21094 CAJA AGRARIA EN LIQUIDACIÓN República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad. No. 29460 Luis Mario Mosquera Murillo y Hercilia Arriaga Carabalí vs Electrificadora del Chocó S.A. E.S.P. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Radicación No. 29460 Acta No. 06 Magistrado Ponente: FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ Bogotá, D.C., diecisiete (17) febrero de dos mil nueve (2009).

Procede la Corte a decidir el recurso extraordinario de casación interpuesto por LUIS MARIO MOSQUERA MURILLO Y HERCILIA ARRIAGA CARABALÍ, a través de apoderado judicial, con el que se recurre la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Justicia del Distrito Judicial de Quibdó, Sala Laboral, el 16 de febrero de 2006, dentro del proceso ordinario laboral que promovieron en contra de ELECTRIFICADORA DEL CHOCÓ S.A. E.S.P.

ANTECEDENTES Los recurrentes, quienes solicitaron que se declarara que eran trabajadores oficiales por la naturaleza jurídica de la enjuiciada (sociedad de economía mixta con un 99% de capital estatal) y, con base en ello, reclamaron el pago de un 50% restante de la indemnización convencional por despido injusto de que fueron objeto, más indemnización moratoria prevista por el Decreto 797 de 1949, hasta cuando se cancele la totalidad de las acreencias laborales, con intereses e indexación, más costas, cuestionan la sentencia gravada, mediante la cual el Tribunal revocó la condenatoria proferida en primera instancia, para, en su lugar, absolver a la entidad de todas las pretensiones.

El Ministerio de la Protección Social autorizó el cierre definitivo de ELECTROCHOCÓ y el despido colectivo de los trabajadores, mediante las Resoluciones 0002 del 14 de enero de 2003 y 00141 del 26 de febrero de la misma anualidad (fls. 67 a 73, y 80 a 86). El despido surtió efecto a partir del 31 de marzo de 2003. La indemnización respectiva les fue reducida a la mitad: al demandante, de $44.073.726 a $22.036.863, y a la actora: de $26.422.812 a $13.211.406; lo anterior con base en lo dispuesto por el numeral 6° del artículo 67 de la Ley 50 de 1990 (fls. 88, 89 cuad. jdo) Los demandantes expresaron que, conforme al art. 97 de la Ley 489 de 1998, la enjuiciada es una empresa de economía mixta y que, como en ella el mayor accionista es el Estado (con un 99.99% de las acciones), entonces, administrativamente, queda sometida al régimen de las empresas industriales y comerciales, lo que genera la condición de trabajador oficial para sus servidores, y que la indemnización por despido injusto, convencional, se les deba cancelar en forma completa, además de la moratoria por el no pago completo de ésta, más costas.

La demandada, en síntesis, alegó no ser ni empresa de economía mixta ni industrial y comercial del Estado sino una EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS MIXTA, conforme a la Ley 142 de 1994, al haber adoptado la condición de funcionar por acciones y no haberse acogido a la posibilidad de ser una empresa industrial y comercial del Estado, y que, de esa forma, sus trabajadores quedaron sometidos al régimen de los trabajadores particulares.

Propuso las excepciones de fondo de inexistencia de la obligación, buena fe de la demandada y la de calidad de trabajadores particulares en los demandantes. El Juez Primero Laboral del Circuito de Quibdó, en su sentencia, declaró que, por la naturaleza jurídica de la encartada, los accionantes tenían calidad de trabajadores oficiales; la condenó a pagarles el 50% restante de la indemnización reconocida a cada uno, a la que se le debía agregar los intereses moratorios desde el 1 de abril de 2003; impuso, además, carga moratoria, desde el 1° de julio de dicho año hasta cuando se verificara el pago y costas.

LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Al conocer del proceso por apelación de la demandada, el ad quem, con salvamento de voto, revocó la decisión condenatoria del a quo. El juez de la apelación, en primer lugar, determinó la materia a dilucidar: si la demandada era una EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS o una EMPRESA INDUSTRIAL Y COMERCIAL DEL ESTADO, según las posiciones de las partes.

Halló, previó análisis jurídico y fáctico, que aquélla tenía, de acuerdo con la Ley 142 de 1994, arts. 1°, 15, 17 y 41, más las escrituras donde constaba la composición accionaria, calidad de empresa de servicios públicos mixta, de lo cual se derivaba el carácter particular de sus trabajadores; que el despido tenía como causa el cierre definitivo de la empresa, autorizado legalmente y, por lo tanto, sin lugar a la indemnización del artículo 64 inciso 4° del CST, sino a la prevista por el numeral 6° del 67 de la Ley 50 de 1990.

Respecto de dicho precepto expresó que correspondía a la facultad de libertad de configuración normativa que revestía al Legislador y que ello no contrariaba ningún postulado de índole constitucional. La argumentación textual del ad quem fue la siguiente: “Corresponde a esta Sala dilucidar si la Electrificadora del Chocó SA ESP, en liquidación es una EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS como lo sostiene la demandada o una EMPRESA INDUSTRIAL Y COMERCIAL DEL ESTADO como lo alega la parte demandante y lo señala el a-quo en la sentencia impugnada.

Igualmente, si los trabajadores aquí demandantes son trabajadores oficiales o particulares según el caso y dependiendo de ello, si se ajusta o no a derecho la condena que hizo el funcionario de primera instancia.” “La Ley 142 de 1994, de servicios públicos, establece en su artículo 1° que dicho estatuto se aplica: "a los servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado, aseo, energía eléctrica, distribución de gas combustible, telefonía fija pública básica conmutada y la telefonía local móvil en el sector rural".

Los servicios públicos domiciliarios son aquellos que se prestan "a través de sistemas de redes físicas o humanas con puntos terminales en las viviendas o sitios de trabajo de los usuarios y cumplen la finalidad específica de satisfacer las necesidades esenciales de las personas". “Por su parte, el artículo 15 de la misma Ley permite que las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios adopten la forma de sociedad por acciones -privada o mixta- o el régimen de empresas industriales y comerciales del Estado.” “El artículo 17, señala que las empresas de servicios públicos "son sociedades por acciones cuyo objeto es la prestación de los servicios públicos de que trata esta ley".

Y en el numeral 1° de este artículo, se consagra que "Las entidades descentralizadas de cualquier orden territorial o nacional, cuyos propietarios no deseen que su capital esté representado en acciones, deberán adoptar la forma de empresas industriales y comerciales del Estado". “De acuerdo con las escrituras números 975 de septiembre 7 de 1996 y 849 del 29 de diciembre de 2001, eso fue lo que hizo la demandada: convertirse en Empresa de Servicios Públicos Mixta, acogiéndose a la posibilidad legal que se le daba.

No resulta entonces acertado el análisis que se hace en primera instancia para concluir que la demandada asumió la forma de una Empresa Industrial y Comercial del Estado.” “El artículo 41 de la norma en cita señala: "Aplicación del Código Sustantivo del Trabajo. Las personas que presten sus servicios a las empresas de servicios públicos privadas o mixtas, tendrán el carácter de trabajadores particulares y estarán sometidas a las normas del Código Sustantivo del Trabajo y a lo dispuesto en esta ley.

