SALA DE CASACIÓN LABORAL República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia EXP. 29448 SALA DE CASACIÓN LABORAL DR. LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ Magistrado Ponente Radicación N° 29448 Acta N° 11 Bogotá D.C., quince (15) de febrero de dos mil siete (2007). Decide la Corte el recurso de casación que interpuso la parte demandante contra la sentencia proferida por Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., el 28 de abril de 2005, en el proceso ordinario adelantado por la señora DORIS PATRICIA AGUIRRE HERNÁNDEZ, a nombre propio y como representante legal de sus hijas menores ERIKA JOHANA y LAURA ALEJANDRA TURMEQUE AGUIRRE contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

I.

ANTECEDENTES Con la demanda inicial solicita la actora, se declare que Orlando Turmeque Alemán había efectuado cotizaciones al sistema general de pensiones que administra el I.S.S., por más de 26 semanas en el año inmediatamente anterior a su muerte y que dicha entidad purgó la mora en que había incurrido el empleador “Sociedad Colombiana de Aviadores”, en el pago de aportes para pensiones, durante su último año laboral; y que en consecuencia se condene al I.S.S. a reconocerle a ella y a sus hijas menores Erika Johana y Laura Alejandra Turmeque Aguirre, la pensión de sobrevivientes causada por el fallecimiento de dicho señor, a partir del 6 de diciembre de 1998, con los ajustes anuales, indexación, intereses de mora y a las costas del proceso.

Como fundamento de esos pedimentos, argumentó que el señor Luis Orlando Turmeque Alemán, falleció el 5 de diciembre de 1998, encontrándose afiliado al I.S.S. por intermedio de su empleadora Sociedad Colombiana de Aviadores; que hizo vida marital con dicho señor, de cuya unión procrearon a las menores Erika Johana y Laura Alejandra Turmeque Aguirre; que solicitó a esa entidad de seguridad social el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, quien se le negó a través de la Resolución 012070 de 1999, bajo el argumento de que el causante al momento de su fallecimiento no se encontraba cotizando al ISS, y acredita aportes durante 336 semanas, de las cuales sólo cotizó 3 en su último año de vida; y que si bien al momento de la muerte de Turmeque Alemán, su empleadora se encontraba en mora en el pago de los aportes para pensiones correspondientes al último año de vida, ésta se los canceló al I.S.S. el 15 de enero de 1999, y por lo tanto purgó la mora.

II. RESPUESTA A LA DEMANDA La parte accionada al dar respuesta a la demanda, se opuso a sus pretensiones. Respecto a los hechos aceptó la afiliación del señor Turmeque y el haber expedido la resolución por medio de la cual negó a la actora la pensión de sobrevivientes; de los demás dijo que unos eran ciertos y otros no le constaban. En su defensa argumentó que el referido afiliado no estaba cotizando al sistema al momento de su muerte, había sufragado 336 semanas durante toda si vida laboral, y de ellas únicamente 3, lo fueron dentro del año inmediatamente anterior a su fallecimiento.

Como excepciones propuso las de inexistencia de la obligación, prescripción, buena fe, falta de causa y título para pedir, cobro de lo no debido, presunción de legalidad de los actos administrativos, compensación, existencia de la obligación a cargo del empleador moroso, firmeza de los actos administrativos, falta de legitimación por parte pasiva, y ausencia de interés jurídico por activa, en obtener sentencia favorable.

III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Conoció de la primera instancia el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Bogotá, quien profirió sentencia el 28 de octubre de 2004, y en ella condenó al I.S.S. a pagar a la parte demandante la pensión de sobrevivientes a partir del 6 de diciembre de 1998, en cuantía equivalente al salario mínimo legal, con los respectivos aumentos legales, y a las mesadas adicionales; así mismo a las costas del proceso; y lo absolvió de las demás súplicas de la demanda.

Para esa decisión, dio aplicación al principio constitucional de la condición más beneficiosa, acogiéndose al criterio jurisprudencial plasmado en la sentencia de esta Sala del 22 de noviembre de 1999, radicación 12627, por cuanto el afiliado fallecido había cotizado al I.S.S. durante toda su vida laboral 336 semanas. IV. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Apelaron ambas partes y la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante sentencia del 28 de abril de 2005, revocó la de primera instancia, y en su lugar absolvió a la entidad demandada de las pretensiones formuladas en su contra.

Para ello estimó que la normatividad aplicable al caso es la Ley 100 de 1993, concretamente los artículos 46 y 47 de la misma; que no le asiste derecho a la parte actora a la pretendida pensión de sobrevivientes, ante la insuficiencia de cotizaciones del causante, sin que, según el entendimiento jurisprudencial, se puedan tener en cuenta las realizadas por el empleador con posterioridad a la ocurrencia de la muerte del señor Luis Orlando Turmeque Alemán; y que al encontrarse en mora el empleador en el pago de tales cotizaciones, es a él a quien se le debe reclamar dicha prestación. Al respecto expresó: “Acuden a la jurisdicción la señora DORIS PATRICIA AGUIRRE HERNÁNDEZ en su propio nombre y como representante de las menores hijas ERIKA JOHANA y LAURA ALEJANDRA TURMEQUE AGUIRRE, folio 10 y 11, alegando su condición de compañera permanente en cuanto afirma hacia vida marital con el causante LUIS ORLANDO TURMEQUE ALEMÁN, fallecido el 5 de diciembre de 1.998, folio 65, 12, anhelando la sustitución pensional entre otros pedimentos, concedida por el A-quo, recurriendo ambas partes, siendo que por razones de método se analizará inicialmente el recurso de la accionada, posteriormente, si hay lugar, se considerará la impugnación de la parte actora.

Planteado así el debate y como quiera que la accionada expone no haberse demostrado la calidad de compañera permanente de doña DORIS PATRICIA AGUIRRE HERNÁNDEZ, bueno es consignar inicialmente que al fallecimiento del causante LUIS ORLANDO TURMEQUE ALEMÁN, ocurrido el 5 de diciembre de 1.998, folio 12, estaba en vigencia la ley 100 de 1.993, lo que permite aplicar esta normatividad y sus actos reglamentarios para efectos de la sustitución, esto es, articulo 46, 47 de la citada ley.

Es motivo de impugnación de la accionada el hecho de que el causante no cumplió con el número mínimo de semanas cotizadas exigidas en el artículo 46 de la ley 100 de 1.993, por cuanto el empleador, por negligencia, no se encontraba cotizando al momento del fallecimiento, ni cotizó 26 semanas en el año anterior a su deceso, afirmando el apoderado de la actora en su libelo, hecho 6, folio 3, que la norma aplicable es el literal b del articulo 46 de la ley 100 de 1.993, no obstante acorde a la resolución 012070 de 1.999 del l.S.S., folio 12, y resolución 00368 del 18 de agosto de 2.000, folio 65, confirmatorio de la anterior, solo cotizó 3 semanas en su último año de vida, ídem folio 80, 82, 84, confesión por apoderado judicial hecho 8, folio 3, de la demanda articulo 197 C.P.C., siendo que se exigen 26 semanas en ese lapso, de manera que en estricto sentido no se reúnen los requisitos de la norma legal aquí citada.

Adviértase igualmente que el l.S.S. admite en el acto administrativo 00368 de 18 de agosto de 2.000, que el empleador sociedad Colombiana de Aviadores, con vinculo laboral vigente al momento del fallecimiento del causante, omitió los aportes al l.S.S., durante varios períodos, particularmente para el segmento de tiempo enero -diciembre 6 de 1.998, comprendiendo la época del fallecimiento del causante, siendo que después de acaecido el riesgo, el empleador efectuó los aportes correspondientes a 1.998, ídem folio 15 a 22.

