SALA DE CASACIÓN LABORAL República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia EXPEDIENTE 29497 SALA DE CASACIÓN LABORAL DR. LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ Magistrado Ponente Acta No. 29497 Radicación No. 96 Bogotá D.C, veintiuno (21) de noviembre de dos mil siete (2007). Se resuelve el recurso de casación interpuesto por la sociedad SERVIENTREGA S.A. contra la sentencia del 10 de febrero de 2006, proferida por el Tribunal Superior de Bucaramanga, dentro del proceso ordinario adelantado contra la recurrente por OLGA ROMERO DE MEJÍA, en su propio nombre y en representación de sus hijos ANDREA MARÍA, JESÚS ALDEMAR y JOSÉ ORLANDO MEJÍA ROMERO;
INES GÓMEZ DE GARCÍA, en representación de su menor hija MARTHA LILIANA MEJÍA GÓMEZ, y LUZ MARINA MOYA HERNÁNDEZ, en representación de su menor hija KAREN LIZETH MEJÍA MOYA, y en el que fue llamado a integrar el contradictorio el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES. I.- ANTECEDENTES En el Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Bucaramanga cursó el proceso entre las partes arriba mencionadas, en el que, para lo que interesa al recurso, la sociedad SERVIENTREGA fue condenada a pagar a “ OLGA ROMERO DE MEJÍA y a las menores MARTHA LILIANA MEJÍA GÓMEZ y KAREN LIZETH MEJÍA MOYA, dentro de los cinco días siguientes a la ejecutoria de este proveído, la pensión de sobrevivientes desde el 11 de octubre de 1997, en cuantía de $177.627.75 mensuales, la cual debe incrementarse anualmente de acuerdo con el IPC, correspondiéndole el 50% a la cónyuge supérstite y a cada una de las hijas menores el equivalente al 25% de dicha prestación”.
En su ordinal segundo igualmente se le condenó al pago de $20.254.473.52 por mesadas pensionales causadas desde el mes de noviembre de 1997 hasta abril de 2003, la cual debe ser distribuida en la misma proporción anterior. Así mismo condenó al Instituto de Seguros Sociales a pagar a favor de las menores MARTHA LILIANA MEJÍA GÓMEZ y KAREN LIZETH MEJÍA MOYA, como beneficiarias, “en una proporción del 25% para cada una, la INDEMNIZACIÓN SUSTITUTIVA DE LA PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES que solo concedió a OLGA ROMERO DE MEJÍA”.
Básicamente, la referida pretensión tuvo su fundamento en el hecho de encontrarse la demandada Servientrega S.A,. en mora en el pago de los aportes al ISS para riesgos profesionales al momento en que el señor Rodrigo Mejía Porras falleció el 9 de octubre de 1997, como consecuencia de un accidente de trabajo, lo que originó que sus beneficiarios reclamaran al Instituto de Seguros Sociales, entidad que les negó la prestación alegando precisamente la mora de la empleadora en el pago de los aportes a la seguridad social, argumento que fue el mismo que utilizó para responder la demanda, luego de ser llamado a integrar el contradictorio.
II. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Por apelación de la demandante Olga Romero de Mejía y de la sociedad demandada, el proceso subió al Tribunal Superior de Bucaramanga, Corporación que mediante la sentencia recurrida extraordinariamente, confirmó la decisión de primer grado, pero “actualizando los valores de las condenas de los resultandos segundo y tercero, los cuales ascienden respectivamente a la fecha de este fallo, a las sumas de TRESCIENTOS CUARENTA MIL SETECIENTOS CUARENTA Y CUATRO PESOS CON TREINTA Y NUEVE CENTAVOS ($340.744.39) y VEINTISEIS MILLONES CIENTO CUARENTA Y CUATRO MIL SETECIENTOS SETENTA PESOS CON DIECISEIS CENTAVOS (%26.144.770.16); sin perjuicio de las actualizaciones a que haya lugar al momento de realizarse su pago, conforme a lo expuesto en la parte motiva”.
El Tribunal precisó que la normatividad aplicable al asunto debatido, es el artículo 11 del Decreto 1295 de 1994, que consagró para los beneficiarios la pensión de sobrevivientes de acuerdo con el artículo 47 de la Ley 100 de 1993. Reprodujo luego el artículo 46 de la misma ley y afirmó que “De este modo, es indiscutible que el requisito que el afiliado que fallece como consecuencia de un accidente de trabajo debe cumplir para que sus beneficiarios puedan acceder a la pensión de sobrevivientes es haber cotizado un mínimo de 26 semanas en el año inmediatamente anterior al de su deceso”.
