CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Casación Nº 29486 Eismar Antonio Montero Gabriel Ignacio Novoa Quevedo Luis Alberto Corrales Aristizabal PAGE 13 Casación Nº 29486 Eismar Antonio Montero Gabriel Ignacio Novoa Quevedo Luis Alberto Corrales Aristizabal Proceso No 29486 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA Aprobado Acta No.119 Bogotá D. C., quince (15) de mayo de dos mil ocho (2008).

VISTOS Sería el caso que la Sala se pronunciara acerca del cumplimiento o no de los requisitos de lógica y adecuada fundamentación de la demanda de casación presentada por el defensor de GABRIEL IGNACIO NOVOA QUEVEDO, de no ser porque se observa que, antes del fallo de segundo grado, se configuró el fenómeno de la prescripción de la acción penal derivada del delito previsto en el artículo 43 de la Ley 30 de 1986, modificado por el 20 de la Ley 365 de 1997, en razón del cual fue condenado aquél, junto con Eismar Antonio Montero y Luis Alberto Corrales Aristizabal.

ANTECEDENTES 1. En Bogotá, el 6 de octubre de 2000, el Grupo Central de Policía Judicial, Control de Precursores Químicos, Dirección de Policía Antinarcóticos, con base en información obtenida días atrás, dispuso un operativo merced al cual logró decomisar tres mil novecientos noventa y tres coma tres (3.993,3) kilos de ácido sulfúrico, contenidos en treinta y cinco (35) canecas que habían sido descargadas momentos antes en una bodega ubicada en la calle 11 B con carrera 85, entre los inmuebles signados con los números 85-06 y 85-14 del barrio Santa Catalina.

Dicha sustancia, según se estableció, era comercializada de manera ilegal para la producción de narcóticos, por parte de Eismar Antonio Montero, con el concurso de Luis Alberto Corrales Aristizabal, como representante legal de DISTRIBUCIONES LA GARZA, y GABRIEL IGNACIO NOVOA QUEVEDO, propietario de la empresa COMERCIALIZADORA BIONOVA. 2.

Por los anteriores hechos, tras la vinculación legal de los tres antes citados, el 5 de octubre de 2001 la Fiscalía General de la Nación les profirió resolución de acusación en calidad de coautores del delito de concierto para delinquir previsto en el artículo 340 de la Ley 599 de 2000, así como del señalado en el artículo 43 de la Ley 30 de 1986, modificado por el 20 de la Ley 365 de 1997, pliego de cargos que, apelado por los defensores de Corrales Aristizabal y NOVOA QUEVEDO, el 21 de diciembre de 2001 fue revocado por la Unidad de Fiscalías Delegadas Ante el Tribunal Superior de Bogotá, en cuanto a la atribución de la primera conducta punible, y confirmado respecto de la segunda. 3.

El 14 de enero de 2002 asumió el conocimiento de la causa el Juez Primero Penal del Circuito Especializado de Bogota, funcionario que el 14 de julio de 2003 profirió sentencia condenatoria contra Montero, Corrales Aristizabal y NOVA QUEVEDO, como coautores penalmente responsables de infringir el artículo 43 de la Ley 30 de 1986, modificado por el 20 de la Ley 365 de 1997, y en tal virtud a cada uno le impuso las penas principales de cuarenta y ocho (48) meses de prisión y multa equivalente a dos mil (2.000) salarios mínimos mensuales legales vigentes, así como las accesorias de inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones públicas, y la de prohibición para el ejercicio de la industria y el comercio por el mismo lapso de la pena aflictiva.