A este último tema, en efecto, no podrían tomarse las cotizaciones pagadas con posterioridad al fallecimiento del causante, tal como se extrae del entendimiento jurisprudencial a ese punto,..” Sobre el tema cita la sentencia de casación del 30 de agosto de 2.000 radicación 13.818,y luego transcribe apartes de las sentencias de esta Sala del 29 de junio de 2001 y 30 de enero de 2002, radicados 15.660 y 17049, respectivamente, y continua diciendo: “Así las cosas, las citas jurisprudenciales transcritas llevan al entendimiento que no tendría en todo caso el ente de seguridad social aquí demandado, la posibilidad de pagar para efectos del articulo 46 de la ley 100 de 1.993, las cotizaciones pagadas después de ocurrido el riesgo, en orden a que se obligue a la cancelación de la pensión, razón por la cual persiste la insuficiencia de cotizaciones del causante en orden a darle viabilidad a la aspiración de la actora.

De otra parte, en relación a la aplicación del fallo citado por el A-quo como soporte a su decisión, fechado 22 de noviembre de 1.999, radicación #12627, es de anotarse que en el caso en estudio el causante no se había desafiliado del sistema ni antes ni después de comenzar a regir la nueva ley de seguridad social, falleciendo incluso el Sr. TURMEQUE en tiempo posterior al inicio de la vigencia de la ley 100 de 1.993, lo que aquí ocurre es que su empleador se hallaba en mora, siendo a este a quien eventualmente deberían reclamarse las consecuencias aquí anheladas, no estando entonces el l.S.S., legitimado por pasiva, para asumir el pago de la pensión.” V. EL RECURSO DE CASACIÓN Lo interpuso la parte demandante, con apoyo en la causal primera de casación laboral consagrada en el artículo 87 del C.P del T., con el cual pretende, según lo dijo en el alcance de la impugnación, que se case la sentencia recurrida, y en sede de instancia esta Sala “confirme el numeral primero de la sentencia proferida por el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Bogotá el 28 de octubre de 2004 (folios 171 a 178), revoque el numeral segundo de la misma y, en su lugar, condene al reconocimiento y pago de los intereses moratorios a la tasa máxima vigente en el momento en que se produzca el pago de la pensión, proveyendo en costas como corresponda”.

Con tal objeto formuló un cargo que mereció réplica. VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia impugnada por la vía indirecta en la modalidad de aplicación indebida de “…los artículos 46 y 47 de la Ley 100 de 1993; y consecuentemente por falta de aplicación de los artículos 1, 4, 13, literales c) y f), 31, 141 y 288 de Ley 100 de 1993; 6° y 25 del Acuerdo 49 de 1990, aprobado por el artículo 1° del Decreto 758 de 1990; 48 y 53 de de la Constitución Política; 51, 60, 61 y 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social; y 197, 200, 251, 252, 253, 254, 262 y 264 del Código de Procedimiento Civil”.

Como errores de hecho en que incurrió el Tribunal señala: “1°. Dar por demostrado, siendo lo contrario, que el causante no se encontraba cotizando al momento del fallecimiento, que tan sólo cotizó 3 semanas en su último año de vida, y no cotizó 26 semanas en el año anterior a su deceso. 2°. No dar por demostrado, estándolo, que el afiliado fallecido cotizó trescientas treinta y seis (336) semanas con anterioridad a su fallecimiento; por lo tanto no hubo “insuficiencia de cotizaciones del causante en orden a darle viabilidad a la aspiración de la actora”, o sea para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes. 3°.

Dar por demostrado, siendo lo contrario, que como el empleador del causante se encontraba en mora, es a éste a quien eventualmente debería reclamarse la pensión de sobrevivientes, no estando entonces el I.S.S. legitimado por pasiva, para asumir el pago de la pensión.” Aduce que tales errores se derivaron de la apreciación errónea que hizo de los siguientes medios probatorios: “a) La Resolución 012070 del 29 de junio de 1999 (folios 12 y 13, repetida a folios 78 y 79, folio 113 y folio 121) b) La Resolución 00368 del 18 de agosto de 2000 (folios 65 a 67, repetida a folios 118 a 120 y folios 126 a 1286) c) Los documentos provenientes del ISS de folios 80, 82 y 84; d) La confesión efectuada por el apoderado en la demanda y en los hechos 6 y 8 (folio 3); e) Las autoliquidaciones de aportes de folios 15 a 22.” Igualmente, por falta de apreciación de los siguientes medios probatorios: “a) La Resolución 026075 del 10 de diciembre de 1999 (folios 69 a 72, repetidas a folios 114 a 117 y folios 122 a 125). b) La Historia Laboral enviada por el Seguro Social al Juzgado (folio 131) c) Certificación expedida por la Jefe del Departamento Comercial del ISS- Seccional de Cundinamarca y D.C. donde certifica que su empleador pagó ”aportes para salud y Pensión del Ciclo 1995-01 al Ciclo 1998-12, con novedad de retiro” (folios 139 repetido a folio 140)”.

Para su demostración plantea, que a pesar de que el afiliado Luis Orlando Turmeque Alemán sufragó 336 semanas hasta su muerte, el ad quem dio por establecido que no se encontraba cotizando para ese momento, habiendo cotizando solo 3 en su último año de vida, y el artículo 46 de la Ley 100 de 1993 exige 26 semanas en ese período; lo cual constituye evidentes errores de hecho, por cuanto: “De acuerdo con lo establecido equivocadamente por el Tribunal, en la demanda se confesó que el causante solamente cotizó 3 semanas en su último año de vida (hecho 6, folio 3) y que el día 15 de de enero de 1999 el I.S.S. recibió del último empleador del causante el pago de los aportes en mora (hecho 8, folio 3), sin embargo el Tribunal cercena la confesión apreciada, pues en el hecho 6 de la de- manda se dice claramente que: “en la plurimencionada resolución 012070, el afiliado acredita aportes durante 336 semanas de las cuales 3 fueron causadas en su último año de vi da”.

Esto es, que el Tribunal restringe la confesión a lo que le conviene al demandado, pero en perjuicio de la parte demandante, cuando ella es indivisible, pues no tuvo en cuenta que allí mismo se afirma que, de acuerdo con el propio acto administrativo del Seguro, el afiliado ciertamente cotizó 336 semanas. Verdad inconcusa, pues así lo demuestran y ratifican hasta la saciedad las resoluciones 012070 del 29 de junio de 1999 (folios 12 y 13, repetida a folios 78 y 79, folio 113 y folio 121) y 00368 del 18 de agosto de 2000 (folios 65 a 67, repetida a folios 118 a 120 y folios 126 a 1286), y la Resolución 026075 del 10 de diciembre de 1999 (folios 69 a 72, repetidas a folios 114 a 117 y folios 122 a 125), dejada de apreciar.

En efecto en la Resolución 012070 el Seguro Social destaca que: “el asegurado al momento de su fallecimiento no estaba cotizando al sistema, y acredita aportes durante 336 semanas de las cuales 3 fueron cotizadas en su último año de vida”. Pero el hecho de que tan sólo haya cotizado el causante 3 semanas antes de su fallecimiento no tiene incidencia alguna en el reconocimiento solicitado, pues lo que exige la norma, el literal a. del numeral 2 del artículo 46 de la Ley 100 de 1993, es que el afiliado se encuentre cotizando al sistema, cosa que efectivamente está demostrada, y que hubiere cotizado por lo menos 26 semanas hasta antes de su muerte, hecho que también está demostrado, pues como ya quedó evidenciado el causante cotizó 336 semanas.” Seguidamente sostiene la censura que la última fecha de cotización fue el 31 de diciembre de 1997, pero ello no inhibe el derecho deprecado, e independientemente de que efectivamente se haya cumplido con los requisitos exigidos por el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, también se cumplieron los establecidos en los artículos 6° y 25 del Acuerdo 049 de 1990, para tener derecho la parte demandante a la pensión de sobrevivientes, según lo adoctrinado por esta Sala en sentencia del 17 de agosto de 2003, radicación 20094, donde ratificó el criterio expresado en la del 8 de noviembre de 1997, radicado 9817.