Después aseveró que no existía duda en cuanto a que el señor Rodrigo Mejía Porras, trabajador de la sociedad Servientrega S.A., falleció como consecuencia de un accidente de trabajo ocurrido el 11 de octubre de 1997, “toda vez que su muerte tuvo lugar con ocasión y en desarrollo de su labor al servicio de la sociedad accionada (f.8); de que aquél fue afiliado a la seguridad social del Instituto de Seguro Social según las afirmaciones de la parte demandante y del propio demandado, y de acuerdo a los documentos que reposan tanto en el cuaderno principal como en las carpetas de anexos del expediente; y que desde el mes de febrero de 1997 y hasta antes de su muerte, acaecida el 11 de octubre de 1997, la empleadora no realizó los aportes de seguridad social del trabajador fallecido (f. 161, 163, 184, 206, 232, 374 y 377)”.
Posteriormente se ocupó del artículo 4º del Decreto 1295 de 1994, literales e), g), h) e i), afirmando a continuación lo que sigue: “ Tal como se enunció en párrafos anteriores, está probado que el empleador no cumplió con su obligación de realizar el pago de las cotizaciones por concepto de seguridad social durante los últimos meses de vida del trabajador MEJÍA PORRAS, y no logró de esta manera trasladar el riesgo al Instituto de Seguros Sociales, para que fuese ésta última entidad quien debiera asumir el reconocimiento y pago del derecho pensional alegado”.
III. EL RECURSO DE CASACIÓN Lo interpuso la sociedad SERVIENTREGA S.A.,con la finalidad de que se case la sentencia recurrida en cuanto confirmó las condenas impuestas por el Juzgado, para que en instancia, revoque la decisión de primer grado en cuanto a dichas condenas y en su lugar se le absuelva de las pretensiones formuladas en su contra.
Con ese propósito formuló tres cargos, no replicados, de los cuales la Sala analizará en primer lugar y de manera conjunta los dos últimos que vienen orientados por la violación directa de la ley. IV. SEGUNDO CARGO Así lo formuló: “ La sentencia viola, por la vía directa, por aplicación indebida, los artículos 46 de la Ley 100 de 1993 (antes de su reforma por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003); 4º --literales e, g, h e i)-- del Decreto 1295 de 1994 y deja de aplicar los artículos 16 del Decreto 1295 de 1994 y 10 del Decreto 1772 de éste mismo año, en relación con los artículos 49 del Decreto 1295 de 1994 (citado por lapsus por el Tribunal como 11) y 47 de la Ley 100 de 1993 (antes de su reforma por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003).
DESARROLLO DEL CARGO. El Tribunal afirmó: “ De este modo, es indiscutible que el requisito que el afiliado que fallece como consecuencia de un accidente de trabajo debe cumplir para que sus beneficiarios puedan acceder a la pensión de sobrevivientes es haber cotizado un mínimo de 26 semanas en el año inmediatamente anterior al de su deceso ” (folio 47 del cuaderno del Tribunal.
Destaco). Se equivoca el Tribunal, pues ese requisito de las 26 semanas mínimas de cotización en el año inmediatamente anterior del afiliado que fallece, no opera para los asegurados o afiliados por riesgos profesionales, sino para los asegurados o afiliados al régimen de invalidez, vejez y muerte. Tanto así que el literal k) del artículo 4º del Decreto 1295 de 1994, establece que la cobertura del sistema se inicia desde el día calendario siguiente al de la afiliación, lo que indica que, en principio, para acceder a las prestaciones derivadas de accidentes de trabajo o enfermedades profesionales, simplemente es necesario la afiliación al sistema y desde el día siguiente al de esa afiliación, la cobertura empieza a tener vigencia, o sea que un trabajador que sea afiliado hoy y mañana sufre un accidente de trabajo, tendrá derecho a todas las prestaciones que se derivan de un riesgo de tal naturaleza.
Ninguna norma que regula el derecho a las prestaciones para los dichos riesgos, establece que el afiliado que fallece debe haber cotizado un mínimo de 26 semanas en el año inmediatamente anterior a su deceso para trasladar a sus beneficiarios la posible pensión de sobrevivientes que pueda generarse. Fue, simplemente, un invento del Tribunal.
Fíjense que el artículo 16 del citado Decreto 1295 de 1994 (antes de declararse inexequible el segundo inciso –parte primera—por la sentencia C-250 de 2003), determinaba que “El pago de dos o más cotizaciones periódicas, implica, además de las sanciones legales, la desafiliación automática del Sistema General de Riesgos Profesionales, quedando a cargo del respectivo empleador la responsabilidad del cubrimiento de los riesgos profesionales”.
