, otorgándole un efecto trascendente en la sentencia (suposición o ideación).
El de hecho por falso juicio de identidad se verifica cuando el juzgador tergiversa o distorsiona el contenido objetivo de la prueba para hacerla decir algo no expresado por ella materialmente. Al tiempo se ha sostenido, como bien lo señala la demandante, que en tal modalidad de desacierto en la apreciación de las pruebas igualmente se incurre cuando el juzgador toma una parte de la prueba como si fuera el todo, en tanto ello constituye una forma de distorsión, pues en su proceso de valoración se le suprimen contenidos incidentes, omitiendo de esa manera su apreciación integral.
El falso raciocinio se presenta cuando el juzgador se aparta de las reglas de la sana crítica al momento de valorar las pruebas, esto es, los principios lógicos, las máximas de la experiencia o las reglas científicas. De la misma forma, la Sala en innumerables oportunidades igualmente ha pregonado que a la violación indirecta de la ley sustancial originada en error de derecho se llega por dos alternativas: el llamado falso juicio de legalidad y el de convicción, mas como la libelista en el segundo reproche concentra su atención exclusivamente en el primero, sólo a éste se aludirá Dicho yerro tiene ocurrencia por doble vía. La primera, también conocida como aspecto positivo, se verifica cuando a un medio de prueba se le confiere validez jurídica tras suponer que satisface las exigencias formales de producción cuando en realidad no es así y, la segunda, o aspecto negativo, se configura frente a la situación contraria, esto es, porque se considera que no las reúne, cumpliéndolas.
En ambos casos, se exige del actor individualizar la prueba sobre la cual recae el vicio, especificar cuál es la formalidad legal omitida, por lo cual es necesario referir a la norma que consagra la formalidad, y señalar su trascendencia en relación con el fallo o, dicho de otro modo, que al marginarla y confrontarla con las demás pruebas cuya validez no se encuentra comprometida, en caso de que existan, las conclusiones y el sentido de la sentencia sufren modificación de manera favorable para el interesado.
Si lo decidido no varía, la invalidación del medio de prueba carece de trascendencia para casar el fallo; pero si la invalidación de la referida prueba ilegal conduce a una providencia diversa, el yerro se torna trascendente e impone casar el fallo y así proferir en su reemplazo la decisión que se ajuste a la nueva valoración probatoria. Con este marco conceptual se procederá a determinar si las censuras contenidas en los dos cargos objeto de estudio encajan en las nociones vistas.
Así, aun cuando no se puede desconocer que la libelista básicamente atina en la definición conceptual de los errores de apreciación probatoria propuestos, lo cierto es que, como atrás se anunció, en su desarrollo algunas veces se aparta de su esencia, otras entremezcla contenidos -lo cual atenta contra la claridad de la tacha- o se queda a medio camino en su demostración, todo lo cual, en suma, repercute en desmedro de su compresión e impide su admisión para análisis de fondo.
Así, por ejemplo, en cuanto a la primera modalidad de error de apreciación probatoria propuesta por la vía del falso raciocinio, pretextada respecto de la denuncia formulada por Juan Carlos Rojas padre del menor víctima de los hechos, el informe médico legal sexológico practicado al infante el 29 de enero de 2007, el testimonio de la Dra. Adriana Patricia Espinosa y, en general al testimonio de los menores, tanto de quien aparece como víctima de la conducta, como de su hermano un poco mayor, si bien la casacionista refiere a la vulneración de reglas de la sana crítica referentes a la experiencia y la ciencia, fácil se encuentra que ellas, como lo ha venido señalando la Sala no tienen pretensión de universalidad y, en consecuencia, no constituyen referente alguno en la actividad valorativa de las pruebas por el fallador.
Ciertamente, respecto de la notitia criminis formulada por el señor Juan Carlos Rojas la libelista estima que se le otorgó credibilidad no empece reñir con la experiencia, porque un padre no espera “hasta el día siguiente para presentar la denuncia”, además, de haberse dedicado más en ella a reprochar el comportamiento de la madre del menor que a referir al abuso sobre su hijo e incurrir en contradicciones sobre el lugar en donde descubrió el sangrado del infante.
En cuanto a la primera parte del cuestionamiento a la apreciación del dicho del denunciante resulta claro que el supuesto confeccionado por la demandante no constituye máxima de la experiencia alguna, pues ello impondría que en todos los casos los padres tan pronto sospechan de un abuso lo pongan en conocimiento inmediato de las autoridades instituidas para tal efecto, excluyendo, entre otras, la posibilidad de contar con mayores elementos de juicio antes de proceder en ese sentido.