El fallador, aun cuando negó los subrogados penales a los procesados, dispuso que, mientras alcanzaba ejecutoria el fallo, debían seguir gozando de la prisión domiciliaria concedida como sustitutiva de la medida cautelar con la que estaban cobijados. 4. Del expresado fallo apelaron los defensores de Corrales Aristizabal y NOVOA QUEVEDO, y la actuación llegó el 10 de diciembre de 2003 a la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, sede en la que, en cumplimiento del Acuerdo Nº 2776 de 23 de diciembre de 2004 del Consejo Superior de la Judicatura, el magistrado ponente ordenó, el 21 de enero de 2005, remitir las diligencias a la homóloga corporación de Sincelejo (Sucre), de la que fueron devueltas al Tribunal de origen el 1 de septiembre siguiente, sin el respectivo fallo, por vencimiento del término fijado para las labores de descongestión en la citada norma.

El 22 de septiembre de 2005, el magistrado sustanciador, en acatamiento del Acuerdo Nº PSAA05-3039 proferido por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura el 20 del mismo mes y año, nuevamente envió la actuación a la Sala Penal del Tribunal Superior de Sincelejo (Sucre), colegiatura que la recibió el 26 de octubre siguiente y dictó sentencia hasta el 5 de septiembre de 2007, confirmando la de primer grado, decisión contra la que NOVOA QUEVEDO interpuso recurso extraordinario de casación, el cual, oportunamente sustentado, permitió el arribo del proceso a esta Sala el 28 de marzo de 2008.

CONSIDERACIONES 1. Acerca del fenómeno jurídico de la prescripción de la acción penal, tiene precisado la jurisprudencia de la Corte que: “ La prescripción desde la perspectiva de la casación, puede producirse: a) antes de la sentencia de segunda instancia; b) como consecuencia de alguna decisión adoptada en ella con repercusión en la punibilidad; o, c) con posterioridad a la misma, vale decir, entre el día de su proferimiento y el de su ejecutoria.

“ Si en las dos primeras hipótesis se dicta el fallo, su ilegalidad es demandable a través del recurso de casación, porque el mismo no se podía dictar en consideración a la pérdida de la potestad punitiva del Estado originada en el transcurso del tiempo. “ Frente a la tercera hipótesis la solución es diferente. En tal evento la acción penal estaba vigente al momento de producirse el fallo y su legalidad en esa medida resulta indiscutible a través de la casación, porque la misma se encuentra instituida para juzgar la corrección de la sentencia y eso no incluye eventualidades posteriores, como la prescripción de la acción penal dentro del término de ejecutoria.

“ Cuando así sucede, es deber del funcionario judicial de segunda instancia o de la Corte si el fenómeno se produce en el trámite del recurso de casación, declarar extinguida la acción en el momento en el cual se cumpla el término prescriptivo, de oficio o a petición de parte. Pero si no se advierte la circunstancia y la sentencia alcanza la categoría de cosa juzgada, la única forma de remover sus efectos e invalidarla es acudiendo a la segunda de las causales que hacen procedente la acción de revisión ” (negrillas de la Sala).

Sin embargo, en el presente asunto, como objetivamente se desprende de la síntesis procesal, la prescripción de la acción penal respecto del delito objeto de acusación y juzgamiento, se configuró antes de la sentencia condenatoria de segunda instancia, circunstancia que pasó desapercibida para el respectivo Tribunal, así como para el demandante quien no ataca el fallo por dicho aspecto.

Es indiscutible que al continuar el Estado con el ejercicio del poder punitivo después de que, por virtud del mero transcurso del tiempo perdió dicha facultad, la actuación posterior a ese momento deviene ineficaz y, en este concreto caso, resulta inválida la sentencia proferida en un proceso que no podía adelantar el juez por haberse extinguido en él la potestad conferida por la Constitución y la Ley para dirimir el conflicto sometido a su conocimiento.

A primera vista diríase que, si bien la demanda de casación no cuestiona el fallo de segundo grado por la señalada circunstancia, sin entrar a calificar el acierto lógico argumental del cargo o cargos propuestos, la Corte debería casarlo de oficio para preservar la efectividad del derecho sustancial y las garantías debidas a los sujetos procesales —en este caso de los acusados, por ser la decisión condenatoria—, empero, ello supone la expedición de una sentencia de sustitución, que obviamente le es imposible emitir, justo, por falta de una acción penal vigente.