Aduce además, que como el afiliado fallecido cotizó 336 semanas, con anterioridad a su deceso, no hubo, como equivocadamente lo considera el juez colegiado, insuficiencia de cotizaciones en orden a darle viabilidad a la aspiración de la parte demandante, y por el contrario se cumplió a cabalidad con las hipótesis previstas en la ley. Adicionalmente manifiesta, que el causante también cotizó hasta el mes de diciembre de 1998, pues las autoliquidaciones que obran a folios 15 a 22, dan cuenta que el último empleador pagó los aportes correspondientes a los períodos comprendidos entre enero y diciembre de ese año; cotizaciones que no fueron tenidas en cuenta ni por el I.S.S., ni por el Tribunal, y que aunque éstas fueron pagadas tardíamente, lo cierto es que el causante estuvo afiliado hasta el 5 de diciembre de 1998, día en que murió, pues así se infiere de la última liquidación de aportes (folio 26) y lo ratifica la historia laboral enviada por el I.S.S. al juzgado (folio 131).

Luego afirma, que el último año de cotizaciones es intrascendente y no incide en la concesión del derecho deprecado, pues como quedó dicho y lo acepta el I.S.S., el afiliado cotizó 336 semanas, o sea más de 300 en cualquier época. Por último expresa: “En consecuencia, como está demostrado que el afiliado fallecido se encontraba cotizando al sistema y cotizó más de 26 semanas hasta el momento de su muerte, pues cotizó 336, las demandantes tienen derecho a la pensión de sobrevivientes prevista en el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, o en su defecto por haber cotizado más de 300 en cualquier época, con anterioridad a su fallecimiento, también, tienen el derecho con fundamento en lo establecido en los artículos 6° y 25 del Acuerdo 49 de 1990.

Es decir que el causante cumplió tanto con lo establecido al respecto por los artículos 46 y 47 de la Ley 100, aplicados negativamente o para absolver, como con la normatividad anterior a esta, o sea el Acuerdo 49 de 1990; pues, reitero, que el causante cotizó al Régimen Solidario de Prima Media con Prestación Definida, administrado por el Seguro Social, trescientas treinta y seis (336) semanas, sin contar las semanas correspondientes a 1998, que su último empleador no pagó oportunamente, pues tan sólo pagó ese periodo de 1998 después de ocurrido el óbito, esto es el 13 de enero de 1999 (folios 15 a 22).

Pero sin que esa omisión del empleador, quien tiene a su cargo exclusivamente el pago de las cotizaciones, pueda servirle de excusa al Seguro Social para negarle a la compañera e hijas menores del fallecido la pensión, ya que el pago inoportuno de la cotización “no es oponible a los beneficiarios por la entidad administradora de pensiones”, como lo concluyó esa Corporación en sentencia del 26 de marzo de 2004, radicación 21383 con ponencia del doctor Carlos Isaac Nader.

Independientemente de lo anterior, el Tribunal olvida que las normas de Seguridad Social deben integrarse o armonizarse, pues aplicarlas aisladamente conduce a la iniquidad. Y si bien el artículo 16 del Código que establece la denominada retrospectividad o efecto general inmediato de la ley nueva, no señala que se aplique exclusivamente la nueva ley, o en este caso la Ley 100 en su integridad, sino que esta se integre con las anteriores, por así establecerlo los artículos 11, 31 y 288 de la citada Ley.

Y tampoco se trata de escoger entre una u otra de las normas favorables al demandante, sino, insisto, en su integración; pues no puede aplicarse en su integridad y exclusivamente la Ley 100, dejando atrás y en el olvido todas las anteriores normas que complementan el Sistema de Seguridad Social establecido desde la Ley 90 de 1946, pues es la misma Ley 100 la que ha dispuesto su integración para garantizarles a los colombianos sus derechos irrenunciables y su protección ante las contingencias, como lo señala el artículo 1° de la Ley 100, o su universalidad e integralidad, entre otros principios, propios de la seguridad Social.

El derecho a la pensión de sobrevivientes impetrado por las demandantes, que es un derecho fundamental, según lo establece el artículo 48 de la Constitución, y esencial, como lo prevé el artículo 4° de la Ley 100, lo negó el Seguro Social con al veleidoso argumento de que “el asegurado al momento del fallecimiento no estaba cotizando al sistema, y acredita aportes durante 336 semanas de las cuales 3 fueron cotizadas en su último año de vida, cuando el Artículo 46 de la Ley 100 de 1993 exige un mínimo de 26 semanas dentro del mismo lapso para el derecho a la pensión”, posición que exclusivamente adopta la sentencia impugnada.

Es decir que, a pesar de haberse cotizado por el causante, como lo consignan las tres resoluciones señaladas, 336 semanas, sin embargo no se tiene derecho porque el artículo 46 exige veintiséis (26) semanas cotizadas en el último año de vida del causante. Aplicación negativa o para absolver que hizo el Tribunal del artículo 46 de la Ley 100, que no se aviene con su espíritu y la impronta de social que se le dio al Instituto y que, desde luego, tienen las leyes sociales.

Por todo lo anterior, considero que se aplicaron indebidamente los artículos 46 y 47 de la Ley 100 y dejaron de aplicarse las demás normas reseñadas en la proposición jurídica.” VII. REPLICA La oposición por su parte, manifiesta que en ninguno de los tres yerros fácticos incurrió el fallador de segundo grado, pues el afiliado a la fecha de su fallecimiento no se encontraba cotizando para pensión, de lo cual da fe la prueba documental que obra a folios 15 a 26 del cuaderno del juzgado, en la que aparece demostrado que las cotizaciones correspondientes al período comprendido entre el mes de enero y el 5 de diciembre de 1998, fueron canceladas el 13 de enero de 1999, es decir, con posterioridad a la ocurrencia del riesgo.

Señala que ante tal realidad, también concluyó con mucho acierto el Tribunal, que el afiliado únicamente había cotizado 3 semanas en su último año de vida, lo que también aparece acreditado con la documental que obra a folios 80, 82 y 84; lo cual quiere decir que lejos estaba de cumplir los requisitos exigidos por el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, pues al no encontrarse cotizando, no cubría las 26 semanas en el año inmediatamente anterior a su muerte, y al encontrarse el empleador en mora, salta a la vista que no es el I.S.S. quien debe asumir tal riesgo, sino quien omitió cumplir con la obligación de cotizar.

VIII. SE CONSIDERA No es objeto de controversia en el presente proceso que Luis Orlando Turmeque Alemán estuvo afiliado al I.S.S. para pensiones, hasta el 5 de diciembre de 1998, fecha en que falleció; que hasta el 31 de diciembre de 1997 le había cotizado 336 semanas; que al momento del deceso, su última empleadora que lo fue la Sociedad Colombiana de Aviadores, estaba en mora de pagar los aportes correspondientes al período comprendido entre el mes de enero y el 5 de diciembre de 1998, obligación que vino a cumplir el 13 de enero de 1999, es decir después de la muerte del citado señor.