La segunda parte de la tacha sólo refleja su oposición particular frente al mérito conferido a la probanza, totalmente incompatible con el error alegado. En derredor de la credibilidad otorgada al informe médico legal sexológico practicado al menor el 29 de enero de 2007, el cual concluyó la manipulación sexual tras encontrar “dos pequeños desgarros a nivel anal”, aduce la libelista constituye una “ conclusión apresurada y contraria a un proceso científico que le permitiera arribar a una conclusión con repercusiones tan delicadas.
Pero la experiencia dice que los actos de carácter sexual no tienen porque (sic) dejar huellas en la forma de lesiones y, por oposición, una lesión en el área genital no tiene que ser obligatoriamente producto de maniobras sexuales”, lo que se evidencia no es el desconocimiento de un criterio científico sino de su sentir opuesto a las conclusiones del perito, para cuyo cuestionamiento contó con su oportunidad en el decurso procesal y, en lo concerniente a la máxima de la experiencia vulnerada y al postulado lógico desatendido, nada acota al respecto quedando su propuesta en el plano de lo meramente enunciativo.
En cuanto a la crítica generalizada, de mayor desarrollo en la demanda, según la cual se desconoce la experiencia cuando no se tiene en cuenta que el estado de animadversión del denunciante hacia el procesado, demostrado a través de las restantes pruebas referidas en esta censura, condujo a denunciarlo falsamente e, incluso, a atentar contra la integridad de su hijo, en este caso particular ocasionándole las lesiones en su región anal con el fin de compensar ese odio e involucrarlo en una investigación judicial, también es evidente que no cuenta con la connotación de universalidad o generalidad exigida para la construcción de este tipo de reglas, cuando todo indica que el postulado correcto se inclina hacia la formulación contraria, por lo menos en cuanto a su última parte, esto es, que en la mayoría de los casos el sentimiento paternal es de tal entidad que bajo ninguna circunstancia, aún en casos extremos, un padre atenta contra la integridad de su hijo.
De cualquier forma, este cuestionamiento por la vía del falso raciocinio respecto de la valoración de la diligencia de compromiso y caución del 14 de diciembre de 2005 realizada en la Inspección 1ª. Municipal de Policía y Tránsito de Tunja entre el denunciante y el procesado, del acta de conminación de fecha febrero 1° de 2006, también suscrita entre los mencionados y de las declaraciones de Sonia Chavarro Leguizamón y Alejandra Vanessa Vargas, prácticamente refleja el anhelo de la casacionista de conseguir una valoración ajustada a su criterio personal, sin que ello guarde relación alguna con la modalidad de yerro propuesto.
Con mayor fuerza irrumpe la incorrección señalada cuando frente a las declaraciones de la Dra. Adriana Patricia Espinosa y del señor Gerea Cáceres, cuya apreciación también estima producto de un falso raciocinio, confunde el yerro formulado con la tergiversación de su contenido, esta última propia, como ya atrás se anotó, de un error de hecho por falso juicio de identidad, cuya naturaleza y demostración es diferente a la del error instaurado.
En todo caso, vale decir, el ataque elevado a la valoración de estas probanzas sólo refleja la inconformidad surgida por no haber obtenido una apreciación conforme a su criterio personal. En cuanto a la censura sustentada en el crédito otorgado a las declaraciones de los menores en tanto desconoce estudios científicos según los cuales se sugiere su sopesamiento cuidadoso dado su alto riesgo de influenciabilidad, cabe precisar, de una parte, que tales estudios en modo alguno controvierten el criterio sentado por la Sala en el sentido de que tales pruebas deben ser objeto de un análisis circunstanciado mas nunca excluyente por su simple condición y, de otra, resulta despojado de trascendencia para suprimir en este caso el crédito otorgado al testimonio de la víctima y de su hermano pues, como bien lo precisó el Tribunal, esa crítica generalizada no elimina automáticamente su confiabilidad en todos los eventos.
En lo tocante con los falsos juicios de identidad por tergiversación del contenido de la versión del menor J.A.R.V., víctima de la conducta, y de las declaraciones de Yudi Liliana Monroy, Adriana Paola Granados, Vilma Alvarado, Diana Paola Vargas, Alejandra Vanessa Vargas, Yessica Rincón y Henry Romaña Asprilla, sin dificultad alguna se observa cómo más que evidenciar una distorsión objetiva, apuntan a discutir sobre su credibilidad sólo porque no se les otorgó mérito en forma favorable a los intereses de su defendido.
Tanto ello es así que la demandante concentra su atención in extenso a destacar supuestas contradicciones de las pruebas incriminatorias en sí mismas consideradas y frente a los demás medios de persuasión, al paso que respecto de aquellas favorables a su defendido destaca cómo no fueron valoradas en su integridad, pero no emprende su cotejo objetivo acorde con la naturaleza de este error.