Tiene dicho la Corte que adelantar el juzgamiento de un ciudadano luego de que el Estado ha perdido por extinción de la acción la potestad sancionatoria frente a un comportamiento típico, constituye grave transgresión de las garantías constitucionales sobre legalidad del juicio, con violación del debido proceso y del derecho de defensa, pues ocurrido ese fenómeno por el transcurso ininterrumpido del término señalado por la ley para su operancia, la competencia del respectivo funcionario se limita para efectos de la sola declaración de esa prescripción, de la cual deriva para la persona imputada el reconocimiento de su presunción de inocencia. En consecuencia, atendiendo el mandato fundamental de prevalencia del derecho sustancial (Constitución Política, artículo 228) y el principio rector del ordenamiento procesal penal que faculta al funcionario a corregir, en cualquier momento de la actuación, los actos irregulares (Ley 600 de 2000, artículo 15), en eventos como este, se impone la misma solución dada a aquellos casos en los que el fenómeno jurídico de la prescripción ocurre con posterioridad a la sentencia de segunda instancia, es decir, entre el día de su proferimiento y hasta antes de su ejecutoria, hipótesis en la que si bien no hay ilegalidad del fallo, lo procedente es acudir a la cesación de procedimiento.

Esa decisión debe adoptarla la Corte Suprema de Justicia cuando quiera que, como en el asunto analizado, se abre paso el trámite del recurso extraordinario de casación, sin que el juez de segundo grado se haya percatado de su configuración, bien de oficio o a petición de parte, y sin que el motivo de censura ante esta sede lo constituya el aludido desaguisado, ya que de no corregir en esa forma el extravío, en caso de que la sentencia alcance ejecutoria con pervivencia del mismo, la manera de remover sus efectos e invalidarla es acudiendo a la acción de revisión, por vía de la causal segunda, tal y como se indica en la jurisprudencia inicialmente citada. 2.

Entrando en materia, debe primeramente puntualizarse que de conformidad con el artículo 80 del Código Penal vigente para el momento de los hechos (Decreto Ley 100 de 1980), la acción penal prescribía en un tiempo igual al máximo de la pena fijada en la ley, si era privativa de la libertad, pero en ningún caso ese lapso podía ser inferior a cinco (5) años, ni exceder de veinte (20).

Según la misma legislación (artículos 83 y 84), la iniciación del término de prescripción comenzaba a contarse, para los delitos instantáneos, desde el día de la consumación, y desde la perpetración del último acto en los tentados o permanentes. Este tiempo se interrumpía por la resolución de acusación, o su equivalente, debidamente ejecutoriada, y comenzaba a correr de nuevo por un período igual a la mitad del señalado en la norma inicialmente invocada, pero en ningún caso podía ser inferior a cinco (5) años, ni superior a diez (10). 3.

A los procesados Eismar Antonio Montero, Luis Alberto Corrales Aristizabal y GABRIEL IGNACIO NOVOA QUEVEDO, en la resolución de acusación y en las sentencias de instancia se les atribuyó la conducta punible definida en el artículo 43 de la Ley 30 de 1986, modificado por el 20 de la Ley 365 de 1997, preceptos que establecían un máximo punitivo de diez (10) años para el delito en cuestión. Con el fin de establecer el término de la prescripción, en este caso, a partir de la ejecutoria de la resolución de acusación, de conformidad con los preceptos atrás mencionados, la señalada pena máxima debe reducirse a la mitad, esto es, cinco (5) años, lapso en el que operaba durante el juicio el aludido fenómeno extintivo de la acción penal.