Luego, lo que hacía esa norma era ratificar que no se necesitaban las 26 semanas a las cuales impertinentemente acudió el Tribunal para imponer el derecho a la pensión de sobrevivientes. En cambio, si el Tribunal hubiera tenido en cuenta el artículo 16 del Decreto 1295 de 1994, en armonía con el artículo 10 del Decreto Reglamentario 1772 de 1994, habría encontrado que mi representada no estaba obligada al pago de la pensión de sobrevivientes reclamada y para ello le habría bastado acogerse a las orientaciones señaladas por la Corte Suprema de Justicia en sentencia del 5 de marzo de 2002, expediente 17118, Magistrado Ponente doctor Francisco Escobar Henríquez, en la que dijo: “ El artículo 16 del Decreto 1295 de 1994, prevé la obligatoriedad de las cotizaciones al sistema general de riesgos profesionales a cargo del empleador y frente a la mora de su pago establece: “ El no pago de dos o más cotizaciones periódicas, implica, además de las sanciones legales, la desafiliación automática del sistema general de riesgos profesionales, quedando a cargo del respectivo empleador la responsabilidad del cubrimiento de los riesgos profesionales.
Para la afiliación a una entidad administradora se requerirá copia de los recibos de pago respectivos del trimestre inmediatamente anterior, cuando sea el caso”. “En el mismo sentido se expidió el artículo 10° del Decreto 1772 de 1994, reglamentario de la afiliación y las cotizaciones al sistema, con la diferencia de que dispone que la mencionada desafiliación automática del sistema general de riesgos profesionales será “.. de acuerdo con el reglamento de afiliación y cobranzas de la correspondiente entidad administradora..”.
“Con fundamento en las mencionadas disposiciones, el Tribunal consideró que la mora en el pago de los aportes produce de pleno derecho la desafiliación del sistema, al paso que para el recurrente se requiere de un acto de la entidad administradora del cual se informe debidamente al afectado. “Pues bien, en torno al asunto la Sala ya definió en sentencia de noviembre 2 de 2001, radicación 16344, que esta modalidad de desafiliación mal puede entenderse forzosa o inexorable para las entidades administradoras, ya que éstas, según las circunstancias, tendrán la posibilidad legal de condonarla, tomando en consideración las particularidades de cada caso, máxime que poseen la alternativa de adelantar las acciones de cobro en los términos del artículo 23 del aludido Decreto 1295 de 1994, disposición que respalda a las gestoras de los riesgos profesionales para que en el evento de que si, atendiendo las razones o justificaciones que encuentren en la respectiva situación, optaren por mantener la afiliación, en todo caso les asista el derecho de cobrar las cotizaciones pendientes con los intereses de mora, conforme lo establece el Decreto Reglamentario 1772 de 1994, artículo 17, de forma que en principio su patrimonio no sufriría desmedro.
“Así las cosas, frente al hecho de las cotizaciones en mora, las ARP deben definir si se acogen a la desafiliación automática y en caso afirmativo comunicarlo así al empleador y al afiliado a fin de que conozcan el hecho y asuman las graves consecuencias del mismo. Y es que aún cuando la norma no contempla expresamente éste procedimiento, debe entenderse inherente a su preceptiva, en desarrollo de garantías constitucionales como el derecho de defensa e igualmente de los principios y finalidades propias de la Seguridad Social como sistema y como derecho individual irrenunciable.
“En efecto, se advierte en primer lugar que la desafiliación automática implica una drástica sanción al patrono, quien deberá asumir el riesgo profesional de su empleado, fuera de que en cualquier caso ha de responder por las cotizaciones pendientes y soportar eventuales medidas administrativas. Pero debe entenderse también y ello es lo más grave que el hecho perjudica en modo especial al trabajador destinatario de la Seguridad Social excluido del sistema, dado que ante un siniestro podría quedar en el desamparo por la insolvencia actual o futura del empleador.
“Así las cosas, frente a una medida sancionatoria tan rigurosa lo mínimo que se impone para que pueda ser jurídicamente eficaz es que los afectados se enteren de ella en forma adecuada, a fin de que den las explicaciones que estimen necesarias, formulen objeciones o en general adopten las medidas conducentes a remediarla. Pues no es aceptable, verbigracia, que el afiliado conozca su desprotección ante el siniestro, cuando la administradora le niegue los derechos que reclame, o, lo que es peor, no se entere nunca debido a su muerte, y los familiares derecho habientes se vean en una situación de desamparo o de litigio.