Las personas que presten sus servicios a aquellas empresas que a partir de la vigencia de esta ley se acojan a lo establecido en el parágrafo del artículo 17, se regirán por las normas establecidas en el (inciso primero del)* artículo 5° del Decreto-Ley 3135 de 1968." (Negrillas fuera de texto)”. “(Nota: El texto entre paréntesis fue declarado inexequible por la Corte Constitucional en Sentencia C-253 de 1996).” “En la sentencia de Constitucionalidad en mención, C-253 de 1996, la Corte Constitucional plasmó:” "El artículo 41 de la Ley 142 de 1994 consagra el régimen al que deben someterse las personas que se vinculen laboralmente a las empresas de servicios públicos así: por una parte, quienes trabajen en aquellas empresas que adopten la forma de sociedades por acciones, privadas o mixtas, se consideran trabajadores particulares y se someten en su relación laboral a las prescripciones del Código Sustantivo del Trabajo y a las normas especiales consagradas en la propia Ley 142 de 1994".

(subrayas y negrillas fuera de texto)”. “Aclarado que la demandada no es una empresa industrial y comercial del Estado sino de servicios públicos mixta, acogida por tanto a lo previsto en el. Artículo 17 de la ley 142, debe también concluirse que los demandantes son trabajadores particulares.” “La empresa Electrificadora del Chocó SA. ESP en liquidación, es una empresa de servicios públicos mixta, en la medida en que, así sea en una parte mínima, algunas acciones pertenecen a particulares, transformada por la Ley 142 de 1994, al haber adoptado esa condición de funcionar por acciones e independiente de su capital, y no haberse acogido a la posibilidad de ser una empresa industrial y comercial del Estado, razón por la cual, para efectos laborales, se rige por el artículo 41 de la citada ley, conforme a la reforma de sus estatutos, consignada en la escritura pública visible a folios 49 al 61, la que en su artículo segundo, referido al RÉGIMEN DE PERSONAL, consagra: "Las personas naturales que presten sus servicios a la empresa, incluidos los empleados de dirección, tendrán el carácter de trabajadores particulares" y en tal razón, al tenor de lo dispuesto por el pluricitado artículo 41 de la Ley 142 de 1994, "el régimen laboral aplicable a sus trabajadores es el previsto por el Código Sustantivo del Trabajo, que regula las relaciones laborales de carácter particular", de lo cual se colige que la condición de trabajadores oficiales que traían los aquí demandantes, cambió a la de trabajadores particulares”.

“La causa del despido de los trabajadores demandantes, llevada a cabo el 31 de marzo de 2003, fue la liquidación por cierre definitivo de la empresa, autorizado por resolución 012 de 2002 de la Dirección Territorial del Chocó, y confirmada en resolución 002 de enero 14 de 2003, y 00141 de febrero 26 de 2003. De ello no hay discusión alguna en el plenario y por lo tanto, no hay lugar a la indemnización prevista en el artículo 64, inciso 4°, numeral 2° del C.S.T., pretendida para LUIS MARIO MOSQUERA MURILLO Y HERCILIA ARRIAGA CARABALI, precepto declarado exequible condicionadamente mediante Sentencia C-1507 de 2000, modificado por la ley 789 de 2002”.

“En relación con el no pago del 50%, reclamado por lo demandantes, se tiene”: “Efectivamente, tal como lo alega el impugnante, el artículo 67-6 de la Ley 50 de 1990, que modificó el 40 del decreto 2351 de 1965, señala: "Cuando un empleador o empresa obtenga autorización del Ministerio del Trabajo y Seguridad Social para el cierre definitivo, total o parcial de su empresa, o para efectuar un despido colectivo, deberá pagar a los trabajadores afectados con la medida, la indemnización legal que le habría correspondido al trabajador si el despido se hubiera producido sin justa causa legal.

Si la empresa o el empleador tiene un patrimonio líquido gravable inferior a mil (1000) salarios mínimos legales mensuales, el monto de la indemnización será equivalente al cincuenta por ciento (50%) de la antes mencionada." “Este precepto tiene respaldo en el principio de libertad de configuración legislativa concedida por el constituyente, artículo 150-21 y 23 CN, teniendo presente que, tal como lo ha dicho la Corte Constitucional, ", es obvio que si corresponde a la ley determinar el régimen jurídico a que está sometida la prestación de servicios públicos, también es de su resorte determinar las formas o modalidades de organización empresarial a que deben sujetarse quienes tengan la responsabilidad de su prestación cuando esta no la asume directamente el Estado" (C-483 septiembre. 26 de 1996 M.- P. Antonio Barrera Carbonell)”.

“Si se tiene en cuenta que las personas demandantes tenían la calidad de trabajadores particulares, tal como atrás se dijo, esta norma les resulta aplicable.” “ A folio 147 obra como prueba no controvertida la certificación de que el patrimonio líquido de ía empresa, a diciembre 31 de 2002, tenía un patrimonio negativo de $86.210.821.000..oo y a marzo 31 de 2003, de menos $73.557.941. 307.oo.” “No puede entenderse lo planteado como una renuncia a derechos irrenunciables sino simplemente como una situación, legalmente permitida, a la que se ven avocados no solo los trabajadores sino también la empresa, atendido el monto de su patrimonio líquido, y que además, aparece justificada por la autoridad correspondiente, desde el momento que el Ministerio del Trabajo le otorga el permiso para liquidarla”.

“Lo que se da es una disminución en el monto de la indemnización, en la medida en que la misma ley asimila dicha liquidación a un despido injusto. Por ello no puede tampoco tomarse como punto de partida para alegar violación del derecho de igualdad la situación que se presenta cuando realmente hay un despido injusto. No existe un supuesto de hecho igual.

Tampoco puede hablarse de derechos adquiridos, pues lo que genera la indemnización es la liquidación de la empresa, no el despido injusto. Así, la Sala mayoritaria no observa que la ley 50 de 1990 contraríe ningún postulado de índole constitucional, tan evidente, tan palmario, tan de bulto, como para llevar a aplicar la excepción de inconstitucionalidad prevista en el artículo 4°”.

“Así las cosas, la sentencia impugnada será revocada integralmente.” Por lo expuesto, la Sala Mayoritaria del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Quibdó, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:

PRIMERO: REVOCAR integralmente la sentencia impugnada, número 068 de octubre 10 de 2005, emanada del Juzgado Primero Laboral del Circuito de Quibdó, SEGUNDO: ABSOLVER a la demandada ELECTRIFICADORA DEL CHOCO S. A. E. S. P. EN LIQUIDACIÓN de las pretensiones de la demanda.

TERCERO: Sin costas en esta instancia….” EL RECURSO DE CASACIÓN Fue interpuesto por los demandantes, concedido por el Tribunal, admitido por la Corte y no replicado. Formularon dos cargos, por la causal primera de casación, los cuales, dada su conexidad, se resolverán conjuntamente. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretenden que la Corte case totalmente la sentencia recurrida y, en sede instancia, confirme totalmente la proferida por el a quo.

