21094 CAJA AGRARIA EN LIQUIDACIÓN República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad. No. 29477 Floralba Atehortua López vs Instituto de Seguros Sociales CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Radicación No. 29477 Acta No. 42 Magistrado Ponente: FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ Bogotá, D.C., cuatro (4) de junio de dos mil siete (2007).

Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado de FLORALBA ATEHORTUA LÓPEZ, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, el 20 de febrero de 2006, en el proceso ordinario laboral promovido por la recurrente al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

ANTECEDENTES Floralba Atehortua López demandó al Instituto de Seguros Sociales, para que, mediante proceso ordinario laboral, se le condenara a pagarle la pensión de vejez a partir del 06 de agosto de 1998, los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 y las costas del proceso. En sustento de sus pretensiones afirmó la actora que nació el 06 de agosto de 1943, por lo que el 1° de abril de 1994, fecha en que inició su vigencia la Ley 100 de 1993, tenía más de 35 años de edad encontrándose en transición; que prestó sus servicios al sector privado y estuvo afiliada desde 1973 hasta 1993 al ISS, en los riesgos de I.V.M., R.P. y Salud; que al cumplir los 55 años de edad, solicitó la pensión de vejez a la entidad de seguridad social mencionada, prestación económica que fue negada, mediante Resolución No. 001905, por haber cotizado solamente 113 semanas, de las cuales 68 correspondieron a los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de la edad mínima requerida; que el 20 de abril de 2004, elevó un derecho de petición al ISS, para que iniciara cobro coactivo al empleador que se encontraba en mora, pues el pago de los aportes es competencia exclusiva del empleador y no del trabajador, el que canceló su porcentaje legal; que el demandado no respondió su derecho de petición; que acreditó más de 500 semanas de cotización entre los 35 y 55 años de edad, requisitos exigidos por la Ley 100 de 1993, en concordancia con el Acuerdo 049 de 1990, reglamentado por el Decreto 758 del mismo año. La demanda la admitió el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Pereira (Risaralda) y corrido el traslado al demandado, éste la contestó con oposición a sus súplicas.

Admitió como parcialmente cierto el hecho que adujo la fecha de nacimiento de la demandante, pero fue corregida por el 6 de agosto de 1940 y no el 6 de agosto de 1943, y manifestó también como cierto, el otro hecho relacionado con que el ISS le negó la pensión de vejez, mediante la Resolución citada; de los demás supuestos de hecho dijo que no eran ciertos, que no le constaban o que eran mera apreciación de su apoderado.

Como fundamento de su defensa manifestó que además de haber sido autorizado el pago de la indemnización sustitutiva de la pensión por vejez, la demandante sabe que no existe el derecho, de acuerdo con los documentos que se arrimaron al plenario como prueba; que en los listados del ISS, el patrono “Centro Odontológico Popular”, para el cual trabajó la demandante, al parecer desde el 1° de junio de 1976 al 31 de diciembre de 1993, aparece con deuda y que ella pudo haber evitado esa situación, habiéndola denunciado.

Propuso las excepciones de prescripción, inexistencia de las obligaciones demandadas, cobro de lo no debido y buena fe. El Juzgado del conocimiento dirimió la primera instancia, mediante fallo del 25 de noviembre de 2005, en el cual ABSOLVIÓ al Instituto de Seguros Sociales de todas y cada una de las pretensiones incoadas en su contra por Floralba Atehortúa López y condenó en costas a la parte vencida en un ciento por ciento (100%).

Inconforme con la decisión, la parte demandante interpuso el recurso de apelación, medio de impugnación que fue decidido por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, con fallo del 20 de febrero de 2006, en el cual confirmó la providencia apelada. Como sustento a la providencia del Ad-quem se argumentó, que la discusión en este asunto radica en quién debe responder por la mora del empleador; que no comparte los argumentos de la A-quo, para negar la pensión de vejez, consistentes en que la trabajadora se había quedado corta en materia probatoria, pues no demostró que hubiera laborado en el período que le hizo falta para obtener su prestación económica, ni quién era su empleador; que no se está de acuerdo con tales argumentos, por cuanto dentro del trámite procesal quedó demostrado que en el período comprendido entre el 1° de febrero de 1977 y el 31 de diciembre de 1993, la actora estuvo afiliada al ISS, a cargo del empleador “Centro Odontológico Popular”, según el número patronal 03018200709 y, según lo afirmado en la demanda, a Fl. 17, dicho empleador durante todo el tiempo de la vinculación no canceló los aportes al régimen pensional de la señora Atehortúa López.