Ello es lo que demuestran objetivamente en su conjunto las pruebas denunciadas por la censura como erróneamente apreciadas unas o dejadas de apreciar otras por Tribunal, lo que hace innecesario el análisis individual de cada una de ellas. Ahora, como pudo verse, la censura insiste en que el afiliado Turmeque Alemán, al momento de su muerte se encontraba afiliado al sistema y había cotizado al I.S.S. 336 semanas, suma superior a las 26, que según ella exige el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, lo cual por si solo le da derecho a dejar causada la pensión de sobrevivientes que depreca la parte demandante, siendo intrascendente el que no estuviese cotizando cuando murió, debido a la mora en el pago de aportes en que venía incurriendo su empleadora.

Igualmente sostiene, que independientemente de que efectivamente se haya cumplido con los requisitos exigidos por el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, también se cumplieron los establecidos en los artículos 6° y 25 del Acuerdo 049 de 1990, pues el afiliado cotizó más de 300 semanas en cualquier época. Pues bien, el artículo 46 de la Ley 100 de 1993 en su versión original, que regía para el momento de la muerte del referido señor, preceptuaba en su parte pertinente que para dejar causado el derecho a pensión de sobrevivientes, se debía cumplir con alguno de los siguientes requisitos: “a) Que el afiliado se encuentre cotizando al sistema y hubiere cotizado por lo menos veintiséis (26) semanas al momento de la muerte. b) Que habiendo dejado de cotizar al sistema, hubiere efectuado aportes durante por lo menos veintiséis (26) semanas del año inmediatamente anterior al momento en que se produzca la muerte.” En el caso que se debate, el afiliado no cumple con el primer supuesto de hecho que consagraba dicha disposición, toda vez que al momento de su óbito, si bien estaba afiliado al sistema, no se encontraba cotizándole; ni tampoco con el segundo, pues no efectuó aportes durante por lo menos 26 semanas del año inmediatamente anterior a ese hecho; en ambos casos debido a la mora de su empleador en el pago de las cotizaciones por el período comprendido entre el mes de enero y el 5 de diciembre de 1998, día de su fallecimiento, lo cual equivale a 48.5714 semanas; mora que no puede convalidarse con el pago tardío que éste hizo de esos aportes, tal y como reiteradamente lo ha adoctrinado esta Sala.

Verbigracia en sentencia del pasado 29 de agosto de 2006, radicación 27418, que rememora lo que ya se había puntualizado en otras anteriores, se dijo: “Visto lo anterior, para la Sala es equivocada la imputación que hace el recurrente a la sentencia de segundo grado, en relación a los efectos de la mora del empleador en el pago de los aportes frente a la pensión de sobrevivientes de origen común en el régimen de prima media con prestación definida, en la medida que resulta acertada la postura mayoritaria del Tribunal, que tomando como punto de partida el hecho indiscutido del incumplimiento de la accionada CORTICINTAS LTDA. en cubrir oportunamente las cotizaciones correspondientes al sistema de seguridad social en materia de pensiones a favor del difunto trabajador, derivó y fundamentó su responsabilidad acogiendo lo señalado en el artículo 46 de la Ley 100 de 1993 que trae como requisito para que los miembros del grupo familiar del afiliado que fallezca puedan acceder a una pensión de sobrevivientes "a) Que el afiliado se encuentre cotizando al sistema y hubiere cotizado por lo menos veintiséis (26) semanas al momento de la muerte, y b) Que habiendo dejado de cotizar al sistema, hubiere efectuado aportes durante por lo menos veintiséis (26) semanas del año inmediatamente anterior al momento en que se produzca la muerte", pues de haber satisfecho la empresa su obligación de cotizar, se hubiere completado el mínimo de semanas exigidas para generar el derecho pensional implorado y que ahora se ve fracasado ante el Instituto de Seguros Sociales.

Ciertamente, la exoneración de la entidad llamada a integrar el contradictorio, valga decir, el ISS, resulta del incumplimiento en el pago oportuno de los aportes por parte del empleador, toda vez que esa omisión no permitió que los causahabientes del trabajador fallecido pudieran acceder al reconocimiento de la prestación con cargo a dicho Instituto, a más que como lo ha reiterado esta Corporación, para que las distintas entidades de seguridad social puedan reconocer la pensión de sobrevivientes a sus beneficiarios, es menester que las respectivas cotizaciones se hayan efectuado en tiempo, en virtud del régimen contributivo que caracteriza la seguridad social, donde no es atendible que el responsable de la cotización, se coloque al día, luego de ocurrido el suceso de la muerte o la contingencia para la cual fue afiliado el trabajador, máxime que el sistema integral de la seguridad social en pensiones está concebido bajo el supuesto del pago oportuno de las cotizaciones que financian el sistema.

De tal modo que, no obstante la consagración de acciones de cobro frente al no pago de las cotizaciones al sistema de seguridad social, según lo dispuesto en los artículos 23 y 24 de la Ley 100 de 1993 y los Decretos Reglamentarios 1161 y 2633 de 1994, la eventual omisión de seguir tales procedimientos para recaudar las contribuciones que se encuentran en mora, por parte de la entidad administradora de pensiones, para el caso Instituto de Seguros Sociales, no exonera de ninguna manera de responsabilidad al empleador incumplido que dejó de sufragar las semanas con las cuales se reunían los requisitos para el otorgamiento de la pensión de sobrevivientes, por la potísima razón de que los aportes realizados después del deceso, no purgan la mora y se consideran inválidos.

En relación a esta precisa temática es pertinente traer a colación lo sostenido por esta Sala de la Corte en sentencia del 11 de julio de 2002 radicado 16.573, que si bien en esa oportunidad se trataba de un caso de mora patronal frente a la exoneración de responsabilidad de un fondo de pensiones, lo allí adoctrinado tiene plena aplicabilidad al presente asunto, pues sus enseñanzas sirven para orientar situaciones análogas acaecidas tanto en el régimen de prima media con prestación definida como en el de ahorro individual.

En dicha sentencia, que de paso reiteró el fallo rememorado por el Tribunal y que invocó para soportar su decisión, calendado 30 de enero de 2002 radicación 17049, esta Corporación puntualizó: "( ) La acusación controvierte la decisión del Tribunal de condenar al fondo de pensiones Protección S.A. a pagar a la progenitora del causante Luis Martínez Noriega, una pensión de sobrevivientes, no empece que por mora patronal en el pago de las cotizaciones respectivas, el trabajador, durante el último año de servicios, no había cotizado las 26 semanas indispensables para que pudiera transmitir su derecho pensional.

Para efectos de la claridad de la decisión que tomará la Corporación, es importante tener presente los siguientes aspectos del proceso, que no son objeto de debate: 1) que Luis Martínez Noriega, como trabajador de la sociedad Hoteles Decamerón Colombia S.A., fue afiliado al fondo pensional demandado el 20 de junio de 1994; 2) que el último aporte de éste, antes de su muerte, acaecida el 24 de noviembre de 1997, se realizó el 1º de marzo de tal año; 3) que para esta última fecha el trabajador fallecido tenía un total de 152,13 semanas aportadas; 4) que en el año inmediatamente anterior a la fecha de su deceso, el ex trabajador había cotizado únicamente 13,85 semanas, como consecuencia de la mora de la empleadora en el pago de los aportes de rigor; 5) que la empleadora pagó a la administradora de pensiones, después de la muerte del trabajador Martínez Noriega, las cotizaciones que presentaba en mora.

El anterior recuento para hacer notar la Sala cómo en un indiscutido entorno como el que se acaba de resaltar, es evidente que efectivamente incurrió el Tribunal en la equivocación de apreciación jurídica que se le endilga, cuando concluyó en su proveído, a partir de su comprensión del literal b) del ordinal 2 del artículo 46 de la ley 100 de 1993, que el derecho a la pensión de sobrevientes que reclama la demandante tiene acogida en el literal a) del ordinal 2 de la norma en comento y que esa prestación la debe cancelar el Fondo pensional codemandado (fls 28 – 29 cdno 2ª inst).

