CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Casación 29.485 JHON FREDY VARELA TORRES Proceso No 29485 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL MAGISTRADO PONENTE AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN APROBADO ACTA N°255 Bogotá, D.C., ocho (08) de septiembre de dos mil ocho (2008). MOTIVO DE LA DECISIÓN Examina la Sala las bases jurídicas y lógicas de la demanda de casación presentada por el defensor del ciudadano JHON FREDY VARELA TORRES contra la sentencia condenatoria del Tribunal Superior de Cundinamarca del 4 de octubre de 2007.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL 1. El 6 de enero de 2006, el señor DORANCE RINCÓN LADINO denunció ante el Grupo Nacional contra el Secuestro y la Extorsión del Cuerpo Técnico de Investigación de la Fiscalía General de la Nación, la recepción de varias llamadas telefónicas a su residencia ubicada en la localidad de Fómeque (Cundinamarca), en las que le exigieron la suma de $20.000.000 a cambio de no atentar contra su vida y la de su familia.

A las 9:40 p.m. del 19 de enero siguiente, en la finca del denunciante, hora, fecha y lugar convenidos para la transacción, JHON FREDY VARELA TORRES y EDGAR HERNANDO MACHADO acudieron en una motocicleta con el objeto de recoger el dinero. Cuando el primero, se disponía a apoderarse del paquete simulativo del mismo, fue capturado. En su poder fue encontrado un revólver marca Smith & Wesson, calibre 32 largo, con carga completa, del cual no tenía salvoconducto.

El segundo, emprendió la huida en el referido vehículo. Atendiendo la información brindada por el aprehendido y por labores de inteligencia de la policía judicial, el 21 del mismo mes, el conductor de la motocicleta fue capturado en el municipio de Fómeque. 2. El 20 de enero de 2006, la fiscalía instructora profirió resolución de apertura de instrucción.

3. JHON FREDY VARELA TORRES y EDGAR HERNANDO MACHADO fueron vinculados a la investigación mediante indagatoria, en diligencias practicadas el 20 y 23 de enero siguientes, respectivamente, por la presunta comisión de los delitos de extorsión en la modalidad de tentativa y porte ilegal de armas de defensa personal. 4. Mediante resolución del 9 de febrero de 2006, se definió la situación jurídica de los sindicados, con medida de aseguramiento de detención preventiva por el delito de extorsión. Esta decisión fue aclarada en resolución del 23 de marzo del mismo año, en el sentido de precisar que la referida medida era procedente respecto de las conductas punibles imputadas en la indagatoria. 5.

Por resolución del 18 de julio de 2006, el órgano instructor concedió la libertad provisional a los procesados. 6. En diligencias celebradas el 29 y 30 de agosto de la misma anualidad, EDGAR HERNANDO MACHADO y JHON FREDY VARELA TORRES se acogieron a sentencia anticipada. 7. La sentencia fue proferida por el Juzgado Penal del Circuito de Cáqueza el 23 de abril de 2007, imponiendo la pena de 33 meses de prisión y multa equivalente a 120 salarios mínimos legales mensuales vigentes así como la accesoria de inhabilitación de derechos y funciones públicas y la privación del derecho a la tenencia y porte de armas por un período igual al de la sanción principal.

Igualmente les negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria. 8. Los defensores de los dos procesados interpusieron recurso de apelación contra la sentencia, para que se les concediera la suspensión condicional de la ejecución de la pena o la prisión domiciliaria, pero fue confirmada por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cundinamarca mediante sentencia de 4 de octubre de 2007. 9.

En criterio de los juzgadores de instancia los procesados no pueden ser beneficiarios del subrogado y el sustituto de la pena mencionados, por cuanto a pesar de reunir los requisitos objetivos respectivos, no concurren los presupuestos subjetivos establecidos en la ley. 10. La defensa técnica de JHON FREDY VARELA TORRES interpuso y sustentó el recurso extraordinario de casación. 11.

El asunto fue remitido a la Corte. LA DEMANDA Al amparo de la causal primera, el libelista propone dos cargos por violación directa de la ley sustancial; el primero, por “ indebida aplicación de la norma contenida en el numeral 2 artículo 63 del C.P. en errado juicio de identidad sobre las condiciones subjetivas del investigado y del delito ” y, el segundo, “ por falta de aplicación de la norma contenida en el numeral 3 artículo 37 del C.P., con violación indirecta del artículo 29 superior ”.