Sostuvo el Ad- quem que en anteriores oportunidades, esa Corporación ha determinado que debe ser la aseguradora la obligada a reconocer y pagar la pensión cuando hay mora del empleador en el pago de los aportes, porque la situación de mora ha acontecido en vigencia del nuevo Sistema de Seguridad Social, que confiere a las AFP los mecanismos para realizar las acciones de cobro y el deber de informar al trabajador afectado; que, sin embargo, en el caso que se discute, la situación es diferente, porque la falta de pago de los aportes se presentó entre los años 1977 y 1993, cuando aun no se había dotado a las AFP, entre ellas la del ISS, de los mecanismos de cobro a los empleadores; que, para esa época imperaban las disposiciones contenidas en el CST, el Decreto 3041 de 1966 y el Decreto 2665 de 1988, que disponían que la falta de afiliación al régimen pensional, el no pago de los aportes o el pago extemporáneo de los mismos conlleva como sanción para el empleador el reconocimiento de las obligaciones que surjan de esa omisión. Por último, afirma que la apelante no tiene razón en sus planteamientos, al indicar que el Seguro Social es el responsable del cobro de los aportes, porque para la fecha en que se omitió el pago no existía como existe hoy la posibilidad del cobro coactivo; que, para esa época, la sanción al empleador moroso era el reconocimiento de la prestación misma; y que no sería posible aplicar el Decreto 1161 de 1994, pues ello va en desmedro de los intereses del ISS y del sistema en general.

EL RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Sala, se le dio el trámite de rigor, por lo que se procede a resolver, previo el estudio de la demanda que lo sustenta y de su correspondiente réplica. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Se expuso así: “Pretende el recurso, que la H. Corte CASE TOTALMENTE la sentencia dictada por el A-quo y que una vez tomada la anterior decisión, y al actuar en sede de instancia, REVOQUE el fallo de primer grado sobre costas decidirá lo pertinente”.

Con base en la causal primera de casación laboral, la recurrente formula un cargo, en el que se expresa lo siguiente: ÚNICO CARGO Dice así: “La sentencia acusada violó directamente la Ley sustancial en la modalidad de interpretación errónea de los artículos 22, 23, 24, 57, 141 y 36 de la Ley 100 de 1993 que remite al acuerdo 049 de 1990 reglamentado por el decreto 758 del mismo año.” DEMOSTRACIÓN DEL CARGO Insiste la recurrente en que la A-quo argumenta que no se probaron los hechos de la demanda, razón que no comparte, por cuanto, adjunto a la demanda, está su historia laboral, que es la prueba reina del proceso, pues tiene que ver con prestaciones sociales que se prueban con documentos; que en el transcurso del proceso se concluyó quién era el empleador moroso, como el Centro Odontológico Popular, con patronal 03018200709, y se le ofició al ISS para que certificara si había iniciado cobro coactivo, a lo que respondió que no; que, por su parte, el Ad-quem confirmó el fallo de la A-quo, pero con otro argumento, bajo el entendido que la falta de pago de los aportes se presentó entre los años 1977 y 1993 cuando aún no se había dotado a las A.F.P. entre ellas la del ISS de los mecanismos de cobro a los empleadores.

Agrega que cumplió el requisito de la edad para acceder a la pensión de vejez bajo el amparo de la Ley 100 de 1993, pues nació el 06 de agosto de 1943 y cumplió los 55 años el 6 de agosto de 1998, por lo que la mencionada ley en su artículo 36 aplica transitoriedad que la cobija; que el argumento del Tribunal, consistente en que la mora del empleador no se cobra, porque es anterior a la Ley 100 de 1993, no tiene asidero jurídico, debido a que en este caso, la demandante debía reunir dos requisitos para acceder a la pensión de vejez, la densidad de semanas de cotización y edad, habiendo reunido el primero antes del 1° de abril de 1994 y el segundo lo cumplió bajo el amparo de la Ley 100 de 1993, por lo que el cobro coactivo que trae la citada ley encaja perfectamente para este asunto.