PRIMER CARGO Lo presenta así: “ Acuso a la sentencia del H. Tribunal Superior del Distrito Judicial de Quibdó de violar, directamente, el parágrafo 1 del artículo 38 y el parágrafo del artículo 97 de la ley 489 de 1998, los cuales quedaron y se encuentran vigentes luego de la derogación que realizo el artículo 121 ibidem de los decretos - leyes 1050 de 1968 art. 8, 3130 de 1968 art. 3 y 130 de 1976 art. 3; también el artículo 464 del Co. de Co. o decreto 410 de 1971; el artículo 492 del C. S. del Trabajo o ley 141 de 1961; artículo 11, 49 de la ley 6 de 1945 y el artículo 4 del decreto 2127 de 1945; el artículo 5 del decreto 3135 de 1968; la ley 225 de 1995 en su artículo 11; el decreto 111 de 1996 artículo 5; por falta de aplicación, lo cual conllevo a la indebida aplicación del artículo 17 y 41 de la ley 142 de 1994 y la ley 50 de 1990 artículo 67 - 6.” “SUSTENTACIÓN:” “Al Tribunal no tener en cuenta las acciones que regulan el capital aportado por el Estado a la entidad demandada, hace ver que es intrascendente o innecesario, lo cual es un error ya que ese capital de conformidad con las normas que regulan la materia sobre las empresas de economía mixta, nos demuestra cual es la naturaleza jurídica de la institución, lo cual es conveniente para despejar confusiones frente a la institución demandada.” “En efecto, según los términos del artículo 3 del decreto 130 de 1976 (derogado ley 489 de 1998, art. 121.), el régimen aplicable a las sociedades de economía mixta que tengan un aporte nacional igual o superior al 90% del capital social es el de empresas industriales y comerciales del Estado, el cual, de acuerdo'el citado artículo 5 del decreto 3135 de 1968, define en general como trabajadores oficiales a sus servidores.” “De otro lado, como el artículo 492 del Código Sustantivo del trabajo (ley 141 de 1961) mantuvo la vigencia de las normas anteriores a ese estatuto en lo relativo al derecho individual del trabajo de los trabajadores oficiales, los contratos de trabajo de éstos se rigen por las normas especiales, el respectivo contrato individual y la convención y el pacto colectivo si los hubiere, según lo disponen el artículo 49 de la ley 6 de 1945 y el artículo 4 del decreto 2127 de 1945”.

“En relación con las empresas de servicios públicos oficiales, el artículo 41 de la ley 142 de 1994 no fija expresamente el régimen laboral aplicable a sus servidores. Pero si dichas empresas son aquellas en cuyo capital la Nación, las entidades territoriales o las entidades descentralizadas de aquella o éstas tienen el 100% de los aportes, debe entenderse que son sociedades entre entidades públicas para desarrollar una actividad industrial y comercial y por lo mismo, de conformidad con el artículo 4 del decreto ley 130 de 1976, se someten a las normas previstas para las empresas industriales y comerciales del Estado.

En consecuencia, el régimen laboral de los servicios de una empresa de servicio público oficial es el indicado por el inciso 2 del artículo 5 de decreto 3135 de 1968, esto es de trabajadores oficiales. Adicionalmente debe tenerse en cuenta que los estatutos de la empresa deberán precisar que actividades de dirección o de confianza deben ser desempeñadas por personas que tengan calidad de empleados públicos.” “La ley 142 prevé tres clases de empresas de servicios públicos: oficiales, mixtas y privadas.

El criterio para distinguir estas tres clases de empresas es la naturaleza jurídica de las personas o entidades accionistas y el porcentaje de sus aportes”. “La ley 142 de 1994( ) estableció una nueva clase de entidad descentralizada por servicios, la empresa de servicios públicos oficial o mixta, consistente en una sociedad por acciones destinada a prestar los servicios públicos que regula esa ley, con un régimen jurídico especial (art. 19)”.

“Ahora, en cuanto a las sociedades de economía mixta, recordemos que ellas fueron definidas en el artículo 8 del decreto 1050 de 1968 como: “ organismos constituidos bajo la forma de sociedades comerciales con aportes estatales y de capital privado, creados por la ley o autorizados por ésta, que desarrollan actividades de naturaleza industrial o comercial conforme a las reglas del derecho privado, salvo las excepciones que consagre la ley.” “Después, el decreto 410 de 1971 -Código de Comercio- las definió en su artículo 461 como "sociedades comerciales que se constituyen con aportes estatales y de capital privado y el 464 rezó: "Cuando los aportes estatales sean del noventa por ciento (90%) o más del capital social, las sociedades de economía mixta se someterán a las disposiciones previstas para las empresas industriales o comerciales del Estado".

Las sociedades de economía mixta se sujetan a las reglas del derecho privado y a la jurisdicción ordinaria, salvo disposición legal en contrario". Posteriormente, el decreto ley 130 de 1976 precisó que, para poder calificar una sociedad de economía mixta como del orden nacional, era necesario que en el acto de su constitución o en sus posteriores estatutos, figurara como socia la nación o una de sus entidades descentralizadas.

Y, por último, la ley 489 de 1998 las define en su artículo 97 como:” “ organismos autorizados por la ley, constituidos bajo la forma de sociedades comerciales con aportes estatales y de capital privado, que desarrollan actividades de naturaleza industrial o comercial conforme a las reglas de derecho privado, salvo las excepciones que consagra la ley.” “PARÁGRAFO.

Los regímenes de las actividades y de los servidores de las sociedades de economía mixta en las cuales el aporte de la Nación, de entidades territoriales y de entidades descentralizadas, sea igual o superior al noventa (90%) del capital social es el de las empresas industriales y comerciales del Estado.” “Como la ley 489 derogó expresamente los decretos leyes 1050 de 1968 y 130 de 1976, solo quedan vigentes el texto no declarado inexequible del artículo 97 de la ley 489 y los artículos 461 y SS del Código de comercio.” “En efecto, en las sociedades de economía mixta en las que el estado posea el 90% o más de su capital social se someten al régimen previsto para las empresas industriales y comerciales del Estado; salvedad que también cobija a las empresas de servicios públicos domiciliarios mixtas, por lo dispuesto en el artículo 11 de la ley 225 de 1995, para efectos presupuestales, en concordancia en el art. 5 del decreto 111 de 1996.” “Tiénese, entonces, que Electrochocó constituye una modalidad especial de empresa Industrial y Comercial la empresa de servicios públicos domiciliarios de carácter oficial, por tener el Estado el 100 % del capital (L. 142 / 94, art. 14, num. 14.5), y agregando también, que cuando siendo también Sociedad de economía mixta el estado tiene el 90 % o más del capital (L. 489 / 98, art. 38, par. 1), caso en cual la ley regula que "tendrán para efectos presupuéstales el régimen de las Empresas Industriales y comerciales" (D. 111 / 96, art. 5), destacando además, que los servicios públicos domiciliarios son actividades industriales y comerciales (L. 142/94, art. 17 par. 1).