Esa la aserción de la Sala, toda vez que ha sido reiterada la jurisprudencia en afirmar que cuando un trabajador fallecido no alcanza a cotizar el número de semanas exigidas en el precepto antes citado para que la entidad de seguridad social pueda reconocerle a sus beneficiarios la pensión de sobrevivientes, ésta no está legalmente obligada a realizar tal reconocimiento y pago y que éste debe asumirlo el empleador moroso, en atención al régimen contributivo que caracteriza a la seguridad social, que se hace particularmente evidente en el sistema general de pensiones del que forma parte, que, como también lo ha dicho la Corte, reclama para su equilibrio y viabilidad económica y financiera que se cumpla por sus vinculados con la obligación de hacer en tiempo los aportes que les corresponde.

Como no hay fundamento para variar su doctrina sobre el tema que se examina, y por avenirse íntegramente al caso, la Corte se remite a su sentencia 17049 del 30 de enero de 2002, en la que expresó: “5-. Si bien es cierto que para efectos del reconocimiento de algunas prestaciones otorgadas por la seguridad social, por regla general de prolongado plazo de cotización, como las pensiones de vejez, esta Corporación ha admitido la validez de cotizaciones extemporáneas, en los términos de los reglamentos del seguro social, siempre se ha hecho teniendo presente situaciones en curso, cuando el respectivo riesgo no se ha consumado.

“Es que la seguridad social colombiana, mantiene la cobertura de contingencias en su acepción clásica, de acontecimientos futuros e inciertos, pero no solamente entendiendo por tales los que pueden producirse o no, sino también los de necesaria ocurrencia, pero con incertidumbre de fecha de acaecimiento como ocurre con la muerte. “Con la modificación introducida por la Ley 100 de 1993 se aminoró notoriamente el requisito de cotizaciones para acceder a la pensión de sobrevivientes, situándola en solo 26 semanas sufragadas con antelación a los eventos indicados en el artículo 47 de esa normativa.

De manera que ogaño más que otrora aparece menos comprensible que el responsable de la cotización espere que ocurra el deceso para ponerse al día con sus obligaciones con la seguridad social que tienen muy elevada significación social. “Y en este orden de ideas es incontestable que esa satisfacción cabal de los compromisos patronales de pago de cuotas debe operar con antelación al hecho causante de la prestación, que en el caso de la pensión de sobrevivientes es la muerte, puesto que si se admitiera el pago extemporáneo y ulterior al deceso del afiliado se desquiciarían los presupuestos ontológicos de la contingencia, y por ende de la seguridad social colombiana actual.

Por ello debe insistirse en que si bien las empresas cuentan con mecanismos para enmendar sus omisiones o el incumplimiento de los compromisos con las entidades administradoras del Sistema, la seguridad social no asume culpas patronales irremediables>. Así mismo, la Corte respecto al punto que se discute, también se ha pronunciado en otras ocasiones, como en las sentencias del 30 de agosto de 2000 (rad.13818), reiterada el 29 de junio (rad.15660) y el 25 de octubre (rad.16368) de 2001, en los siguientes términos: “Como ese postulado resulta esencial para el equilibrio financiero del sistema y su consiguiente viabilidad depende del recibo oportuno de las cuotas correspondientes, existe mucho celo en la exigencia de esa obligación y así se muestra claramente en la Ley 100 de 1993 y en sus decretos reglamentarios, disposiciones en las cuales no solo se enfatiza en la obligación de pagar oportunamente los aportes sino que se establece un régimen sancionatorio para los casos de incumplimiento.

Los artículos 17 y 22 de la citada ley, señalan el derrotero inicial de ese deber y ubican en cabeza del empleador la mayor responsabilidad frente a su incumplimiento en los casos de relaciones laborales subordinadas( )“. “( ) Frente a ello, como no puede concebirse la pérdida del derecho pensional reclamado por la incuria de la empleadora responsable del pago de las cotizaciones, resulta necesario ubicar la situación en la previsión legal correspondiente y sobre el particular el artículo 8° del decreto 1642 de 1995, en forma concatenada con lo preceptuado en el artículo 31 de la ley 100 de 1993 y en el artículo 12 del Decreto 2665 de 1968, impone al empleador privado incumplido la obligación de responder por la pensión de sobrevivientes que se llegare a causar en el tiempo de desprotección de su trabajador.

“Lo anterior significa que la obligada a responder por la prestación perseguida en este proceso es la Asociación de Copropietarios del Edificio Marina del Rey en su condición de empleadora del fallecido señor Luis Eduardo García Pérez, quien, como desafiliado del sistema general de pensiones para el momento de su fallecimiento, no pudo completar el mínimo de semanas de cotización exigidas por la ley dentro del año anterior a la muerte para generar, con su deceso, la pensión de sobrevivientes que persiguen los demandantes.

No incide en lo anterior, la circunstancia de encontrarse el fallecido desvinculado laboralmente de la citada Asociación para el momento de ocurrir su muerte, pues de todas maneras, de haber ésta cumplido con su obligación de cotizar, se hubiera consolidado el derecho perseguido que ahora se ve frustrado ante la entidad de seguridad social, por el incumplimiento de la que tuvo la condición de empleadora y, en tal condición, de responsable por el pago de las cuotas correspondientes, ahora necesarias para trasladar a Protección S.A. la obligación pensional debatida( )".

“Y más recientemente, en sentencia del 1º de noviembre de 2001, al analizar un caso similar al sub examine, sostuvo la Sala: “( ) la jurisprudencia de esta Sala ha definido que cuando un trabajador fallecido no alcanza a cotizar el número de semanas exigidas en el artículo 46 de la Ley 100 de 1993 para que la entidad de seguridad social respectiva pueda reconocerle a sus beneficiarios la pensión de sobrevivientes y tal situación sea imputable a la mora del empleador en el pago de las cotizaciones, es a éste último a quien corresponde el reconocimiento y pago de tal prestación. “De otro lado, en lo que respecta al pago de la empleadora y recepción por parte de la administradora de pensiones de las cotizaciones atrasadas, con posterioridad a la ocurrencia de la muerte del trabajador, y que el Tribunal interpretó como si tuviese efectos liberatorios frente al empleador, es pertinente traer a colación lo dicho por la Corte en sentencia del 29 de junio del presente año (Radicado 15660): "De otra parte, es claro que cuando Diego Luis Botero Jaramillo efectuó el pago de los aportes al sistema de seguridad social en pensiones en el año de 1995 el riesgo para el cual fue asegurado su trabajador Alvaro Botero Rodríguez ya se había presentado, de tal manera que dichos aportes efectuados extemporáneamente no pueden producir el efecto de generar para el Instituto de Seguros Sociales la obligación de asumir el pago de prestaciones que dejaron de estar a su cargo por no haberse cumplido con las exigencias legales para cubrir el riesgo de muerte, pues, desde luego, el sistema integral de seguridad social en pensiones está concebido para asegurar riesgos y contingencias bajo el supuesto del pago oportuno de las cotizaciones establecidas por la ley para financiarlo.

"Admitir la posibilidad de que con el pago de cotizaciones realizado después de haberse presentado el riesgo o la contingencia respectiva, el sistema de seguridad social en pensiones deba otorgar las prestaciones señaladas en la ley, iría en contra de uno de los principios de la seguridad social como es el de la solidaridad y afectaría gravemente su estabilidad financiera, además de significar el absurdo de amparar riesgos ya presentados>.