Así pues, como esa actitud es constante en el reparo, tanto al proponer errores de hecho derivados de falsos raciocinios como de los falsos juicios de identidad, oportuno es recordar que tal forma de desarrollar el ataque en esta sede no compagina con la esencia del recurso extraordinario teniendo únicamente eco en las instancias ordinarias de la actuación, toda vez que no revela error alguno en la apreciación de los medios de persuasión incidente en su legalidad, sino una simple disparidad conceptual, intrascendente si se tiene en cuenta que el fallo llega a esta sede abrigado por las presunciones de acierto y legalidad, de modo que sus argumentos prevalecen sobre el criterio personal del demandante.
Por otro lado, en cuanto al error de derecho por falso juicio de legalidad formulado en la segunda censura de la demanda sucede algo similar, pues en su desarrollo la demandante no se ciñe a los presupuestos exigidos para su demostración. Al respecto, comiéncese por indicar que no señala la normativa a través de la cual se precisan los requisitos de formación y aducción de la prueba objeto del supuesto yerro, pues la disposición indicada para tal efecto, esto es, el artículo 40, numeral 34, de la Ley 1098 de 2006 o Código de la Infancia y la Adolescencia, ninguna relación guarda con el tema sobre el cual gira el cuestionamiento, además de que sólo tiene seis numerales alusivos a las “obligaciones de la sociedad” para con los niños, niñas y adolescentes.
A más de lo anterior, lo cual ya se torna suficiente para colegir la inadmisión del reparo, la censora en esta propuesta no se preocupa en lo más mínimo por demostrar la trascendencia del reparo al dejar de cuestionar los restantes elementos de juicio sobre los cuales descansa el fallo de responsabilidad, siendo del todo insuficiente para ello con afirmar que “esta prueba fue fundamento del fallo”.
Las falencias señaladas determinan la inviabilidad de admitir el cargo. 2. Cargo tercero sustentado en la causal primera de casación del artículo 181 de la L. 906 de 2004. Violación directa de la ley sustancial. 2.1. Fundamentación: Para la libelista la sentencia es violatoria de los artículos 208 y 211 del Código Penal mediante los cuales, en su orden, se sanciona el delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce años y se establecen sus agravantes punitivas, pues “la única persona que podía determinar si se realizó algún acceso carnal, la Dra. María Eugenia Botero Duque sólo habló de ‘maniobras sexuales’, que están comprendidas en el artículo 209 del mismo Código, que no se aplicó”.
Con el objeto de demostrar dicho aserto, insiste en que “no existe en todo el acervo probatorio prueba de que hubiese habido acceso carnal en el menor … Y en todo el conjunto probatorio igualmente no aparece que este hecho (penetración) hubiese ocurrido en momento alguno, incluso aceptando, en gracia de conclusión y como mera hipótesis, que el inculpado hubiese realizado actos sexuales con el menor”.
Con soporte en lo expuesto, solicita de la Sala casar el fallo y “constituida en sede de instancia disponga la decisión sustitutiva, atendiendo el tipo penal aplicable”. 2.2. Consideraciones de la Sala: No obstante invocar la causal primera prevista en el artículo 181 del estatuto procesal penal, la cual concierne, como lo tiene sentado la Sala, a la denominada violación directa de la ley sustancial, la propuesta no cumple con los presupuestos inherentes a su naturaleza.
Ello, porque es de la esencia de este motivo casacional sujetarse a los fundamentos fácticos y probatorios de la decisión impugnada, como quiera que el error se contrae a un debate puramente jurídico que deviene de la falta de aplicación (no se selecciona la norma llamada a regular el caso), de su aplicación indebida (se escoge para solucionar el caso una preceptiva que no es atinente) o de su interpretación errónea (en donde si bien se selecciona la normativa correctamente, se le otorga una hermenéutica equivocada).
De modo que, aunque esta causal también recae en la vulneración de preceptos sustanciales, no guarda relación con la crítica fundada en la incorrecta apreciación de las probanzas, cuya vía expedita en sede del recurso extraordinario de casación es la violación indirecta de la ley sustancial, contemplada ahora en el numeral tercero del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, siempre a condición de que el censor demuestre que el fallador incurrió en errores de hecho o de derecho.
Precisamente por la disímil esencia entre las dos causales aludidas, se colige también que son excluyentes y, por ende, deben ser formuladas a través de reparos independientes, con el fin de evitar la vulneración de principios regentes de la materia casacional, como son los de autonomía y no contradicción, consagrados en procura de preservar la claridad y concisión que debe evidenciar la demanda con miras a su admisión y estudio.