( Subrayas del apoderado).” “Si el H. Tribunal Superior del Distrito Judicial de Quibdó, Sala de decisión, hubiera aplicado las anteriores disposiciones NO declararía la condición de trabajadores particulares, a los ex - trabajadores de la Electrificadora del Chocó y no absolvería a la empresa demandada de ser declarada una Empresa Industrial y Comercial del Estado y su consecuente declaración de Trabajadores oficiales a sus funcionarios, lo cual conlleva al reconocimiento de todos los valores esgrimidos por el Juzgado primero laboral, motivo por lo cual, la H. Corporación debió confirmar las condenas que por estos conceptos hizo el a - quo.” “El Juzgador de segunda instancia, en vez de reconocer lo que ha venido expresando la ley y la Jurisprudencia, a través de los decretos 3130 de 1968, 130 de 1976, derogados por el artículo 121 de la ley 489 de 1998; el decreto 3135 de 1968, en su art. 5, la ley 225 de 1995 art. 11, el decreto 111 de 1996, en su art. 5 y la propia ley 489 en su parágrafo primero del Art. 38 y en el parágrafo del Art. 97; además de lo dicho en la sentencia C - 253 de 1996 (la cual menciona el ad - quem, en la pagina Nro. 8 de la sentencia atacada), la cual mutila, cuando dicha sentencia expresa: "Cabe destacar que, de conformidad con el artículo 3o. del Decreto 3130 de 1968, cuando las sociedades de economía mixta que presten servicios públicos domiciliarios tengan un capital estatal de 90% o más en su composición accionaria, se consideran para efectos del régimen jurídico aplicable, empresas industriales y comerciales del Estado".

(Subrayas por fuera del texto). Aplica los artículos 15,17 y 41 de la ley 142 de 1994, con el único objeto de "declarar trabajadores particulares a mis protegidos, cuando él expresa: "La empresa Electrificadora del Chocó SA. ESP en liquidación, es una empresa de servicios públicos mixta, en la medida en que, así sea en una parte mínima, alguna acciones pertenecen a particulares, transformada por la ley 142 de 1994, al haber adoptado esa condición de funcionar por acciones e independiente de su capital, y no haberse acogido a la posibilidad de ser una empresa industrial y comercial del estado, razón por la cual, para efectos laborales, se rige por el artículo 41 de la citada ley, conforme a la reforma de sus estatutos, consignada en la escritura pública visible a folios 49 a 61, la que en su artículo segundo, referido al RÉGIMEN DE PERSONAL, consagra: ( )" “La ley 142 y 143 de 1994, las cuales por sus efectos de tratar como particulares a los trabajadores que presten sus servicios a las empresas de servicios públicos, remite a la ley 50 de 1990 no son aplicables, teniendo en cuenta la naturaleza predominante del Capital, donde se determina la calidad del trabajador, de manera tal que sociedades en general con capital predominantemente privado, equivale laboralmente a trabajador privado; y si capital predominantemente oficial, como puede suceder en la sociedad de economía mixta, equivale laboralmente a trabajador oficial, independientemente de si el capital es inferior o superior al 90 % y de la denominación o forma que adopte la sociedad de economía mixta: común, por acciones o empresa industrial y comercial, pues no es la forma adoptada por la sociedad lo que determina el vinculo laboral, sino que por aplicación del principio constitucional de prevalencia de la realidad sobre las formas (art. 53), es la realidad de ser una empresa oficial, de capital predominantemente oficial, lo que igualmente predomina en la determinación de la condición de trabajador oficial.” “Seria (sic) un contrasentido privilegiar la forma como determinante del vinculo, pues la consecuencia, sería la de trabajador particular en una empresa oficial.” “Luego, sería absurdo y contradictorio, que sean trabajadores oficiales, conforme a la ley, en los niveles territoriales y trabajadores particulares en el nivel nacional, por interpretación.” “Para culminar, los empleados de las sociedades de economía mixta con participación estatal mayoritaria tienen el carácter de trabajadores oficiales y se rigen por las disposiciones generales previstas para esa categoría de empleados.” ( Negrillas del impugnante).

“Teniendo como base el art. 53 de la carta, el cual da unos principios mínimos fundamentales y uno de ellos es la aplicación de la situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales del derecho, en concordancia con el artículo 21 del C. S. del trabajo, en donde se esgrime que en caso de conflicto o duda sobre la aplicación de normas vigentes de trabajo prevalece la mas beneficiosa o favorable al trabajador, y teniendo en cuenta que los Art. 5 del decreto 111 de 1996 y 11 de la ley 225 de 1995, conjugándolos con los Art. 38 parágrafo primero y el parágrafo del artículo 97 de la ley 489 de 1998, nos da que al ser declarados Trabajadores oficiales mis representados, se debe aplicar en su totalidad la normatividad que regula a ésta clase de trabajadores, la cual se encuentra consagrada en el decreto 3135 de 1968, en su art. 5 y demás normas complementarias.” "Porque el principio de nuestra legislación y del derecho del trabajo, según el cual la disposición más favorable al trabajador es la que se aplica, debe entenderse en el sentido de que confrontada una norma con otra, bien de ley, reglamento, contrato, convención o fallo arbitral, la una debe excluir a la otra según que favorezca al trabajador, pero no puede tomarse el precepto como una serie de partes, sino como un todo armónico, pues una disposición se aplica o no se aplica; pero peca contra la hermenéutica jurídica y contra la más simple lógica que una norma rija en estos casos por etapas o partes y no en su totalidad".

( Subrayas del apoderado). “Estando como base, la ley 489 de 1998 y sus artículos ya mencionados los cuales nos demuestran teniendo como base el capital mayoritariamente estatal más del 90% ya demostrado, los trabajadores de la empresa demandada son oficiales y para ellos es más beneficioso que se les aplique en su totalidad la norma que regula a esos trabajadores que las leyes 142, 143 de 1994 y 50 de 1990, que solo rige para los trabajadores particulares, en donde las prerrogativas legales para ellos son ínfimas.” “Por esta razón y teniendo en cuenta la distribución que hace la escritura pública Nro. 848 de diciembre 29 de 2001, de las acciones y del capital que aporta cada uno de los socios, el ad - quem aplicó indebidamente, las disposiciones a que se han hecho referencia.” “Por lo anterior la H. Corte Suprema de Justicia debe casar la sentencia impugnada y en función de instancia confirmará las condenas que por los conceptos referidos hace el a - quo.” SEGUNDO CARGO Expuesto en los siguientes términos: “La sentencia objeto de este recurso extraordinario es violatoria, directamente, de la ley 489 de 1998 en el parágrafo primero del artículo 38 y el parágrafo del artículo 97; del art. 4 del C. S. del trabajo o ley 141 de 1961; de la ley 6 de 1945 en su artículo 11 y los decretos reglamentarios 2127 de 1945 arts. 26 - 6, y 51, el decreto reglamentario 797 de 1949 art. 1, decreto ley 3135 de 1968 art. 5, el decreto - ley 1045 de 1978 art. 4, art. 10 de la convención colectiva de trabajo, por falta de aplicación y de la ley 50 de 1990 art. 67 - 6, como también del artículo 17 y 40 de la ley 142 de 1994, por indebida aplicación.” “SUSTENTACIÓN:” “Partiendo de que Electrochocó en liquidación, constituye una modalidad especial de empresa Industrial y Comercial del Estado por tener el Estado más del 90% del capital de la entidad (L. 489 / 98, art. 38, par. 1 y 97 en su parágrafo), caso en el cual la ley regula que "tendrán para efectos presupuéstales el régimen de las Empresas Industriales y comerciales" (D. 111 / 96, art. 5), destacando además, que los servicios públicos domiciliarios son actividades industriales y comerciales (L. 142/94, art. 17 par. 1).” “En efecto y teniendo como base que las empresas de economía mixta cuyo capital sea mayoritariamente estatal, más del 90%, se deben tratar como Empresas Industriales y Comerciales del Estado y la consecuencia que conlleva esto es tratar a sus trabajadores como Oficiales.