En consecuencia, los anteriores planteamientos, íntegramente aplicables al caso que ahora se estudia, permiten concluir que el Tribunal efectivamente incurrió en el yerro de intelección que se le endilga en el cargo, pues, según se ha visto de haber dado un entendimiento correcto a las normas legales a la luz de las cuales desató la controversia, debió concluir que la pensión pretendida por la demandante la debe pagar la empleadora del causante Luis Alejandro Martínez Noriega y no el Fondo pensional codemandado, ante la mora en que incurrió aquella en el pago de las cotizaciones que le correspondían, situación que subsistía en la fecha en que el trabajador falleció".

En estas circunstancias, el juez colegiado no se equivocó cuando estimó que era el empleador incumplido quien debía responder por la pensión de sobrevivientes que los demandantes persiguen.” Ahora, tampoco tiene razón la recurrente cuando afirma que independientemente de que se hayan cumplido los requisitos exigidos por el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, también se cumplen los consagrados en los artículos 6° y 25 del Acuerdo 049 de 1990, pues el afiliado cotizó más de 300 semanas en cualquier tiempo, pues ello no se ajusta a lo que ha venido sosteniendo esta Sala para dar aplicación al principio constitucional y legal de la condición más beneficiosa.

Es así como, en sentencia del pasado 4 de diciembre de 2006, radicación 28893 se precisó: “Es cierto que esta Corporación ha adoctrinado mayoritariamente, que un afiliado al régimen del Instituto de los Seguros Sociales, que tenga en su haber el número y densidad de semanas exigidas por los artículos 6°, 25 y 27 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, esto es, 150 semanas dentro de los seis años anteriores a la fecha del deceso o 300 en cualquier época, aunque fallezca en vigor de la nueva ley de seguridad social y no cumpla con el requisito del artículo 46 de la Ley 100 de 1993 relativo a las 26 semanas cotizadas al sistema para el momento de la muerte o dentro del último año, tiene derecho a que se le aplique el principio de la condición más beneficiosa contemplado en el artículo 53 de la Constitución Política, a fin de definir su situación pensional respecto de sus beneficiarios.

En relación a las semanas que para estos eventos se deben sumar, cuando el afiliado fallecido presenta cotizaciones en vigencia de la Ley 100 de 1993, la Sala en sentencia reciente del 21 de septiembre de 2006 radicado 28503, precisó el criterio que viene imperando sobre la aplicación del principio constitucional de la condición más beneficiosa, en el sentido de que para esos casos no es posible escindir o fraccionar tanto la normatividad anterior, como la nueva ley de seguridad social, para aplicarlas ambas, habida consideración que debe aplicarse la una o la otra, en su integridad y no parcialmente, y por tanto no es factible cuando se aplique el Acuerdo 049 de 1990 para conceder el derecho pensional, tomar las cotizaciones que se hubieran efectuado después del 1° de abril de 1994, para completar las 150 o 300 semanas según sea el caso, es así que en esta oportunidad se puntualizó: “( ) Ahora bien, tiene razón la censura en el ataque que le hace a la sentencia recurrida, si se tiene en cuenta que el Tribunal dio a las sentencias en que se apoyó, emitidas por esta Sala el 13 de agosto de 1997 y 18 de mayo de 2005, radicados 9758 y 24131, en su orden, una interpretación que no se compadece con su contenido.

Sin lugar a dudas esta Corporación consideró que cuando un afiliado hubiese reunido el número mínimo de semanas cotizadas para dejar causado el derecho a pensión de sobrevivientes, en vigencia de los artículos 6° y 25 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, como eran 300 semanas en cualquier época o 150 dentro de los 6 años anteriores a la muerte, pero falleciere después de que entró en vigencia la Ley 100 de 1993, sin reunir los requisitos del artículo 46, que exige el que se encontrare en ese momento cotizando al sistema y hubiere cotizado por lo menos 26 semanas, o que habiendo dejado de hacerlo, hubiere efectuado aportes durante por lo menos 26 semanas del año inmediatamente anterior a su deceso; era procedente considerar la primera normatividad citada, para dar aplicación al principio constitucional de la condición más beneficiosa en materia de pensión de sobrevivientes, pero en manera alguna se dijo que ambas disposiciones podían escindirse; ya que se aplica la una o la otra, en su integridad, no parcialmente; lo cual quiere decir, que a las cotizaciones efectuadas antes de entrar en vigencia la mencionada ley, no es dable sumarle las que se hayan hecho después de su vigencia, con el fin de completar las 300 o 150, según el caso.

(Resalta la Sala). “Analizado el fallo impugnado, no fue eso lo que observó el Tribunal, si se tiene en cuenta que en puridad de verdad el señor Ricardo Alberto Sebastián Arango Fonnegra, al momento de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993 en materia de pensiones -1° de abril de 1994-, sólo tenía efectivamente cotizadas al I.S.S., 227.4286 semanas, según la información que aparece a folios 14, 18, 57, 65, y 122 a 124, de las cuales únicamente 77.21 correspondían a los últimos 6 años anteriores al fallecimiento; además en vigencia de la citada ley cotizó 231, entre el mes de enero de 1995 y el mismo mes de 1999, tal como se advierte de los documentos de folios 19 y 20, de las cuales únicamente 10 fueron aportadas dentro del año inmediatamente anterior a su muerte”.

En el anterior orden de ideas, el Tribunal no obstante infirió apoyado en pronunciamientos jurisprudenciales, que el asegurado que pertenece al régimen del Instituto de Seguros Sociales y fallece en vigencia de la Ley 100 de 1993, sin cumplir con el requisito de las 26 semanas de que habla el artículo 46 de dicho ordenamiento, pero habiendo cotizado de acuerdo a la normatividad anterior por lo menos un mínimo de 300 semanas en cualquier época anterior a la ocurrencia de su deceso, tendría derecho a que se le reconozca a sus beneficiarios la pensión de sobrevivientes; al no detenerse a examinar que los aportes a tomar para computar esas 300 semanas, son únicamente los generados antes de la entrada en vigencia de la nueva ley de seguridad social, le dio a las sentencias de la Corte en que se soportó, una interpretación que no se acompasa con su contenido.

(…….) En sede de instancia además de lo dicho con ocasión del recurso extraordinario, es de anotar que según se observa a los folios 69 y 70, el afiliado fallecido durante su vida laboral cotizó al Instituto de Seguros Sociales, un total de 390,57 semanas. Ahora bien, resulta menester precisar si el causante Héctor Velásquez, cumplió con los requisitos previstos en la legislación anterior a la vigencia de la Ley 100 de 1993, para que sus beneficiarios puedan acceder a la pensión de sobrevivientes implorada, esto es, las 150 ó 300 semanas cotizadas de que tratan los artículos 6 y 25 del Acuerdo 049 de 1990.

Bajo esta órbita es pertinente acotar, que en lo concerniente a las dos hipótesis que contiene la citada normatividad que antecede a la nueva ley de seguridad social, esta Corporación en múltiples ocasiones ha tenido la oportunidad de pronunciarse sobre la primera que tiene que ver con las 300 semanas cotizadas en cualquier tiempo, y al respecto ha adoctrinado que en ese número deben estar satisfechas para el momento en que empezó a regir la Ley 100 de 1993, y como quedó visto en sede de casación sin considerar las semanas posteriores al 1° de abril de 1994.