LA RÉPLICA El opositor alega que el censor incurre en una equivocación, al plantear el alcance de la impugnación, pues solicita que se case totalmente la sentencia del A-quo, por lo que pidió casar un imposible jurídico, y guardó silencio en el petitum de la demanda de lo que se pretende casar de la sentencia del Ad-quem, dejándola intocable; que el mismo error comete el censor en la demostración del cargo, pues se dedica a desvirtuar las consideraciones del Juzgado Primero Laboral del Circuito de Pereira y no las del Tribunal; que el único cargo escoge la vía directa, pero a la recurrente se le olvida plantear lo único posible por esta vía, cual es la controversia jurídica; que en la sustentación del cargo, el censor se limita a emplear la prueba documental de la historia laboral de la señora Atehortúa López, para acreditar el requisito pensional de la densidad de semanas y a probar la identidad del empleador moroso Centro Odontológico Popular y la omisión del cobro coactivo a él, temas propios de discutir y controvertir por la vía indirecta.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE La Corte, reiteradamente, ha precisado que la casación, como recurso extraordinario que es, exige el cumplimiento de unos requisitos de orden legal y otros fijados por la jurisprudencia, que deben ser acatados por el recurrente, sin que ello implique un culto a la forma, sino que son presupuestos inherentes a la esencia de ese medio de impugnación, los que, respecto al mismo, hacen parte del principio constitucional del debido proceso y que impiden que opere una tercera instancia no prevista en la ley.

Se recuerda lo anterior, porque, como con acierto lo plantea el opositor, el único cargo que propone el censor, orientado por la vía directa, adolece de defectos de técnica que no permiten su estudio de fondo, razón por la cual debe ser desestimado. Esas deficiencias son: 1.- En relación con el petitum de la demanda o lo que se ha denominado el alcance de la impugnación, esta Sala, en sentencia del 23 de mayo de 2006, radicación 26.045, expresó: “(…) En casación no tiene la Corte, como jueces y tribunales de instancias, el deber de interpretar el escrito contentivo del recurso extraordinario.

Su naturaleza rogada obliga al impugnante a formular con exactitud su pedimento y la competencia de la Corte queda restringida a dicho alcance, de suerte que no puede la Sala de Casación suplir las deficiencias del recurrente. La Corte sólo muta su natural actividad desplegada como Tribunal de Casación, para convertirse en juzgadora de instancia, cuando ya ha sido casado un fallo sometido al recurso extraordinario, total o parcialmente, pues en Colombia no existe la institución del reenvío en esta eventualidad (…)”.

Se alude a lo anterior, porque el recurrente incurre en la grave e insalvable deficiencia, al precisar el alcance de la impugnación, de solicitar la casación total de la sentencia del “a-quo”, cuando lo correcto es reclamar la quiebra del fallo del “ad-quem”, y tal omisión conlleva a que éste quedaría incólume y, lo que estaría planteando el censor, sería la llamada casación per-saltum, que no es la del caso bajo estudio.

Además, se advierte que la mencionada irregularidad no puede imputarse a un lapsus calami, porque una parte de la demostración del cargo está orientada a rebatir los fundamentos del fallo del a-quo. 2.- Como la acusación está encauzada por la vía directa y se denuncia como concepto de vulneración de las normas legales que relacionan en la proposición jurídica, su interpretación errónea, le era imperativo al recurrente, con argumentaciones jurídicas, señalar, de manera clara, en qué consistió y por qué el equivocado alcance que el Tribunal le dio a la norma o normas sustanciales que fue o fueron base esencial del fallo.

Carga que no cumple, ya que, en primer lugar, ella no se satisface con mencionar los preceptos legales que en sentir del impugnante le confieren el derecho a la pensión de vejez a la actora y, en segundo término, porque si se analiza la parte de la demostración del cargo en que se crítica la argumentación del juzgador de segundo grado, que es la que debe ser desquiciada en casación, el planteamiento que se expone con ese fin, descansa es en un sustento fáctico.

En consecuencia, el cargo se desestima. Como la demanda fue replicada, se impondrán costas por el recurso extraordinario a la impugnante vencida. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 20 de febrero de 2006, por la Sala Laboral el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, dentro del proceso ordinario laboral que le adelanta FLORALBA ATEHORTUA LÓPEZ al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Costas en el recurso extraordinario a cargo de la parte recurrente y demandante en el proceso. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DÍAZ MARÍA ISMENIA GARCÍA MENDOZA Secretaria PAGE 17