De manera desafortunada, en este reproche formulado por la defensora del procesado, se incurre en dicha falencia cuando anuncia que tiene sustento en el motivo primero del artículo 181 de la Ley 906 de 2004 y, acto seguido, en su desarrollo, se aparta de los presupuestos fácticos y probatorios del fallo, para adentrarse en una discusión de esta última índole eventualmente compatible con la causal de violación indirecta.
Corolario de lo dicho, surge como conclusión irrefutable que la violación directa de la ley sustancial no era la vía apropiada para impugnar la decisión de acuerdo con los planteamientos del censor y que, desde esa perspectiva, incurre en un defecto insalvable que conduce a la inadmisión del libelo. El defecto referido en el acápite previo no es meramente nominal, esto es, en cuanto del contenido de la censura pudiera extraerse, con la indispensable claridad, un error de apreciación probatoria compatible con la violación indirecta de ley sustancial prevista en el numeral 3° del artículo 181 del estatuto adjetivo penal, con la magnitud suficiente para socavar la legalidad del fallo.
Al contrario, la casacionista en su disertación, como ocurrió con los dos reparos precedentes, se adentra en una discusión subjetiva sobre el mérito de la prueba e intrascendente en cuanto no comprende toda aquella sobre la cual se cimentó la conclusión del fallo referida a que las prácticas sexuales en la humanidad del menor constituyeron un acceso carnal.
Además, por la forma como está orientada la censura pareciera que la libelista desconoce el contenido del artículo 212 de la Ley 599 de 2000, conforme al cual “(P)ara los efectos de las conductas descritas en los capítulos anteriores, se entenderá por acceso carnal la penetración del miembro viril por vía anal, vaginal u oral, así como la penetración vaginal o anal de cualquier otra parte del cuerpo humano u otro objeto ” (subrayas fuera de texto).
Conclusión: Las falencias saladas de las censuras propuestas en la demanda presentada por la defensora del procesado EDWIN RICARDO FONSECA tornan ineludible su inadmisión, amén de que del contenido de la demanda y de la revisión de la actuación la Sala no encuentra procedente la necesidad en este caso de superar los defectos reseñados en procura de cumplir alguno de los fines del recurso extraordinario previstos en el artículo 180 de la Ley 906 de 2004.
Cuestión final: Habida cuenta que contra la decisión de inadmitir la demanda de casación presentada por la defensa procede el mecanismo de insistencia de conformidad con lo establecido en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, impera precisar que como dicha legislación no regula el trámite a seguir para que se aplique el referido instituto procesal, la Sala ha definido las reglas que habrán de seguirse para su aplicación, como sigue: i) La insistencia es un mecanismo especial que sólo puede ser promovido por el demandante, dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación de la providencia por cuyo medio la Sala decida inadmitir la demanda de casación, con el fin de provocar que ésta reconsidere lo decido.
También podrá ser provocado oficiosamente dentro del mismo término por alguno de los Delegados del Ministerio Público para la Casación Penal –siempre que el recurso de casación no hubiera sido interpuesto por un Procurador Judicial–, el Magistrado disidente o el Magistrado que no haya participado en los debates o suscrito la providencia inadmisoria. ii) La solicitud de insistencia puede elevarse ante el Ministerio Público a través de sus Delegados para la Casación Penal, ante uno de los Magistrados que haya salvado voto en cuanto a la decisión mayoritaria de inadmitir la demanda o ante uno de los Magistrados que no haya intervenido en la discusión. iii) Es potestativo del Magistrado disidente, del que no intervino en los debates o del Delegado del Ministerio Público ante quien se formula la insistencia, optar por someter el asunto a consideración de la Sala o no presentarlo para su revisión, evento último en que informará de ello al peticionario en un plazo de quince (15) días. iv) El auto a través del cual se inadmite la demanda de casación trae como consecuencia la firmeza de la sentencia de segunda instancia contra la cual se formuló el recurso de casación, salvo que la insistencia prospere y conlleve a la admisión de la demanda.
En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, RESUELVE INADMITIR la demanda presentada por la defensora de EDWIN RICARDO FONSECA, por las razones consignadas en la anterior motivación. Contra esta decisión procede el mecanismo de insistencia, en los términos señalados. Notifíquese y cúmplase. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTÍZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Como esta providencia puede ser publicada, se omite el nombre de los menores, de conformidad con lo normado en el numeral 8° del artículo 47 de la Ley 1098 de 2006 “por la cual se expide el Código de la Infancia y la Adolescencia”. � Providencia del 12 de diciembre de 2005.
Rad. 24322.