(Ley 489 de 1998 art. 38 parágrafo primero y 97 en el parágrafo; decreto 3135 de 1968 art. 5, etc.).” “El capital que posee el Estado Colombiano, en la empresa de economía mixta ELECTROCHOCO, es de más del 90 %, convirtiéndose ésta en una modalidad especial de empresa, la cual de conformidad con la ley 489 art. 38 y 97, el Código de Comercio art. 464, entre otros, administrativamente, la sociedad de economía mixta queda sometida al régimen previsto para la empresa industrial y comercial del Estado, lo que determina laboralmente la condición de trabajador oficial.” “De conformidad con el artículo 11 de la ley 6 de 1945, el cual ha sido reglamentado por el artículo 52 del decreto 2127 de 1945 y éste sustituido por el decreto 797 de 1949, vigente aún para los trabajadores oficiales, dispone que si después de noventa días de solicitado el pago de salarios, prestaciones o indemnizaciones no se ha obtenido la solución de ellos, se tendrá como no terminada la relación laboral con derecho al pago de los sal”arios dejados de devengar hasta que cubra su valor”.

“Tanto el decreto 2127 como el 797 tuvieron por objeto garantizar el pago oportuno de las prestaciones, indemnizaciones y salarios del trabajador oficial despedido o retirado, es decir, el regular una situación post contractual, cuando el trabajador retirado o despedido se presenta a reclamar esos derechos.” “Además, las relaciones de derecho individual del trabajo entre la administración pública y los trabajadores oficiales, no se rigen por el Código Sustantivo del trabajo Art. 4, sino por los decretos reglamentarios 2127 de 1945, el decreto reglamentario 797 de 1949, decreto ley 3135 de 1968, el decreto - ley 1045 de 1978, entre otros, los cuales tienen su génesis en la ley 6 de 1945.” “El artículo 11 de la ley 6 de 1945, el cual expresa que: "En todo contrato de trabajo va envuelta la condición resolutoria por incumplimiento de lo pactado, con indemnización de perjuicios a cargo de la parte responsable", nos comienza a ingresar al decreto reglamentario 2127 de 1945, el cual en su artículo 26 Nral 6, aduce que son obligaciones del patrono: "Pagar al trabajador todas las prestaciones E INDEMNIZACIONES a que tenga "derecho en razón de disposiciones legales, pactos celebrados, fallos proferidos o reglamentos de trabajo".

Posteriormente el artículo 51 de la precitada norma y el decreto 797, expresan cuales son los derechos que tiene el trabajador cuando se dan por terminados los contratos de trabajo por parte del empleador y no se cancelan en forma oportuna las indemnizaciones.” “Por lo que debió ELECTROCHOCO, cancelarle al momento de dar terminada la relación laboral (31 de marzo de 2003) a los demandantes el ciento por ciento de lo reconocido por ellos mismos en las diferentes liquidaciones que les hicieron llegar a los trabajadores o dentro de los 90 días siguientes tal como lo ordena el decreto 797 de 1949 Art. 1.

O como se expresa en el artículo 10 de la convención colectiva de trabajo "El empleador (Electrificadora del Chocó S. A. E. S. P), en caso de que se de por terminado sin justa causa legal el contrato de trabajo, pagará al trabajador al ser despedido, indemnización según la siguiente tabla…..”, ya que en ningún momento se habla de disminución de la indemnización.” “El termino de 90 días a que alude el artículo 1 del decreto 797 de 1949, plazo con el que cuenta la administración para cancelar las acreencias laborales de sus trabajadores, comienza a contabilizarse desde la fecha de la finalización del contrato, cuando deben sufragarse los valores debidos por salarios, prestaciones e indemnizaciones y no desde la fecha de la reclamación con la cual se surte el agotamiento de la vía gubernativa (C. Sup.

S. laboral, Jul. 18/00. Exp. 14068).” “Cabe anotar que lo que da origen a la indemnización moratoria consagrada en el artículo 797 /49, es el no pago por parte del patrono y dentro del plazo de noventa días allí concedidos de los salarios, prestaciones e indemnizaciones debidos al trabajador.” “Ahora bien, teniendo como base el art. 53 de la carta, el cual da unos principios mínimos fundamentales y uno de ellos es la aplicación de la situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales del derecho, en concordancia con el artículo 21 del C. S. del trabajo, en donde se esgrime que en caso de conflicto o duda sobre la aplicación de normas vigentes de trabajo "prevalece la mas beneficiosa o favorable al trabajador, y teniendo en cuenta que los arts. 5 del decreto 111 de 1996 y 11 de la ley 225 de 1995, conjugándolos con los arts 38 parágrafo primero y el parágrafo del artículo 97 de la ley 489 de 1998, nos da que al ser declarados Trabajadores oficiales mis representados, se debe aplicar en su totalidad la normatividad que regula a ésta clase de trabajadores, la cual se encuentra consagrada en el decreto 3135 de 1968, en su art. 5.” “Este principio de nuestra legislación y del derecho del trabajo, según el cual la disposición más favorable al trabajador es la que se aplica, debe entenderse en el sentido de que confrontada una norma con otra, bien de ley, reglamento, contrato, convención o fallo arbitral, la una debe excluir a la otra según que favorezca al trabajador, pero no puede tomarse el precepto como una serie de partes, sino como un todo armónico, pues una disposición se aplica o no se aplica; pero peca contra la hermenéutica jurídica y contra la más simple lógica que una norma rija en estos casos por etapas o partes y no en su totalidad".

“Si el H. Tribunal Superior del Distrito Judicial de Quibdó, Sala Única de decisión, hubiera aplicado las disposiciones que declaran como empresa industrial y comercial a la demandada y su consecuente declaración de trabajadores oficiales a mis patrocinados tal como lo realizó el a - quo, no absolvería a la ELECTROCHOCO en liquidación de pagar el 50 % restante de la indemnización adeudada a ellos, la sanción moratoria por su actuar de mala fe y por lo tanto debió confirmar las condenas que por estos conceptos hizo el Juzgado Primero Laboral de Quibdó.” “El Juzgador de Segunda Instancia, en vez de hacer lo anterior, aplicó los artículos 17 y 41 de la ley 142, manifestando que: "El artículo 41 de la ley 142 de 1994 consagra el régimen al que deben someterse las personas que se vinculen laboralmente a las empresa de servicios públicos así: por una parte, quienes trabajen en aquellas empresas que adopten la forma de sociedades por acciones, privadas o mixtas, se consideran trabajadores particulares y se someten en su relación laboral a las prescripciones del Código Sustantivo del trabajo y a las normas especiales consagradas en la propia ley 142 de 1994". ''Aclarado que la demandada no es una empresa industrial y comercial del estado sino de servicios públicos mixta, acogida por tanto a lo previsto en el artículo 17 de la ley 142, debe también concluirse que los demandantes son trabajadores particulares".