Como la resolución de acusación alcanzó ejecutoria el 21 de diciembre de 2001, ello significa que el tiempo mínimo señalado por la ley para que operara la prescripción de la acción penal en el juicio por la conducta punible de la que se ocupó este proceso, se cumplió el 20 de diciembre de 2006, es decir, antes de que fuera proferido el fallo de segunda instancia (23 de agosto de 2007), sin que el Tribunal Superior de Sincelejo (Sucre) que para ese momento conocía del asunto por descongestión, advirtiera la situación que aquí se hace referencia, ni el actor diera cuenta de esa circunstancia en su demanda.

Lo anterior, de acuerdo con lo puntualizado al inicio de estas consideraciones, constituye razón suficiente para que la Sala proceda a declarar la prescripción de la acción penal derivada de la conducta punible prevista en el artículo 43 de la Ley 30 de 1986, modificado por el 20 de la Ley 365 de 1997, y a ordenar, en consecuencia, la cesación del procedimiento seguido contra GABRIEL IGNACIO NOVOA QUEVEDO, Eismar Antonio Montero y Luis Alberto Corrales Aristizabal, determinación que se hacen extensivas a los dos últimos, para preservar sus garantías fundamentales, a pesar de que no recurrieron el fallo de segundo grado.

Puesto que según lo informa el proceso, los aquí encausados están afectados por una medida restrictiva de su libertad, consistente en prisión domiciliaria, se ordenará su libertad inmediata e incondicional. El juzgado de primera instancia realizará las anotaciones y cancelaciones que se deriven de lo decidido en esta providencia, contra la cual procede el recurso de reposición. 4.

Como la Sala encuentra que durante el trámite del juicio y, en particular, del recurso de apelación de la sentencia de primera instancia, pudo presentarse, según se evidenció en los antecedentes procesales, una dilación injustificada determinante de la prescripción, dispondrá que la Secretaría compulse copias de la actuación correspondiente con destino al Consejo Seccional de la Judicatura Sala Jurisdiccional Disciplinaria y al Consejo Superior de la Judicatura Sala Disciplinaria para los fines que estimen pertinentes.

En mérito de lo expuesto, LA SALA DE CASACIÓN PENAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA,

RESUELVE

1. DECLARAR prescrita la acción penal derivada de la conducta punible consagrada en el artículo 43 de la Ley 30 de 1986, modificado por el 20 de la Ley 365 de 1997, atribuida a GABRIEL IGNACIO NOVOA QUEVEDO, Eismar Antonio Montero y Luis Alberto Corrales Aristizabal. 2. ORDENAR, en consecuencia, la cesación del procedimiento adelantado contra los mencionados procesados. 3.

CONCEDER la libertad inmediata e incondicional de GABRIEL IGNACIO NOVOA QUEVEDO, Eismar Antonio Montero y Luis Alberto Corrales Aristizabal, respecto de esta actuación. 4.- DISPONER que por el Juzgado de primera instancia se realicen las anotaciones y cancelaciones pertinentes, incluida la expedición de las correspondientes boletas de libertad, previa verificación de que no sea requerido por otra autoridad. 4.- ORDENAR que la Secretaría de la Sala compulse las copias con la finalidad y los destinos indicados.

Contra esta providencia procede el recurso de reposición. Notifíquese, cúmplase y devuélvase al Despacho de origen SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE L. AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN JORGE LUÍS QUINTERO MILANÊS YESID RAMÍREZ BASTIDAS JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Folios 44 a 76, cuaderno original # 12. � Folios 46 a 59, cuaderno original # 3 de segunda instancia ante la Fiscalía. � Folios 235 a 286, cuaderno original # 14. � Folios 5, 39, 40 y 48, cuaderno original del Tribunal. � Folios 49, 51, 74 a 97 y 143 a 161 ídem. � Sentencia de 30 de junio y auto de 8 de septiembre de 2004, Rad.

Nº 18368 y 22588 respectivamente. � Sentencia de 13 de octubre de 1994, Rad. Nº 8690. � Sentencia de 24 de octubre de 2003, Rad. Nº 17466.