“Adicionalmente a las anteriores observaciones y desde otra óptica, importa considerar que si las administradoras siguen percibiendo cotizaciones una vez detectada la mora o no las devuelven en un plazo prudencial, enterando debidamente a los interesados de la decisión de acogerse a la desafiliación automática, es dable presumir que prefirieron sanear la situación y dejar vigente la afiliación, sin perjuicio de las acciones de cobro arriba referidas.
“En suma, el entendimiento puramente textual que acoge el Tribunal en este caso no corresponde al verdadero sentido del precepto, de ahí que el cargo sea próspero y se anulará la sentencia recurrida ” Están dadas las razones por las cuales Servientrega no podía ser condenada al pago de la pensión reclamada, sino el Instituto de Seguros Sociales.
V. TERCER CARGO Acusa, por la vía directa, la interpretación errónea de los artículos 16 del Decreto 1295 de 1994 y 10 del Decreto Reglamentario 1772 del mismo año, lo que condujo a la aplicación indebida de los 4º del citado Decreto 1295/94 y 46 de la Ley 100 de 1993 (antes de su reforma por el artículo 12 de la ley 797 de 2003), en relación con el artículo 47 de ésta última normatividad Ley 100 y artículo 49 del Decreto 1295 de 1994, que el Tribunal por un lapsus cita como 11, en relación con el artículo 47 de la ley 100 de 1993 (antes de su reforma por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003).
La demostración la desarrolló así: “ El Tribunal inicialmente citó el artículo 11 del Decreto 1295 de 1994, como el que consagraba la pensión de sobrevivientes como consecuencia de accidentes de trabajo o enfermedades profesionales, lo que puede considerarse como un mero lapsus, ya que en realidad el artículo que habla sobre el tema es el artículo 49.
Después menciona de manera impertinente el artículo 46 de la Ley 100 de 1993 y por la misma vía dice que resulta indiscutible que el requisito indiscutible para que un afiliado que fallece como consecuencia de un accidente de trabajo o enfermedad profesional es haber cotizado un mínimo de 26 semanas en el año inmediatamente anterior a su deceso.
Sigue afirmando que el trabajador Rodrigo Mejía Porras falleció el 11 de octubre de 1997, como consecuencia de un accidente de trabajo; de que fue afiliado a la seguridad social del ISS por parte de Servientrega y que desde el mes de febrero de 1997 hasta el día de su muerte, la empleadora no pagó los aportes a su cargo. Alude ahora a las características del sistema de riesgos profesionales según el artículo 4º del Decreto 1295 de 1994, literales e), g), h) e i) y por último expresó que como la empleadora no había cumplido con su obligación de pagar los aportes durante los últimos meses de vida del trabajador, no logró trasladar ese riesgo al Instituto de Seguros Sociales para que fuera éste el que lo asumiera, confirmando la condena que por pensión de sobrevivientes le había impuesto a Servientrega el juzgado de primera instancia. En primer lugar, al discurrir sobre la mora de la empleadora en el pago de los aportes por riesgos durante los últimos meses de vida del trabajador Mejía Porras, e imponerle por ello a mi representada el pago de la pensión de sobrevivientes, es de suponer que el Tribunal aludió al artículo 16 del Decreto 1295 de 1994 y 10 del Decreto Reglamentario 1772 de 1995.
Sin embargo, al proceder de la manera como lo hizo, el Tribunal se apartó del verdadero sentido que le corresponden a los preceptos últimos citados, el cual quedó fijado por la Corte Suprema de Justicia en la sentencia del 5 de marzo de 2002, radicación 11718, Magistrado Ponente doctor Francisco Escobar Henríquez, que en el anterior cargo reproduje y que en este vuelvo a hacerlo mío, remitiéndome a ella para no hacer más extenso el cargo.
Es decir que la reproducción de esa sentencia hecha en el cargo anterior, la doy aquí por reproducida. De otro lado, el Tribunal también solucionó el caso con el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, el cual no es aplicable a él, por cuanto el requisito de las 26 semanas mínimas de cotización en el año inmediatamente anterior del afiliado que fallece, no opera para los asegurados o afiliados por riesgos profesionales, sino para los asegurados o afiliados al régimen de invalidez, vejez y muerte.