“Por lo anterior, el Tribunal procedió a apoyarse en el artículo 67 - 6 de la ley 50 de 1990, para desconocerle el pago del 50% reclamado por los demandantes, así:” "Efectivamente, tal como lo alega el impugnante, el artículo 67 - 6 de la ley 50 de 1990, que modifico el 40 del decreto 2351 de 1965, señala: "Cuando un empleador o empresa obtenga autorización del Ministerio del Trabajo y Seguridad social para el cierre definitivo, total o parcial de su empresa, o para efectuar un despido colectivo, deberá pagar a los trabajadores afectados con la medida, la indemnización legal que le habría correspondido al trabajador si el despido se hubiera producido sin justa causa legal.

Si la empresa o el empleador tiene un patrimonio liquido gravable inferior a mil (1000) salarios mínimos legales mensuales, el monto de la indemnización será equivalente al cincuenta por ciento (50%) de la antes mencionada". "Si se tiene en cuenta que las personas demandantes tenían la calidad de trabajadores particulares, tal como atrás se dijo, esta norma les resulta aplicable".

"No puede entenderse lo planteado como una renuncia a derechos irrenunciables sino simplemente como una situación, legalmente permitida, a la que se ven avocados no solo los trabajadores sino también la empresa, atendiendo el monto de su patrimonio liquido, y que además, aparece justificada por la autoridad correspondiente, desde el momento que el ministerio del trabajo le otorga el permiso para liquidarla".

"Lo que se da es una disminución en el monto de la indemnización, en la medida en que la misma ley asimila dicha liquidación a un despido injusto. Por ello no puede tampoco tomarse como punto de partida para alegar violación del derecho de igualdad la situación que se presenta cuando realmente hay un despido injusto. No existe un supuesto de hecho igual.

Tampoco puede hablarse de derechos adquiridos, pues lo que genera la indemnización es la liquidación de la empresa, no el despido injusto. Así, la Sala mayoritaria no observa que la ley 50 de 1990 contraríe ningún postulado de índole constitucional, tan evidente, tan palmario, tan de bulto, como para llevar a aplicar la excepción de inconstitucionalidad prevista en el artículo 4".

“Por ésta razón, el ad - quem aplicó indebidamente, las disposiciones a que se han hecho referencia.” “Máxime cuando se demostró, que la propia entidad a varios de sus ex -funcionarios, les canceló el 100% de la indemnización, esa actitud, viola el preámbulo, el artículo 2, 13, 25, y 53 constitucional, cuando discrimina en forma arbitraria e injusta a mis defendidos, cuando a los demandantes, no les cancelan el 50% que le adeudan, por ellos no someterse a la renuncia de sus derechos laborales.” “El principio de igualdad exige que deban ser tratadas de la misma forma dos situaciones que sean iguales, desde un punto de vista o "tertium conmparationis" que sea relevante de acuerdo a la finalidad perseguida por la norma.

Pueden existir entonces tratamientos diferenciales entre personas o grupos de personas. Sin embargo, su compatibilidad con la Constitución dependerá de su grado de fundamentación. Así, cuando un criterio es utilizado para dar tratamientos distintos pero no obedece a razones constitucionalmente válidas, la medida deja de ser un supuesto del derecho a la igualdad y pasa a convertirse en todo lo contrario: un acto discriminatorio.

Tanto los demandantes como los trabajadores que recibieron el 100% de la indemnización, se encontraban en la misma situación: 1.- Todos laboraban para la misma empresa; 2.- vivieron en carne propia todo el proceso de liquidación y cierre de la empresa; 3.- sus contratos terminaron el 31 de marzo de 2003; la única diferencia es, que varios renunciaron a su derechos laborales y recibieron el 100% de la indemnización y los que no renunciaron a esos derechos laborales no.” “Colombia es un Estado social de derecho que tiene dentro de sus fines esenciales asegurar la efectividad de los derechos constitucionales (CP arts 1 y 2).

Por ello, el Estado colombiano debe combinar la eficacia y la eficiencia de la función pública con el respeto y la especial protección del trabajo, que es uno de los fundamentos del orden constitucional.” “Las actuaciones de los particulares y de las autoridades públicas se deben ceñir a la buena, por lo cual debe entenderse que la administración procederá a cancelar las indemnizaciones dentro de un plazo razonable, como es su deber constitucional.

Es más, el ordenamiento legal colombiano ha establecido, por medio del decreto 797 de 1949, un término de 90 días para la liquidación y cancelación de los salarios, las prestaciones y las indemnizaciones que se adeuden a los trabajadores oficiales con motivo de la terminación del contrato de trabajo. Plazo razonable con que cuenta la administración para efectuar y cancelar los valores adeudados a sus trabajadores.” “Razones más que suficientes, para que se les reconozca y cancele el 50% adeudado”.

“Es incomprensible que el tribunal desconozca todos esos preceptos legales y esgrima, que los demandantes son trabajadores particulares, y apoyado en la ley 50 de 1990, la cual no se les debe aplicar a ellos por lo dicho en precedencia, les desconozca el pago del excedente de la indemnización debida, máxime cuando la convención colectiva la trae inmersa en su artículo 10.

Peor aun, olvide el respeto a las normas constitucionales que protegen a los trabajadores, cuando olvida por completo los fundamentos de la Jurisprudencia Constitucional la cual ha hecho énfasis que situaciones idénticas deben tener el mismo trato y no darse desigualdades entre trabajadores.” “El artículo 53 Constitucional, plasma en su inciso final que "la ley, los contratos, los acuerdo y convenios de trabajo no pueden menoscabar la libertad, la dignidad humana ni los derechos de los trabajadores", está consolida la regla de la condición más beneficiosa, parte vital del principio protector o tuitivo de los derechos no solo fundamentales sino sociales, que en su definición, tiene como teología la de que en la aplicación de una nueva norma, ella no puede servir para disminuir las condiciones más favorables en que se puede hallar o encontrar la persona trabajadora”.

“Por lo anterior la H. Corte Suprema de Justicia debe casar también en este punto la sentencia impugnada y obrando en función de instancia confirmar las condenas que por los mismos conceptos hace el a - quo…” CONSIDERACIONES DE LA CORTE En el hecho primero de la demanda inicial, la parte demandante expresó: “ La Electrificadora del Choco S.A. E.S.P. es una sociedad por acciones, organizada como una Empresa de Servicios Públicos Domiciliarios de carácter Mixto, del orden nacional, siempre que la ley no establezca lo contrario, goza de autonomía administrativa, patrimonial y presupuestal…se encuentra sometida al régimen general de las Empresas de servicios públicos domiciliarios y a las normas especiales que rigen el sector eléctrico, leyes 142 y 143 de 1994, Código de Comercio y las disposiciones que las modifiquen o adicionen…” Es decir, dicha parte reconoce y acepta la regulación de la entidad por la Ley 142 de 1994.

Sin embargo, por el hecho de ser su capital accionario de propiedad mayoritariamente estatal, con participación (minoritaria) del sector privado, considera que es una sociedad de economía mixta y, por la circunstancia de poseer el Estado, a través de la Nación, más del 90% de las acciones, estima, entonces, que queda sometida al régimen de las empresas industriales y comerciales del Estado, de donde se derivaría su condición de trabajadores oficiales y, por ende, la no aplicación de las normas de la Ley 50 de 1990 sobre disminución de la indemnización por el despido colectivo, autorizado legalmente, dentro del cual se extinguió su vinculación laboral, amen de la posibilidad de carga moratoria por la insuficiencia en el pago indemnizatorio.