Primer cargo. Dice el recurrente que el cargo no lo postula por discrepar con los falladores de primer y segundo grado, sino porque su juicio “ fluyó de erradas convicciones ” que condujeron a una indebida aplicación del numeral 2º del artículo 63 del Código Penal. Después de referirse a los fundamentos esgrimidos por los juzgadores para no encontrar satisfecho el requisito subjetivo que permitiera concederles la suspensión condicional de la ejecución de la pena (gravedad de la conducta, por cuanto se cometió no sólo contra el patrimonio sino contra la autonomía personal, la juventud de los infractores, su capacidad productiva, los riesgos asumidos, las consecuencias del hecho y la función resocializadora de la pena) señala que los fallos no son claros en su análisis es este aspecto.

Específicamente, indica que los juzgadores se negaron a suspender condicionalmente la ejecución de la pena porque de “ la gravedad del delito, dedujeron que las condiciones personales, familiares y sociales del procesado no lo hacen apto para que reciba un mecanismo sustitutivo de la pena privativa de la libertad ”. Este razonamiento comportaría “ graves errores en la discreción del juicio de los juzgadores ” porque del delito derivaron la existencia de una personalidad incapaz de conducirse en sociedad, lo cual no se ajusta al aludido numeral 2º del artículo 63.

Precisa que “ la norma impone que sean los ANTECEDENTES personales, sociales y familiares con valor ontológico y axiológico diverso de la modalidad y gravedad del delito ” los que deban tenerse en cuenta para valorar la procedencia del subrogado, pues de lo contrario, por la naturaleza de la conducta punible se concluiría que el enjuiciado “ es en sí mismo reprobable como persona o miembro de un grupo social o familiar ”.

Distingue entonces, entre modalidad y gravedad del delito y antecedentes personales, familiares o sociales, para explicar que no todo irrespeto a los derechos ajenos, incapacita a la persona a vivir en comunidad, aunque toda infracción penal comporte un irrespeto de aquellos. Por ello, considera que los aludidos antecedentes no pueden ser extraídos de la gravedad del delito.

Como los falladores no habrían establecido tales antecedentes a partir de su historia sino como consecuencia del delito cometido, incurrieron en “ falso juicio de identidad ”, al deducir condiciones en el procesado que la ley no consagra. Luego de enunciar las conclusiones a las que debieron llegar los juzgadores si se hubiera valorado la historia del procesado, tendientes a establecer que es una persona sin antecedentes penales, con buenas relaciones familiares, trabajo constante como lavador de carros y buena conducta posterior a la comisión del ilícito, precisó que no había razones para pensar que pudiera seguir delinquiendo, máxime cuando durante el tiempo que se le concedió la “ libertad condicional ” ha seguido trabajando, “ sin entorpecer el curso del proceso o evadir la acción de la justicia ”.

Admite que el punible de extorsión es grave, pero no puede deducirse de ello la incapacidad personal, familiar o social del procesado para conducirse en sociedad, ni la necesidad de tratamiento penitenciario. Como el Gaula ataca conjuntamente los delitos de secuestro y extorsión podría pensarse que ambos están “ en la misma balanza ”, pero ello sería injusto pues se estaría salvaguardando preferentemente la libertad y no el patrimonio económico que es el bien jurídico protegido en relación con el último punible mencionado.

A partir de las consideraciones de los juzgadores precisa que se dio primacía a la afectación de la autonomía personal y no a la del patrimonio. La valoración de la modalidad y gravedad del delito no autorizaba al juzgador para que emitiera una opinión personal sobre este aspecto, sino que en un “ juicio científico ” debía integrar “ las condiciones del punible con el conocimiento material que tenga del sujeto de la pena ”.

Explica entonces, que el juicio de valor respecto a este aspecto debía tener en cuenta que i) el delito afecta principalmente el patrimonio económico, ii) el bien jurídico protegido se restauró porque la víctima fue indemnizada, iii) el valor exigido como extorsión, no era una suma importante, iv) no uso, ni tuvo la intención de utilizar el arma que portaba, v) no realizó más presión a la víctima que las llamadas, ni restringió su capacidad de locomoción y, vi) el delito no se consumó. Concluye que el “ yerro en el juicio del juzgador sobre este particular consiste en darle valor al ilícito investigado, considerando el delito en si mismo, y no en consideración a la conducta real y material con que se quiso perpetrar ”.