Tanto así que el literal k) del artículo 4º del Decreto 1295 de 1994, establece que la cobertura del sistema se inicia desde el día calendario siguiente al de la afiliación, lo que indica que, en principio, para acceder a las prestaciones derivadas de accidentes de trabajo o enfermedades profesionales, simplemente es necesario la afiliación al sistema y desde el día siguiente al de esa afiliación, la cobertura empieza a tener vigencia, o sea que un trabajador que sea afiliado hoy y mañana sufre un accidente de trabajo, tendrá derecho a todas las prestaciones que se derivan de un riesgo de tal naturaleza.
Ninguna norma que regula el derecho a las prestaciones para los dichos riesgos, establece que el afiliado que fallece debe haber cotizado un mínimo de 26 semanas en el año inmediatamente anterior a su deceso para trasladar a sus beneficiarios la posible pensión de sobrevivientes que pueda generarse. Fue, simplemente, un invento del Tribunal y por ello aplicó indebidamente esta norma ”.
VI. SE CONSIDERA Básicamente lo que cuestionan los dos cargos son la afirmación que hizo el Tribunal de que para acceder a la pensión de sobreviviente es necesario que el afiliado que fallece haya cotizado un mínimo de 26 semanas en el año inmediatamente anterior, y el hecho de que por encontrarse en mora la empleadora en el pago de los aportes a la seguridad social durante los últimos meses de vida del trabajador Rodrigo Mejía Porras, fallecido en accidente de trabajo el 11 de octubre de 1997, el riesgo por esa causa debe asumirla la empresa y no el Instituto de Seguros Sociales.
Para resolver los anteriores interrogantes, debe la Corte advertir en primer lugar que la mención que hizo el Tribunal del artículo 11 del Decreto 1295 de 1994, en cuanto habrá lugar a pensión de sobrevivientes para las personas mencionadas en el artículo 47 de la ley 100 de 1993, si como consecuencia de un accidente de trabajo o de enfermedad profesional fallece un afiliado o muere un pensionado por riesgos profesionales, es equivocada, puesto que en realidad el precepto que consagra ese derecho es el artículo 49 del susodicho decreto, cuyo contenido corresponde con la reproducción que hizo el Tribunal en la sentencia recurrida.
Por ello, puede convenirse con la censura en que en realidad se trató de un simple lapsus. Ahora, le asiste toda la razón al impugnante cuando acusa al Tribunal de haber afirmado con error que “es indiscutible que el requisito que el afiliado que fallece como consecuencia de un accidente de trabajo debe cumplir para que sus beneficiarios puedan acceder a la pensión de sobrevivientes es haber cotizado un mínimo de 26 semanas en el año inmediatamente anterior al de su deceso”, tal cual se lee en la sentencia recurrida.
Se asevera que es errónea la conclusión del Tribunal, porque tratándose de las prestaciones por muerte de un afiliado que fallece como consecuencia de un accidente de trabajo o de una enfermedad profesional, no se necesita del requisito de las 26 semanas cotizadas dentro del año inmediatamente anterior al deceso del asegurado, sino simplemente la afiliación al sistema de riesgos profesionales e iniciación de la cobertura de dicho sistema de acuerdo con las previsiones del Decreto 1295 de 1994.
En efecto, ninguna de las disposiciones del referido decreto exigen un número mínimo de semanas de cotización para acceder a las prestaciones que cubre el sistema de riesgos profesionales; en cambio, el artículo 4º dispone, en términos generales, el deber de los empleadores de estar afiliados al mismo y afiliar igualmente a sus trabajadores, estableciendo el literal k) que “La cobertura del Sistema se inicia desde el día calendario siguiente al de la afiliación”, previsión que igualmente contiene el artículo 6º del Decreto Reglamentario 1772 de 1994.
En consecuencia, resulta indebida la aplicación que hizo el Tribunal del artículo 46 de la Ley 100 de 1993, el cual, como quedó visto, no regula el asunto controvertido, ya que sus disposiciones deben ser observadas, en principio, para los riesgos de invalidez, vejez y muerte, que no son los que acontecen en el sub lite. En cuanto a la mora en el pago de los aportes por parte de la empleadora, aspecto que fue determinante para la imposición de la condena a la misma por la pensión de sobrevivientes, se observa: El artículo 16 del Decreto 1295 de 1994, antes de su inexequibilidad parcial declarada por la Corte Constitucional en sentencia C-250 de 2004, rezaba que “El no pago de dos o más cotizaciones, implica, además de las sanciones legales, la desafiliación automática del Sistema General de Riesgos Profesionales, quedando a cargo del respectivo empleador la responsabilidad del cubrimiento de los riesgos profesionales”.