Alega, por ello, el quebranto directo, que la Sala interpreta como infracción directa, de la normatividad que cita en la proposición jurídica: el parágrafo 1º del artículo 38 y el parágrafo del artículo 97 de la Ley 489 de 1998. Es de recordar que dicha Ley rige desde el 30 de diciembre de 1998 cuando fue publicada en el D.O. No. 43.464. Mediante la misma, se dictaron normas sobre la organización y funcionamiento de las entidades del orden nacional, se expidieron las disposiciones, principios y reglas generales para el ejercicio de las atribuciones previstas en los numerales 15 y 16 del artículo 189 de la Constitución Política y se dictaron otras disposiciones.

El objeto de la misma, conforme a su artículo 1º, es la regulación del ejercicio de la función administrativa, determinar la estructura y definir los principios y reglas básicas de la organización y funcionamiento de la Administración Pública. Conforme a su artículo 2º, ella se aplica a todos los organismos y entidades de la Rama Ejecutiva del Poder Público y de la Administración Pública y a los servidores públicos que por mandato constitucional o legal tengan a su cargo la titularidad y el ejercicio de funciones administrativas, prestación de servicios públicos o provisión de obras y bienes públicos y, en lo pertinente, a los particulares cuando cumplan funciones administrativas.

En su artículo 38 la ley determina cuál es la estructura de la Rama Ejecutiva en el nivel nacional: “1. Del Sector Central: a) La Presidencia de la República; b) La Vicepresidencia de la República; c) Los Consejos Superiores de la administración; d) Los ministerios y departamentos administrativos; e) Las superintendencias y unidades administrativas especiales sin personería jurídica. 2.

Del Sector descentralizado por servicios: a) Los establecimientos públicos; b) Las empresas industriales y comerciales del Estado; c) Las superintendencias y las unidades administrativas especiales con personería jurídica; d) Las empresas sociales del Estado y las empresas oficiales de servicios públicos domiciliarios; e) Los institutos científicos y tecnológicos; f) Las sociedades públicas y las sociedades de economía mixta; g) Las demás entidades administrativas nacionales con personería jurídica que cree, organice o autorice la ley para que formen parte de la Rama Ejecutiva del Poder Público.

PARAGRAFO 1 o. Las sociedades públicas y las sociedades de economía mixta en las que el Estado posea el noventa por ciento (90%) o más de su capital social, se someten al régimen previsto para las empresas industriales y comerciales del Estado. ( Destaca la Sala).

PARAGRAFO 2 o. Además de lo previsto en el literal c) del numeral 1o. del presente artículo, como organismos consultivos o coordinadores, para toda la administración o parte de ella, funcionarán con carácter permanente o temporal y con representación de varias entidades estatales y, si fuere el caso, del sector privado, los que la ley determine.

En el acto de constitución se indicará el Ministerio o Departamento Administrativo al cual quedaren adscritos tales organismos.” A su vez, el artículo 97 ibidem reza: “ ARTICULO

97. SOCIEDADES DE ECONOMIA MIXTA. Las sociedades de economía mixta son organismos autorizados por la ley, constituidos bajo la forma de sociedades comerciales con aportes estatales y de capital privado, que desarrollan actividades de naturaleza industrial o comercial conforme a las reglas de Derecho Privado, salvo las excepciones que consagra la ley.

Las inversiones temporales de carácter financiero no afectan su naturaleza jurídica ni su régimen.

PARAGRAFO. Los regímenes de las actividades y de los servidores de las sociedades de economía mixta en las cuales el aporte de la Nación, de entidades territoriales y de entidades descentralizadas, sea igual o superior al noventa (90%) del capital social es el de las empresas industriales y comerciales del Estado.” (Destaca la Sala). En los apartes destacados de las normas transcritas cimentó la censura su argumentación inicial.

Es decir, como consideró que la demandada es una sociedad de economía mixta en la que el capital estatal es superior al 90%, arguyó que el régimen de sus servidores es el de las empresas industriales y comerciales del Estado. Sin embargo, ya dentro del recurso extraordinario, aunque repite aquella argumentación, admite que la Ley 142 de 1994, prevé tres clases de empresas de servicios públicos: oficiales, mixtas y privadas, y que el criterio para distinguirlas es la naturaleza jurídica de las entidades o personas accionistas y el porcentaje de sus aportes.

Y, acepta, que dicha ley estableció una nueva clase de entidad descentralizada por servicios: la empresa de servicios públicos oficial o la mixta, consistente en una sociedad por acciones destinada a prestar los servicios públicos que regula esa ley, con un régimen jurídico especial y, luego de recordar las previsiones legales sobre las sociedades de economía mixta en normas como el Decreto 1050-8 de1968, el 410 de 1971 o Código de Comercio, el Decreto 130 de 1976 y, finalmente, el artículo 97 de la Ley 489 de 1998, concluye que: “ En efecto, en las sociedades de economía mixta en las que el Estado posea el 90% o más de su capital social se someten al régimen previsto para las empresas industriales y comerciales del Estado; salvedad que también cobija a las empresas de servicios públicos domiciliarios mixtas, por lo dispuesto en el artículo 11 de la Ley 225 de 1995, para efectos presupuestales, en concordancia en el art. 5º del decreto 111 de 1996. ” (Resalte de la Corte).

Es decir, ya acá, hay una admisión de existencia de la categoría de empresa de servicios públicos domiciliarios mixta, pero se introduce el argumento consistente en que la asimilación de éstas a las empresas industriales y comerciales del Estado también se da por lo dispuesto en las dos normas que cita. Ahora bien, mediante la Ley 142 de 1994, se estableció el régimen de los servicios públicos domiciliarios de Colombia, entendiendo por estos, conforme a la doctrina constitucional, los que se prestan “a través de sistemas de redes físicas o humanas con puntos terminales en las viviendas o sitios de trabajo de los usuarios y cumplen la finalidad específica de satisfacer las necesidades de las personas”.

Esa Ley se aplica a los servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado, aseo, energía eléctrica, distribución de gas combustible, telefonía fija pública básica conmutada y la telefonía local móvil en el sector rural; a las actividades que realicen las personas prestadoras de servicios públicos de que trata el artículo 15 de ella, y a las actividades complementarias definidas en el Capítulo II del título I y a los otros servicios previstos en normas especiales de la misma.

En su artículo 14 esta Ley define legalmente los conceptos de Empresa de Servicios Públicos Oficial, Empresa de Servicios Públicos Mixta y la Empresa de Servicios públicos Privada, así: “… 14.5. Empresa de servicios públicos oficial. Es aquella en cuyo capital la Nación, las entidades territoriales, o las entidades descentralizadas de aquella o estas tienen el 100% de los aportes”.

“14.6. Empresa de servicios públicos mixta. Es aquella en cuyo capital la Nación, las entidades territoriales, o las entidades descentralizadas de aquella o éstas tienen aportes iguales o superiores al 50%. (Resalta la Sala)”. “14.7. Empresa de servicios públicos privada. Es aquella cuyo capital pertenece mayoritariamente a particulares, o a entidades surgidas de convenios internacionales que deseen someterse íntegramente para estos efectos a las reglas a las que se someten los particulares.