Solicita casar el fallo impugnado para en su lugar conceder la suspensión condicional de la ejecución de la pena. Segundo cargo. Aduce el censor que los juzgadores dejaron de aplicar el numeral 3º del artículo 37 del Código Penal, emitiendo condena contra el procesado “ sin hacer descuento alguno por cuenta del tiempo que duró en detención preventiva ”.

Explica que JHON FREDY VARELA TORRES permaneció en detención preventiva desde el 20 de enero de 2006 hasta el 19 de julio del mismo año; sin embargo, cuando el juzgador impuso la pena de 33 meses de prisión, omitió descontar el período que permaneció privado de la libertad. Si se hubiera tenido en cuenta la norma que estima violada directamente, la sanción habría sido de 27 meses de prisión. Considera que al juez de ejecución de penas y medidas de seguridad no le corresponde “ corregir el yerro ”, pues él solo puede actuar de acuerdo con lo establecido por el juzgado de conocimiento.

De forma “ concurrente y complementaria con el cargo primero ”, reclama casar el fallo por el cargo segundo y disponer que “ la pena impuesta en la sentencia no puede tener un máximo de veintisiete (27) meses ”. CONSIDERACIONES De conformidad con el artículo 213 de la ley 600 de 2000, la Sala inadmitirá la demanda porque se aparta de las bases jurídicas, lógicas y argumentativas en su confección. Cargo primero. 1.

De entrada se advierte la deficiencia en la técnica casacional del recurrente, toda vez que desde la postulación del cargo, plantea la violación directa de la ley sustancial por aplicación indebida del numeral 2º del artículo 63 “ en falso juicio de identidad sobre las condiciones subjetivas del investigado ”, postura que supone la formulación concomitante de reproches por las vías directa e indirecta, lo cual transgrede el principio de autonomía que rige el recurso.

Ahora bien, si metodológicamente se escindieran los dos tipos de reproche, es claro que la postulación utilizada por el censor bajo la modalidad de aplicación indebida resulta errada, toda vez que tratándose de la negativa del subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena, la ruta adecuada por la vía directa es la falta de aplicación o la interpretación errónea.

En efecto, la norma en cita establece:

ARTICULO

63. SUSPENSION CONDICIONAL DE LA EJECUCIÓN DE LA PENA. La ejecución de la pena privativa de la libertad impuesta en sentencia de primera, segunda o única instancia, se suspenderá por un período de dos (2) a cinco (5) años, de oficio o a petición del interesado, siempre que concurran los siguientes requisitos: (…) 2. Que los antecedentes personales, sociales y familiares del sentenciado, así como la modalidad y gravedad de la conducta punible sean indicativos de que no existe necesidad de ejecución de la pena.

De la lectura del texto normativo, se desprende que la negativa del subrogado por parte del fallador comporta la inaplicación de la norma o su interpretación errónea y no, como lo considera el recurrente, la aplicación indebida de la misma. El aludido numeral prevé como presupuesto para la concesión del subrogado, que no exista necesidad de la ejecución de la pena atendiendo los antecedentes personales sociales y familiares del procesado y, la modalidad y gravedad del punible, luego, la negativa del mismo en el fallo, como es obvio, sugiere que la norma no fue aplicada al caso concreto y consecuentemente, que la modalidad escogida para formular el reproche es equívoca.

De las palabras de la demanda, surge que en últimas, lo que se comparte es la conclusión judicial sobre que no se satisface el requisito “ subjetivo ” de la disposición. Como la informalidad está relacionada con el alcance que los jueces dieron a las pruebas para llegar a esa inferencia, es obvio que la censura debía hacerse por vía de la violación indirecta, no de la directa.

Y, frente a la proposición que indica la violación indirecta de la ley sustancial por incurrir en falso juicio de identidad en torno a “ las condiciones subjetivas del investigado y del delito ”, resulta igualmente clara la carencia argumentativa de la censura, pues olvida que este error de hecho se perfecciona cuando el sentido literal de un medio de prueba es cambiado para ponerlo a decir lo que no revela.

Ello puede ocurrir por tergiversación, si se varía el contenido material de la prueba, por adición, cuando se agregan aspectos o resultados fácticos no comprendidos por el medio de convicción, o por cercenamiento, si se suprimen hechos fundamentales del medio probatorio. Sin embargo, ninguna argumentación que soporte este tipo de ataque formula el libelista, pues ni siquiera advierte cuál sería el medio de convicción que habría sido distorsionado, agregado o recortado y mucho menos, enseña la trascendencia del supuesto error en el sentido de la decisión que impugna.