En relación con el aparte transcrito, sobre el cual recayó la decisión de inexequibilidad, inicialmente la Corte consideró que para que operara la desafiliación automática era necesario que las ARP así lo decidieran, de tal manera que si optaban por ella, debían comunicarlo al empleador y al empleado a fin de que conocieran el hecho y asumieran las graves consecuencias que ello implicaba.
Ejemplos de esta tesis pueden verse en las sentencias de casación del 2 de noviembre de 2001, radicación 16344 y 5 de marzo de 2002, radicación 17118. Posteriormente en sentencia del 24 de julio de 2003, radicación 20332, la Corte rectificó la anterior orientación en el sentido de que la desafiliación se producía automáticamente por la mora del empleador en el pago de dos o más cotizaciones sin que fuera necesaria la comunicación al empleador y al asalariado sobre tal circunstancia, es decir que la desafiliación automática ocurría por el simple ministerio de la ley.
Sin embargo, el criterio esbozado en la referida sentencia de radicación 20332, fue igualmente rectificado por la Corte en reciente sentencia del 2 de octubre de 2007, radicación 28790, en la que volvió a insistir en los planteamientos expuestos en las sentencias números 16344 y 17118. En la mencionada providencia del 2 de octubre del año en curso, dijo la Corporación lo siguiente: “ Frente al otro punto de la acusación a que se contrae el segundo cargo, consistente en que la relación laboral entre GONZÁLEZ GALEANO y la TRANSPORTADORA finalizó antes de la declaratoria de inexequibilidad del artículo 16 del Decreto 1295 de 1994, y por consiguiente ante la mora en el pago de dos o más cotizaciones, estaba vigente la y la “interpretación jurisprudencial de esa ilustre Corporación sobre la no obligatoriedad de avisar la mora en el pago de las dos últimas cotizaciones allí establecidas”, esta Sala de la Corte rectifica su criterio expuesto en diversos pronunciamientos en torno al punto de la disposición indicada, incluido el de 24 de julio de 2003, radicado 20332, que a su vez rectificó el planteamiento esbozado en las sentencias 16344 y 17118 de 2 de noviembre de 2001 y 5 de marzo de 2002, respectivamente, en las que se sostuvo que“…frente al hecho de las cotizaciones en mora, las ARP deben definir si se acogen a la desafiliación automática y en caso afirmativo comunicarlo así al empleador y al afiliado a fin de que conozcan el hecho y asuman las graves consecuencias del mismo…”; en el sentido de precisar que dados los principios rectores de la Seguridad Social, las repercusiones y las variantes tanto económicas como de reglas de recaudo, en caso de mora en el pago de dos o más cotizaciones al sistema de riesgos profesionales, ello no traía como consecuencia inexorable su desafiliación automática del sistema, por no ser esta forzosa para las entidades administradoras, debiendo tomar en consideración las particularidades de cada caso, máxime que poseen la opción de iniciar las acciones de cobro apoyadas en el artículo 23 del Decreto 1295 de 1994 y 17 del Decreto Reglamentario 1772 del mismo año, amén de que no se entendería que mientras se habla de desafiliación automática, por otra parte la ARP debe iniciar las acciones de cobro a que haya lugar respecto a las cotizaciones en mora de ese empleador.
Por ello, frente al hecho de las cotizaciones eventualmente en mora por parte de la empleadora TRANSPORTADORA EL PEÑOL, lo que correspondía a la ARP era definir si se acogía a la desafiliación automática referida en el artículo 16 del Decreto 1295 de 1994 vigente para la época, y en caso afirmativo dar parte a aquella y al trabajador, pues como se pronunció esta Sala de la Corte el 5 de marzo de 2002, radicación 17118: “ …se advierte en primer lugar que la desafiliación automática implica una drástica sanción al patrono…Pero debe entenderse también y ello es lo más grave que el hecho perjudica en modo especial al trabajador destinatario de la Seguridad Social excluido del sistema, dado que ante un siniestro podría quedar en el desamparo por la insolvencia actual o futura del empleador. ”Así las cosas, frente a una medida sancionatoria tan rigurosa lo mínimo que se impone para que pueda ser jurídicamente eficaz es que los afectados se enteren de ella en forma adecuada, a fin de que den las explicaciones que estimen necesarias, formulen objeciones o en general adopten las medidas conducentes a remediarla.
Pues no es aceptable, verbigracia, que el afiliado conozca su desprotección ante el siniestro, cuando la administradora le niegue los derechos que reclame, o, lo que es peor, no se entere nunca debido a su muerte, y los familiares derecho habientes se vean en una situación de desamparo o de litigio…”. Así mismo, en torno al punto, esta Sala de la Corte en pronunciamiento de 13 de febrero de 2007, radicación 28865, sostuvo: “ (…).