En su artículo 17 determina la naturaleza de las empresas de servicios públicos y expresa que “… son sociedades por acciones cuyo objeto es la prestación de los servicios públicos de que trata esta Ley.” A las entidades descentralizadas de cualquier orden que no desearan que su capital estuviese representado en acciones, se les ordenó, en el parágrafo 1º del artículo 17, adoptar la forma de empresa industrial y comercial del Estado.

De otro lado, advirtió que, en todo caso, el régimen aplicable a las entidades descentralizadas de cualquier nivel que prestaran servicios públicos, en todo lo no dispuesto directamente por la Carta, sería el previsto en esta Ley: “ Artículo 17. Naturaleza. Las empresas de servicios públicos son sociedades por acciones cuyo objeto es la prestación de los servicios públicos de que trata esta Ley”.

“Parágrafo 1º. Las entidades descentralizadas de cualquier orden territorial o nacional, cuyos propietarios no deseen que su capital esté representado en acciones, deberán adoptar la forma de empresa industrial y comercial del estado”. (…) En todo caso, el régimen aplicable a las entidades descentralizadas de cualquier nivel territorial que presten servicios públicos, en todo lo que no disponga directamente la Constitución, será el previsto en esta Ley. …” Y, en su artículo 41, al regular y disponer lo relativo al régimen laboral a que se someterían sus trabajadores, se dispuso: “Artículo 41.

Aplicación del Código Sustantivo del Trabajo. Las personas que presten sus servicios a las empresas de servicios públicos privadas o mixtas, tendrán el carácter de trabajadores particulares y estarán sometidas a las normas del Código Sustantivo del Trabajo y a lo dispuesto en esta Ley. Las personas que presten sus servicios a aquellas empresas que a partir de la vigencia de esta Ley se acojan a lo establecido en el parágrafo del artículo 17o., se regirán por las normas establecidas en el artículo 5º del Decreto-Ley 3135 de 1968.” A su vez, el artículo 84 de la Ley 489 de 1998 dispone lo siguiente: “EMPRESAS OFICIALES DE SERVICIOS PUBLICOS.

Las empresas oficiales de servicios públicos domiciliarios y las entidades públicas que tienen por objeto la prestación de los mismos se sujetarán a la Ley 142 de 1994, a lo previsto en la presente ley en los aspectos no regulados por aquélla y a las normas que las complementen, sustituyan o adicionen. Lo que indica la completa armonía entre las dos normatividades.

Por manera que es claro, conforme a lo dispuesto por la Ley 142 de 1994, que ella constituye, con sus modificaciones, el haz preceptivo que regula el campo de la prestación de los servicios públicos domiciliarios en el país. Al ser ello así, es indiscutible, entonces, que las Empresas de Servicios Públicos Domiciliarios Mixtas, son entidades cuya naturaleza es la de sociedades por acciones, que tienen, como objeto exclusivo, la prestación de los servicios públicos domiciliarios de que trata la Ley 142 de 1994, sujetas, en todo caso, al régimen previsto por ella y cuyo régimen laboral es, por lo tanto, el contemplado en su artículo 41, es decir, sus trabajadores tienen calidad de trabajadores particulares, sometidos, por ende, al Código Sustantivo del Trabajo.

No es de recibo, entonces, asimilarlas a sociedades de economía mixta, y con base en ello, al atender al carácter mayoritario del Estado en la propiedad accionaria, entenderlas como sujetas al régimen de las empresas industriales y comerciales del Estado pues, conforme se vio, solo cuando las entidades descentralizadas prestatarias de servicios públicos no desearan que su capital fuera representado en acciones, deberían adoptar la estructura de empresas industriales y comerciales, lo cual acá no aconteció. No avizora la Sala, entonces, conflicto alguno de aplicación normativa entre las Leyes 142 de 1994 y 489 de 1998, por lo cual no procede la aplicación de mecanismo alguno para dirimir lo inexistente.

De otro lado, atinente a que a las Empresas de Servicios Públicos Domiciliarios Mixtas también les es aplicable la asimilación de las sociedades de economía mixta a empresas industriales y comerciales del Estado, por razón de disponerlo así el artículo 11 de la Ley 225 de 1995 y el Decreto 111-5º que la compiló, es de señalar, de todas maneras, que, como el mismo censor lo reconoce, tal asimilación solo es para efectos presupuestales y para ningún otro, pues, tal ley es la modificatoria de la Orgánica del Presupuesto Nacional, y su artículo 11 reza: “Las empresas de servicios públicos domiciliarios en cuyo capital la Nación o sus entidades descentralizadas posean el 90% o más, tendrán para efectos presupuestales el régimen de las empresas industriales y comerciales del Estado”; el artículo 5º del Decreto 111 de 1996, a su vez, exhibe el mismo contenido”.

El ad quem, en consecuencia, no cometió la vulneración legal enrostrada en los cargos, mucho menos en el segundo, que dependía de la prosperidad del primero para efectos de entrar a determinar si era o no procedente la imposición de carga moratoria por el no pago de la diferencia indemnizatoria decretada. No sobra advertir que en el segundo cargo el recurrente derivó hacia consideraciones que implicaban un análisis probatorio al alegar violación del derecho de igualdad respecto de otros trabajadores a quienes sí se les hubiera cancelado el 100% de la indemnización, lo cual no es de recibo en el sendero seleccionado.

Y, valga precisar, de otra parte, que en la sentencia C-253 de 1996, en realidad, ningún pronunciamiento hizo la Corte Constitucional respecto del problema jurídico que en el sub lite se planteó. En dicho fallo se estudió lo relativo a si era o no constitucional el hecho de haber señalado que estarían sometidos al régimen de empleados públicos los trabajadores de las empresas oficiales cuyos propietarios no hubiesen optado por representar su capital en acciones y se hubieron tenido que transformar en empresas industriales y comerciales del Estado; no fue objeto de demanda, ni directo ni indirecto, si el disponer que los trabajadores de las empresas de servicios públicos domiciliarios mixtas o privadas estén sujetos al CST es o no constitucional.

Por manera que las expresiones parciales de dicho fallo, citadas tanto por la parte actora como por el ad quem, no constituyen sino “obiter dicta” que no respaldan ninguna de las posiciones del presente asunto. Los cargos, pues, no prosperan. Dada la ausencia de réplica, no se impondrán costas en el recurso extraordinario. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Justicia de Quibdó, Sala Laboral, el 16 de febrero de 2006, dentro del proceso ordinario laboral promovido por LUIS MARIO MOSQUERA MURILLO Y HERCILIA ARRIAGA CARABALÍ en contra de ELECTRIFICADORA DEL CHOCÓ S.A. E.S.P. Costas en el recurso extraordinario, conforme a lo indicado en la parte motiva.

CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DÍAZ MARÍA ISMENIA GARCÍA MENDOZA Secretaria � “Son organismos constituidos bajo la forma de sociedades comerciales con aportes estatales y de capital privados, creados por la ley o autorizados por ésta, que desarrollan actividades de naturaleza industrial o comercial conforme a las reglas del derecho privado”, según transcripción hecha en el libelo de demanda inicial.

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