Así mismo, desconoce el principio de no contradicción porque al tiempo que manifiesta no discrepar de los falladores, advierte que su juicio “ fluyó de erradas convicciones ” que implicaron la aplicación indebida del referido precepto normativo, planteamientos que ciertamente son opuestos. De otra parte, advierte la Sala que la censura orientada a cuestionar los fundamentos esgrimidos por los juzgadores para negar el subrogado al condenado, se asemeja más a un alegato de instancia que a partir de percepciones propias conduce a la formulación de conclusiones sesgadas y carentes de todo fundamento fáctico y jurídico.

Ciertamente, el censor aduce que de la gravedad de la conducta, los juzgadores dedujeron los antecedentes personales, familiares y sociales del condenado, lo cual estima constitutivo de un error –inicialmente no indica de qué tipo, pero luego lo ubica en el ámbito del falso juicio de identidad- porque en su opinión estos dependen solamente de la historia del procesado y no, del delito cometido (modalidad y gravedad), el cual no debió haber sido apreciado para este fin.

Evidentemente, el reproche así concebido de manera alguna se asemeja a la argumentación que demanda la promoción de un falso juicio de identidad, pues aparte de que no enseña los medios probatorios sobre los cuales recaería el yerro, se limita a expresar su inconformidad respecto de la que habría sido la apreciación de los juzgadores sobre la gravedad de la conducta, presupuesto que en criterio del recurrente no podía ser atendido.

Desconoce además que, a fin de establecer la procedencia de la suspensión condicional de la ejecución de la pena, corresponde al juzgador verificar tanto la modalidad y gravedad de la conducta punible como los antecedentes personales, familiares y sociales del condenado en el caso concreto, ejercicio intelectivo que en las sentencias censuradas aparece expresamente consignado.

En efecto, los juzgadores se refirieron al atentado contra el patrimonio y la autonomía personal de la víctima y su familia, causado con las constantes llamadas que los pusieron en estado de zozobra frente a la posibilidad de perder su vida, y a los antecedentes personales de los procesados relativos al salario que devengaban por su trabajo y su juventud, indicándole la intención de los procesados de obtener “ dinero fácil ” y la necesidad de aplicar una retribución justa por su comportamiento, de tal manera que la concientización sobre su proceder a través de la privación de la libertad, permita su resocialización. En las sentencias se observa que la improcedencia del subrogado fue derivada de la ponderación del delito, y de las circunstancias que rodearon su ejecución, como de la valoración de su desempeño personal y laboral, los cuales permitieron suponer fundada y motivadamente a los operadores judiciales que el procesado podría poner en peligro a la comunidad y requería tratamiento penitenciario.

Así las cosas, ante la postura del censor destinada a acreditar que los juzgadores atendieron solamente la gravedad del ilícito para deducir de él los antecedentes del condenado, desatendiendo que para valorar la procedencia del subrogado únicamente podía tener en cuenta estos (persona sin antecedentes penales, con buenas relaciones familiares, trabajo constante como lavador de carros y buena conducta posterior a la comisión del ilícito), la Sala advierte, que una y otros fueron valorados en los fallos sin que la presunta confusión de presupuestos que reclama el censor de las sentencias, sea observable.

A quien indudablemente está confundido en su planteamiento es el recurrente, pues primero encamina su disenso a cuestionar la actividad intelectiva de los sentenciadores cuando apreciaron la modalidad y gravedad del delito con el fin de determinar la procedencia del subrogado, -actuación que estima errada por cuanto solo podrían tenerse en cuenta los antecedentes del condenado- pero luego, se dirige a minimizar la gravedad del punible de extorsión. Acepta entonces, tácitamente que los juzgadores sí valoraron este presupuesto.

Y en todo caso, tampoco le asiste razón al demandante cuando afirma que los antecedentes personales del procesado fueron “ extraídos ” de la gravedad del ilícito, pues de la lectura de las sentencias lo evidente es que la estimación sobre el cumplimiento de los prepuestos para ser beneficiario del subrogado fue claramente deslindada, pronunciándose con suficiencia sobre cada uno de ellos.

Por manera que, la discrepancia del demandante con el fallo recurrido, en últimas radica, en la estimación que de los medios de prueba efectuó el Tribunal para determinar que el condenado no cumplía con los requisitos subjetivos necesarios para ser acreedor a la suspensión condicional de la ejecución de la pena, pero, tal como se ha evidenciado, olvida desarrollar argumentativamente algún error, para involucrar simples reproches genéricos a partir de la enunciación de los que serían los antecedentes personales del condenado.