Por lo demás, la jurisprudencia de esta Sala de la Corte ha dicho que la mora en el pago de dos o más cotizaciones, no obstante la existencia de la norma en comento, no traía como consecuencia inexorable la desafiliación automática del Sistema de Riesgos Profesionales por no ser ésta forzosa y porque de todas maneras, dada la entidad de los derechos en juego, en el evento de que la A. R. P. decidiera acogerse a esa desafiliación automática era menester comunicar previamente la decisión al empleador y al afiliado “(sentencia de 5 de marzo de 2002 rad.
No. 17118 y 19172 de 6 de diciembre de 2002…”). Frente a la sentencia 23244 que refiere la censura, esta postura de la Sala no se opone a lo argumentado allí, pues se trató de un asunto en el que la prestación reclamada quedó a cargo exclusivo del empleador, toda vez que éste nunca afilió al trabajador causante al sistema de riesgos profesionales ”.
Al volver a la Corte a su criterio inicial, advierte ahora que en verdad resultaba inexplicable que frente al mecanismo de la simple desafiliación automática que operaba por ministerio de la ley, el trabajador no hubiera sido enterado ni de la mora en que había incurrido su empleador ni de la aludida desafiliación, pues dentro del desarrollo normal de una relación de trabajo, el trabajador debía y debe suponer con naturalidad que si ha sido afiliado al Sistema de Seguridad Social Integral por su empleador, éste debe correr con el pago de las cotizaciones al sistema, las que directa y exclusivamente a él le corresponden y las que comparta con su servidor.
En el caso específico de los riesgos profesionales, el importe es a cargo exclusivo del empleador, de manera que el asalariado no debía estar en constante incertidumbre acerca de si su empleador ha cumplido con el pago del respectivo aporte, pues si hay la mora de éste, la obligación era de la ARP, quien tenía y tiene todas las atribuciones legales para realizar el cobro sin perjuicio, desde luego, de la información de la mora al trabajador, quien frente a ella también está legitimado para ejercer las acciones a que haya lugar en procura de superar la morosidad de su empleador y no quedar desamparado de la cobertura del sistema.
El razonamiento anterior es aplicable al asunto bajo examen, ya que para la muerte del causante Rodrigo Mejía Porras, ocurrida el 11 de octubre de 1997, estaba en vigencia el artículo 16 del Decreto 1295 de 1994 sin la decisión de inexequibilidad a que la sometió la Corte Constitucional y la que atrás se hizo referencia. Y ciertamente el citado precepto no lo observó el Tribunal, razón por la cual también incurrió en la infracción directa del mismo en la modalidad de falta de aplicación. El cargo prospera y en consecuencia se casará la sentencia recurrida en cuanto condenó al pago de la pensión de sobrevivientes a la sociedad demandada.
En sede de instancia, se impondrá esa condena al Instituto de Seguros Sociales, sirviendo también como fundamentos del fallo de segundo grado que habrá de dictarse, las consideraciones expuestas en sede de casación y las que a continuación se puntualizan. Ninguna duda existe sobre la prestación de servicios mediante contrato de trabajo de Rodrigo Mejía Porras a Servientrega S.A., desde el 27 de marzo de 1989 hasta el 11 de octubre de 1997 Tampoco hay discusión sobre el hecho de la afiliación de dicho señor al Instituto de Seguros Sociales para los riesgos de vejez, invalidez y muerte y riesgos profesionales.
Así se desprende de las Resoluciones 001600 del 17 de julio de 1998, 000144 del 1º de marzo de 1999 y 00539 del 3 de agosto de 1999, proferidas por el Instituto de Seguros Sociales, Seccional Santander. De conformidad con la segunda de las resoluciones citadas, el ISS negó la pensión de sobrevivientes por cuanto la empleadora “no cotizó al Sistema General de Riesgos Profesionales los períodos correspondientes a los meses de Septiembre, Agosto, Junio, Mayo, Marzo, Febrero y Enero de 1997”, además de encontrarse vigente el artículo 16 del Decreto 1295 de 1994 sobre la desafiliación automática por la mora en el pago de dos o más cotizaciones.
No hay constancia alguna que acredite que el Instituto de Seguros Sociales decidió la desafiliación automática del empleador Servientrega S.A. del Sistema de Riesgos Profesionales y mucho menos que hubiera comunicado la novedad tanto a la citada empresa como al trabajador Mejía Porras, antes de fallecer éste. Por tanto, las razones esgrimidas por el ISS para negar la pensión de sobrevivientes, son inadmisibles.