En cambio frente al segundo supuesto de la norma, relativo a una densidad de semanas aportadas al ISS equivalente a 150 “dentro de los seis años anteriores a la muerte del afiliado”, recientemente se fijó el criterio consistente en que este requisito para efectos de la aplicación de la condición más beneficiosa cuando el deceso acontece en imperio de la Ley 100 de 1993, se debe entender cumplido contabilizando esos seis años pero desde el 1° de abril de 1994 hacía atrás, es decir remontándose en el tiempo hasta el 1° de abril de 1988; pero adicionalmente es menester que el asegurado también tenga en su haber esa misma densidad de semanas (150) en los seis años que anteceden al fallecimiento, y para el lleno de este último presupuesto al producirse la muerte después del 1° de abril de 1994, sólo en este caso será posible sumar o computar las semanas con posterioridad a la entrada en vigencia de la nueva ley de seguridad social para completar esas últimas 150 semanas, según se dejó sentado en casación del 26 septiembre de 2006 radicado 29042,…..

(……) De acuerdo con dichas directrices recién fijadas, se observa en el sub lite que el causante generó cotizaciones en el régimen del ISS, antes como después del 1° de abril de 1994, conforme se colige de los reportes o novedades de semanas cotizadas obrantes a folios 13 a 115 y 69 a 70, del cuaderno del Juzgado, por un total de 390 semanas como lo asentó el ISS en la Resolución n° 023930 de 2002 mediante la cual se negó el reconocimiento pensional (fl. 10).

De esas 390 semanas aportadas durante la vida laboral del afiliado fallecido, 234,1429 lo fueron antes de la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993, lo cual significa que el causante no alcanzó a tener 300 semanas aportadas en cualquier época antes de la Ley 100 de 1993. Y aunque sí cotizó 150 semanas en los seis años anteriores a la entrada en vigencia de la ley de seguridad social que abarca como se dijo hasta el 1° de abril de 1988, no satisface el otro requisito de reunir las 150 semanas en los seis años que anteceden a la fecha de la muerte, bajo el entendido de que este período no puede extenderse más allá del sexto año de vigencia de la Ley 100 de 1993, precisión que se ha de hacer para quienes, como en el sub lite fallecen después del 31 de marzo de 2000; de esta manera en el lapso transcurrido entre ésta fecha y el 1 de abril de 1994, según se demuestra con la Historia de los Ingresos Bases de Liquidación del ISS (fls. 69 y 70) y con la documental de folios 113 a 155, el de cujus sólo cotizó 972 días que equivalen a 138,85 semanas.” Resalta la Sala.

Así las cosas el afiliado fallecido, tal como aparece demostrado en el proceso, no cumplió tampoco con ninguna de las hipótesis del artículo 25 en armonía con el 6°, ambos del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, para dejar causado el derecho a pensión de sobrevivientes, ya que efectuados los cálculos de rigor, antes de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993, había cotizado al I.S.S. 262 semanas, y con posterioridad a ella, y hasta el momento de su muerte el 5 de diciembre de 1998, había cotizado al sistema únicamente 74 semanas.

Colofón a lo anterior, el Tribunal no incurrió en los errores de hecho que le enrostra la censura. Costas en el recurso de casación a cargo de la parte demandante, por cuanto la demanda de casación tuvo réplica. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 28 de abril de 2005, en el proceso ordinario adelantado por la señora DORIS PATRICIA AGUIRRE HERNÁNDEZ, a nombre propio y como representante legal de sus hijas menores ERIKA JOHANA y LAURA ALEJANDRA TURMEQUE AGUIRRE contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Costas como se indicó en la parte motiva. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ GUSTAVO JOSE GNECCO MENDOZA CARLOS ISAAC NADER EDUARDO LOPEZ VILLEGAS FRANCISCO JAVIER RICAURTE GOMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DIAZ MARIA ISMENIA GARCIA MENDOZA Secretaria CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL ACLARACIÓN DE VOTO Del Magistrado Eduardo López Villegas Radicación No.29448 Magistrado Ponente: Luis Javier Osorio López Con el respeto acostumbrado discrepo de las consideraciones de la sentencia proferida por la Sala, en lo que concierne a los razonamientos y conclusión sobre el derecho a la pensión de sobrevivientes de los beneficiarios, al que no se accede frente a la entidad administradora de pensiones en la que estaba afiliado el trabajador fallecido, bajo el supuesto de que éste no era afiliado cotizante, en razón a la mora en el pago de las cotizaciones por parte de la entidad empleadora. 1.

El Tribunal Ad quem para discernir el derecho en litigio cimenta la decisión en el literal a) del artículo 46 de la Ley 100 de 1993, por considerar que la persona fallecida, por la que se causa el derecho a la pensión de sobrevivientes, era afiliado cotizante al sistema de seguridad social, en razón a la vigencia del vínculo laboral para el momento de su muerte.

Este razonamiento medular del fallo bajo examen no le mereció a la Sala consideración alguna para concluir como concluyó que el Tribunal había incurrido en interpretación errónea del artículo 46 de la Ley 100 de 1993. En consideraciones de instancia se limitó a hacer una aseveración en contrario, que aquél no era afiliado cotizante, pues no aparece prueba alguna en ese sentido. 2.

Las consecuencias para la entidad empleadora por su mora en el pago de las cotizaciones a la entidad administradora de pensiones, han sido precisadas por la doctrina mayoritaria de la Sala, y a ella se acude en la sentencia de la que me aparto para responder un tópico diferente, como es el de las consecuencias de esa mora frente al afiliado, que es lo que entraña el argumento medular del Tribunal aludido. 3.

La esencia de la relación jurídica de seguridad social es la habida entre la entidad administradora de pensiones y sus afiliados; y la que se ha dado entre éste y aquélla por varios años -incluyendo el tiempo previo a él, como lo dispone el parágrafo del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 – no pude considerarse borrada porque el último de los empleadores incurrió en mora en el pago de cotizaciones causadas por una vinculación laboral en ejercicio.

En el sub lite, al negarle al afiliado hacer valer sus 644 semanas, con origen en otras relaciones laborales, están imputándole unas consecuencias desproporcionadas por una mora que le es ajena. Razón suficiente para advertir cuán improcedente es confundir las consecuencias de la mora para la entidad empleadora con las del afiliado. Esta es justamente la razón del literal a) del artículo 46 de la Ley 100; habilitar como cotizaciones para determinar el cumplimiento del requisito de cotizaciones las efectuadas en todo tiempo por el afiliado al Sistema de Seguridad Social. 4.

El afiliado con una vinculación laboral en acto cumple con su deber de cotizar desplegando la actividad económica por la que la contribución se causa. - La causación de la cotización genera un crédito a favor de la entidad administradora, e intereses moratorios si hay tardanza en el pago; esta es prueba de la existencia de la cotización para el afiliado frente a la entidad administradora. - El deber de pago de la cotización está radicado en cabeza del empleador, (artículo 22 de la Ley 100 de 1993) y en la entidad administradora, a la que le corresponde garantizar la efectividad de los derechos de los afiliados, mediante acciones de cobro (artículo 24 de la Ley 100 de 1993). - De conformidad con las reglas generales sobre los efectos de las obligaciones la administradora de pensiones no puede oponer el incumplimiento propio y total de su obligación de gestión de cobro, al afiliado o los beneficiarios que reclaman sus derechos. - Las entidades administradoras de pensiones incumplen totalmente con sus obligaciones de cobro si ni siquiera han constituido en mora al empleador. - Los artículo 2 y 5 del Decreto 2633 de 1994 establecen el requerimiento previo, mediante comunicación escrita dirigida al empleador, como procedimiento para constituirlo en mora por el pago de los aportes a la seguridad social; y si dentro de los quince días siguientes al aviso no se pronuncia el empleador, señalan las normas aludidas, se procede a efectuar la liquidación, la cual presta mérito ejecutivo en la jurisdicción coactiva cuando se trate de administradoras del régimen solidario de prima media con prestación definida, o ante la jurisdicción ordinaria para las administradoras del régimen de ahorro individual con solidaridad. - La disposición prevista en el Decreto 2633 de 1994, expresamente exige el requerimiento del deudor para constituirlo en mora, dejando así de obrar la regla general de la mora automática al vencimiento del plazo para el pago prevista en el artículo 1608 del C. Civil, recogida en el artículo 11 del Decreto 2665 de 1988. - La significación de la exigencia del requerimiento del empleador, como principio del cumplimiento de la obligación de cobro que la ley les atribuye, estriba en darles a las administradoras el trato que les corresponde como entidades que gestionan el servicio público de la seguridad social y no la de simples intermediarios financieros, que proceden a hacer pagos en la medida que se le hacen depósitos. - La significación de la exigencia de acreditación, por parte de las entidades administradoras de pensiones, de la iniciación del proceso de gestión de cobro, mediante la constitución en mora del empleador, radica en propiciar el equilibrio financiero del sistema, asegurando el ingreso de los aportes presupuestados, y evitar que éste se vea abocado a soluciones como las que se pretenden con el sentencia de la que discrepo, que el equilibrio se obtenga disminuyendo la cobertura del sistema; liberar de toda consecuencia a la entidad administradora que incumple la obligación de cobro de cotizaciones, más que hacer inanes las disposiciones respectivas, es hacerles producir efectos perversos: hacer valer el mecanismo de cobro de cotizaciones, para proteger a las administradoras contra riesgos causados y no para la protección del afiliado. -5.