La presentación contradictoria e imprecisa del cargo, orienta a la Corte a desechar la posibilidad de admitirlo. Segundo cargo. Propone el censor la violación directa de la ley sustancial por falta de aplicación del numeral 3º del artículo 37 del Código Penal, “ con violación indirecta del artículo 29 Superior ”. Tal como ocurriera con la primera censura, el actor vuelve a mezclar en un mismo cargo, dos tipos de reproches que son evidentemente excluyentes, pues por el camino de la violación directa de la ley sustancial, solo es permitido exponer argumentos en estricto sentido jurídico, mientras que por el de la violación indirecta, se discuten yerros en la apreciación probatoria.

Bajo esta perspectiva, la alusión del demandante a la presunta violación indirecta del artículo 29 de la Constitución Política, carece de toda argumentación lógico jurídica, pues no hace alusión a error alguno que hubiera recaído sobre los medios probatorios incorporados a la actuación. Ahora bien, frente a la supuesta violación directa en que habrían incurrido los sentenciadores al dejar de aplicar el numeral 3º del artículo 37 del Estatuto Penal, resulta evidente el desconocimiento por parte del censor, de los criterios básicos de dosificación penal, así como de los más elementales axiomas del derecho penal.

La norma que se estima desconocida, es del siguiente tenor:

ARTICULO 37. LA PRISION. La pena de prisión se sujetará a las siguientes reglas: (…) 3. La detención preventiva no se reputa como pena. Sin embargo, en caso de condena, el tiempo cumplido bajo tal circunstancia se computará como parte cumplida de la pena. Como es obvio, este precepto normativo prevé una de las reglas que rigen la pena de prisión. En él, se establece expresamente que la detención preventiva no es equivalente a la sanción penal.

No obstante, desatendiendo el contenido literal de la norma, el demandante pretende que el tiempo que su representado duró en detención preventiva durante el proceso, sea descontado de la pena de prisión que le fue impuesta. Es nítido que el censor desconoce la diferencia sustancial que existe entre las medidas de aseguramiento y la pena derivada de la adjudicación de responsabilidad penal, la cual radica fundamentalmente en las funciones y fines de unas y otra.

En efecto, son funciones de la medida de aseguramiento al tenor del artículo 3º del Código de Procedimiento Penal, asegurar la comparecencia al proceso del sindicado, la preservación de la prueba y la protección de la comunidad y son fines de la misma garantizar la comparecencia del sindicado al proceso y la ejecución de la pena privativa de la libertad, e impedir la fuga del sindicado, que el sindicado continúe en la actividad delictual o emprenda labores tendientes a ocultar, destruir o deformar elementos probatorios importantes para la instrucción, o entorpecer la actividad probatoria (artículo 355 ibídem).

En cambio, son funciones de la pena al tenor de lo previsto en el artículo 4º del Código Penal, la prevención general y especial, la retribución justa, la reinserción social y la protección al condenado. De ésta manera, mientras el sindicado se encuentra en detención preventiva, la restricción de su libertad no comporta pena alguna sino que garantiza el cumplimiento de los aludidos fines de la medida de aseguramiento.

En efecto, mientras la condena no esté ejecutoriada, la presunción de inocencia se mantiene incólume. Si la detención preventiva no guarda equivalencia con la pena de prisión, obviamente el término descontado materialmente en el primer estado privativo de la libertad mencionado, no puede ser disminuido de la pena individualmente considerada.

Lo que sí es claro, es que ese lapso debe ser tenido como parte cumplida de la pena tasada e impuesta por el juzgador, labor que como es obvio, no le corresponde verificar al juez de conocimiento, sino al juez de ejecución de penas respectivo. Ante el notorio yerro argumentativo del censor, es nítido que el cargo no puede ser admitido. Finalmente, como la revisión del expediente permite inferir que no se ha incurrido en notorias causales de nulidad ni en flagrantes violaciones de derechos fundamentales, la Corporación no puede penetrar de oficio más al fondo del asunto.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE INADMITIR la demanda de casación presentada por el defensor de JHON FREDY VARELA TORRES, contra la sentencia del 4 de octubre de 2007, dictada por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cundinamarca. Contra esta decisión no procede ningún recurso.

Notifíquese y cúmplase. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTINEZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ Comisión de servicio TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria PAGE 1