Son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes de acuerdo con el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, vigente para la época del fallecimiento del señor Rodrigo Mejía Porras, su cónyuge Olga Romero de Mejía y sus hijas Martha Liliana Mejía Gómez, nacida el 4 de diciembre de 1988, y Karen Lizeth Mejía Moya, nacida el 22 de agosto de 1996, procreadas por fuera del matrimonio con las señoras María Inés Gómez García y Luz Marina Moya Hernández, respectivamente, conforme aparece en los correspondientes registros civiles de nacimiento.
De acuerdo con las documentales del cuaderno anexo número 990503, el ingreso base de liquidación, es decir el promedio de los seis meses anteriores al fallecimiento del causante según el artículo 20 del Decreto 1295 de 1994, asciende a $421.415.70. De conformidad con el artículo 50 ídem, vigente para la época del deceso del afiliado, el monto de la pensión de sobrevivientes es del 75% del salario base de liquidación, o sea la suma de $316.061.78, de la cual el 50% --$158.030.89 corresponde a la cónyuge Olga Romero de Mejía--; el 25% --$79.015.44 corresponde a la hija Martha Liliana Mejía Gómez, y el otro 25% --79.015.44 para la menor Karen Lizeth Mejía Moya, aclarándose que las hijas disfrutarán del beneficio hasta los 18 años de edad o hasta máximo cuando cumplan 25 años de edad, si después de cumplida la primera continúan sus estudios.
De todo lo dicho, la sentencia de primera instancia será igualmente revocada en cuanto impuso el pago de la pensión a la sociedad demandada, y en su lugar se condenará al Instituto de Seguros Sociales a pagar la prestación de sobrevivientes en los términos atrás indicados. En lo demás, el referido fallo será confirmado, quedando las costas de primera instancia a cargo del Instituto de Seguros Sociales.
Por la alzada no hay lugar a ellas, como tampoco en el recurso extraordinario. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Bucaramanga, el 10 de febrero de 2006 dentro del proceso ordinario adelantado por OLGA ROMERO DE MEJÍA, en su propio nombre y en representación de sus hijos ANDREA MARÍA, JESÚS ALDEMAR y JOSÉ ORLANDO MEJÍA ROMERO;
INES GÓMEZ DE GARCÍA, en representación de su menor hija MARTHA LILIANA MEJÍA GÓMEZ, y LUZ MARINA MOYA HERNÁNDEZ, en representación de su menor hija KAREN LIZETH MEJÍA MOYA contra la sociedad SERVIENTREGA S.A., en el que fue llamado a integrar el contradictorio el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES. En sede de instancia, REVOCA los ordinales segundo y tercero de la parte resolutiva de la sentencia de primer grado y en su lugar CONDENA al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES a pagar la pensión de sobrevivientes en cuantía de TRESCIENTOS DIECISÉIS MIL SESENTA Y UN PESOS CON SETENTA Y OCHO CENTAVOS ($316.061.78), desde el 11 de octubre de 1997, distribuidos de la siguiente manera: Para la señora OLGA ROMERO DE MEJÍA, la suma de CIENTO CINCUENTA Y OCHO MIL TREINTA PESOS CON OCHENTA Y NUEVE CENTAVOS ($158.030.89); para MARTHA LILIANA GÓMEZ MEJÍA, la suma de SETENTA Y NUEVE MIL QUINCE PESOS CON CUARENTA Y CUATRO CENTAVOS ($79.015.44), y para KAREN LIZETH MEJÍA MOYA, la suma de SETENTA Y NUEVE MIL QUINCE PESOS CON CUARENTA Y CUATRO CENTAVOS ($79.015.44).
La pensión se incrementará anualmente en los términos de ley e igualmente sus beneficiarios disfrutarán de la misma hasta cuando la normatividad legal se los permita. Se CONFIRMA en lo demás la sentencia apelada. En cuanto a las costas de la primera instancia serán a cargo del Instituto de Seguros Sociales y no hay lugar a ellas por la alzada ni por el recurso extraordinario.
COPIESE,
NOTIFIQUESE, PUBLIQUESE Y DEVUELVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ ELSY DEL PILAR CUDELLO CALDERON GUSTAVO JOSE GNECCO MENDOZA EDUARDO LOPEZ VILLEGAS FRANCISCO JAVIER RICAURTE GOMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DIAZ MARIA ISMENIA GARCIA MENDOZA Secretaria PAGE 19