Las consecuencias que se hacen derivar de la mora en el pago de cotizaciones carecen de fundamento normativo. La sentencia de la que me aparto, con las providencias que llama en su respaldo, al considerar que el afiliado ha perdido su derecho frente a la administradora de pensiones, señala que resulta necesario ubicar la situación en la previsión legal correspondiente y sobre el particular el artículo 8 del Decreto 1642 de 1995, en forma concatenada con lo preceptuado en el artículo 31 de la Ley 100 de 1993 y el artículo 12 del decreto 2665 de 1968 (sic).

Para la adopción del Sistema de Seguridad Social en Pensiones se han expedido normas que regulan de manera íntegra el sistema de afiliación, (Decretos 692 de 1994 y 1642 de 1995), de cotizaciones, (Decreto 1161 de 1994 y de recaudación, (Decretos 1818 y 326 de 1996 y 1406 de 1999) y en ninguno de ellos se establece la sanción que existía en antes, de que las entidades administradoras de pensiones queden relevadas del reconocimiento de prestaciones por la mora en el pago de los aportes por parte del empleador.

Esta sanción quedó reservada únicamente para cuando el patrono incumple con la obligación de la afiliación, el artículo 8 del Decreto 1642 de 1995 - situación ajena a la del sub examine. La preceptiva del decreto 2665 de 1988, propia del Instituto de Seguros Sociales, que no es parte en el proceso, fue, como se indica, materia de regulación íntegra en los temas ya señalados. 6- La evolución de las instituciones de la seguridad social le han señalado una naturaleza propia, diferenciada de la de los seguros, de la que recibió influjos en sus comienzos, inscrita en el derecho público, como corresponde al carácter de servicio público.

Contraría esa naturaleza y evolución invocar – y aún consagrar- reglas apropiadas para un régimen de seguros comerciales, como aquella según la cual la mora en el pago de la prima produce la terminación automática del contrato; o mas aún, traerlas del campo privado al de la seguridad social, para hacer producir aquí los efectos automáticos sólo en beneficio de las administradoras; ciertamente, las cotizaciones que siguen al del periodo de mora, continúan causándose y debiéndose por el empleador, sólo que no las de aquellos por los que se deba hacer una erogación prestacional, por ocurrencia del siniestro y causación de la pensión. 7.

Las anteriores consideraciones no desconocen la naturaleza contributiva del sistema, y su viabilidad financiera; a lo que propende es que ésta se obtenga por la vía de un efectivo recaudo de los aportes, -para lo cual las normas dotan a las administradoras de múltiples y eficaces mecanismos de cobro- y no mediante la eliminación de las erogaciones con las que se desprotege al afiliado y a sus beneficiarios y se desnaturaliza la vocación de universalidad del sistema.

Fecha ut supra EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL SALVAMENTO DE VOTO Radicación No. 29448 Magistrado Ponente: LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ Referencia: DORIS PATRICIA AGUIRRE vs I.S.S. Con el acostumbrado respeto que me merecen las decisiones de la mayoría de la Sala, me permito disentir de la que ahora fue tomada en el presente asunto, por las razones que paso a exponer: Como ya lo he manifestado en diversas oportunidades, en casos similares al ahora debatido, estoy de acuerdo con mi compañero de Sala que también disiente de la decisión de la mayoría, en que el Sistema de Seguridad Social en Pensiones ha sido reglamentado íntegramente en lo que respecta a la afiliación, cotizaciones y recaudación de aportes, en los Decretos 692 de 1994, 1642 de 1995, 1161 de 1994, 1818 de 1996, 326 de 1996 y 1406 de 1999, sin que en ninguno de tales ordenamientos se hubiere dispuesto, como sanción, que el empleador moroso asuma la pensión que ha debido corresponderle al afiliado, en caso de haber cumplido cabalmente con su obligación de cotizar al fondo de pensiones correspondiente, como sí lo hacía la añeja reglamentación del ISS, para el sistema de prima media con prestación definida.

A mi modo de ver, la solución dada por la mayoría de la Sala en el presente asunto, contraría el principio de universalidad que rige para el nuevo Sistema de Seguridad Social Integral regulado en la Ley 100 de 1993, y no garantiza al afiliado su derecho irrenunciable a la seguridad social, al depositar en el empleador moroso, en la mayoría de los casos insolvente, la obligación de cubrir unas prestaciones económicas onerosas, que no está en capacidad de asumir, y que, a la postre, no garantiza en ningún modo la cobertura de todas las contingencias a que obliga principio de integralidad, que también rige al nuevo sistema.

El equilibrio financiero del sistema, que se ha esgrimido como razón fundamental para asumir la solución que se ha dado en asuntos como el presente, y que se basa exclusivamente en el carácter contributivo del mismo, se encuentra garantizado dentro del mismo ordenamiento, a través de las facultades recaudadoras otorgadas a las entidades administradoras, las sanciones económicas previstas para el empleador incumplido y la imputación de pago, entre otras, que, a no dudarlo, mitigan el retrazo en el ingreso al sistema de los recursos de financiación de las prestaciones.

Indudablemente, dicho equilibrio se ve afectado por la negligencia de las administradoras de pensiones en obtener oportunamente los recaudos. Equilibrio que no se puede restaurar, relevando a estos entes de su obligación de reconocer las prestaciones a que se comprometieron desde el momento mismo de la afiliación, y dejando, de contera, desprotegido al asegurado, que, las más de las veces, ha cumplido con lo que le corresponde de acuerdo a la ley.

Por último, igualmente considero que no se pueden aplicar al nuevo sistema de seguridad social, las viejas reglas del anterior, basado esencialmente en la subrogación paulatina del empleador, de ciertas obligaciones que provisionalmente fueron establecidas a su cargo, por no existir en el país una entidad que las asumiera, hasta la expedición de la Ley 90 de 1946.

El nuevo sistema de seguridad integral se basa en principios como la universalidad, solidaridad, integralidad y unidad que tienden a garantizar a todas las personas la cobertura de todas las contingencias, que obligan a optar por otras soluciones diferentes a las de hacer inviable la subrogación del empleador, y que, antes que sancionar al moroso, lo que hacen es dejar en la desprotección al afiliado.

Dejo en la anterior forma consignado mi disentimiento. Atentamente, FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ Magistrado PAGE 33