CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CACcasacion CASACIÓN 29443 ó ALBERTO CÁRDENAS DE LA ROSA y otros República de Colombia Corte Suprema de Justicia PAGE 7 CACcasacion CASACIÓN 29443 ó ALBERTO CÁRDENAS DE LA ROSA República de Colombia Corte Suprema de Justicia CACcasacion Proceso n° 29443 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA Aprobado Acta No. 37 Bogotá D.C., nueve (09) de febrero de dos mil diez (2010) VISTOS Decide la Sala acerca de la admisibilidad de los fundamentos lógicos y de adecuada argumentación de las demandas de casación presentadas por los defensores de los procesados ALBERTO CÁRDENAS DE LA ROSA, AVELINO OSPINO CUETO y PEDRO LUIS PÉREZ ORELLANO, contra la sentencia de segundo grado de 16 de abril de 2007 mediante la cual el Tribunal Superior de Bogotá confirmó la emitida por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Descongestión, por cuyo medio los condenó, conjuntamente con Julio Alberto Pájaro Echeverría, como autores del delito de estafa agravada.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL AVELINO OSPINO CUETO, PEDRO LUIS PÉREZ ORELLANO y Julio Alberto Pájaro Echeverría en su calidad de extrabajadores de la Empresa Puertos de Colombia a través del abogado ALBERTO CÁRDENAS DE LA ROSA instauraron acción de tutela en contra del fondo creado para el manejo el pasivo social de tal empresa ( FONCOLPUERTOS ) para la protección de sus derechos a la dignidad humana, igualdad, solidaridad, tercera edad, pensión de jubilación y petición, ocultando información relacionada con los factores salariales que ya les habían sido reconocidos al momento del retiro de la entidad, con lo cual lograron que el Juzgado Treinta y Nueve Penal Municipal de Bogotá mediante fallo de 9 de diciembre de 1996 tutelara el último derecho mencionado.

Por lo anterior, se celebró con el citado fondo una conciliación laboral el 31 de julio de 1997 y mediante Resolución 0534 de 21 de abril de 1998 se les ordenó el pago respectivo que ascendió a la suma de $58.090.036, obteniendo con ello un incremento patrimonial ilícito. La Fiscalía General de la Nación abrió formal investigación penal y vinculó a través de indagatoria a AVELINO OSPINO CUETO, PEDRO LUIS PÉREZ ORELLANO, ALBERTO CÁRDENAS DE LA ROSA y Julio Alberto Pájaro Echeverría. Luego de clausurar el ciclo instructivo, calificó el mérito probatorio el 29 de abril de 2004 con resolución de acusación por el delito de estafa agravada, decisión confirmada el 16 de marzo de 2005 por la Unidad de Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá. La fase del juicio la adelantó el Juzgado Primero Penal del Circuito de Descongestión de FONCOLPUERTOS, despacho que luego de surtir el acto público de juzgamiento, mediante sentencia de 29 de septiembre de 2006 condenó a los procesados como autores del delito objeto de acusación. A ALBERTO CÁRDENAS DE LA ROSA le impuso veintidós (22) meses de prisión y multa de ciento cincuenta mil pesos ($150.000,oo), y a los otros enjuiciados;

AVELINO OSPINO CUETO, PEDRO LUIS PÉREZ ORELLANO y Julio Alberto Pájaro Echeverría les fijó diecisiete (17) meses de prisión y multa de ciento veinte mil pesos (120.000,oo), determinando para todos la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la sanción aflictiva de la libertad y concediéndoles la suspensión condicional de la ejecución de la pena.

En virtud del recurso de apelación instaurado por los defensores de los procesados, el Tribunal Superior de Bogotá (Sala de Descongestión), por decisión de 16 de abril de 2007 confirmó la condena, por lo que insisten los apoderados de ALBERTO CÁRDENAS DE LA ROSA, AVELINO OSPINO CUETO y PEDRO LUIS PÉREZ ORELLANO a través de la impugnación extraordinaria, con las respectivas demandas de casación de cuya admisibilidad se ocupa la Sala.

LAS DEMANDAS En nombre de ALBERTO CÁRDENAS DE LA ROSA Al amparo de la causal primera de casación, prevista en el artículo 207 de la Ley 600 de 2000 el defensor formula dos cargos por violación directa de la ley sustancial e infracción mediada por yerros probatorios, en su orden. Primer cargo: Violación indirecta de la ley sustancial De la premisa relacionada con que la conducta desplegada por su representado es atípica, postula la aplicación indebida de los artículos 356 y 372 del Código Penal de 1980, así como la falta de aplicación de los artículos 1° y 3° del mismo ordenamiento, relativos a los principios de legalidad y estricta tipicidad.

Luego de transcribir in extenso la sentencia objeto de casación, estima que su asistido sin algún ardid o engaño instauró la acción de tutela para la protección de los derechos de los extrabajadores de la Empresa Puertos de Colombia, refuta al Tribunal por considerar que a través del fallo del juez constitucional y del incidente de desacato adelantado posteriormente, FONCOLPUERTOS se vio conminado a conciliar y a pagar a los accionantes un total de $58.090.036,oo, porque en criterio del censor no hay un nexo causal para estructurar el ilícito de estafa.

En este sentido, hace énfasis en que en el libelo de tutela el demandante no mintió, pues simplemente pedía una reliquidación prestacional para sus representados, por ello, sólo fue tutelado el derecho de petición sin ordenar pago alguno, situación que elimina algún engaño o apremio para la conciliación laboral. En consecuencia, solicita a la Sala casar la sentencia y emitir decisión de reemplazo de carácter absolutorio a favor de su asistido.

Segundo cargo: Violación indirecta de la ley sustancial Pregona que el Juzgador incurrió en un falso juicio de identidad al distorsionar el fallo de tutela, por cuanto en éste no se ordenó algún pago, ni tampoco se dio alguna presión para FONCOLPUERTOS con ocasión del incidente de desacato adelantado, toda vez que fue negado por improcedente.

Pone de presente que en la demanda de tutela no se hizo mención a que los extrabajadores de la Empresa Puertos de Colombia no habían recibido primas de antigüedad, vacaciones remuneradas, prima vacacional, por cuanto sólo se resaltó que la liquidación no había sido realizada convenientemente, por eso, el juez constitucional entendió que la acción no estaba encaminada al cobro o reclamación de acreencias laborales al punto que concluyó que al resolverse el derecho de petición se irían a desarrollar los otros derechos invocados; igualdad, pago oportuno y protección a la tercera edad.

Por lo tanto, pide a la Sala casar la sentencia a fin de absolver al enjuiciado de toda responsabilidad penal. En nombre de AVELINO OSPINO CUETO y PEDRO LUIS PÉREZ ORELLANO El defensor común de estos procesados formula un solo cargo por violación indirecta de la ley sustancial debido a un error de derecho en la apreciación del poder otorgado por sus asistidos al profesional ALBERTO CÁRDENAS DE LA ROSA, porque el juzgador no tuvo en cuenta la “escasa o paupérrima escolaridad primaria” de aquellos, situación que los hacía incapaces penalmente para inducir en error a los funcionarios judiciales y a la administración pública.

Resalta que sus defendidos estimaron que tenían derecho y actuaron de buena fe al otorgar el mandato al abogado esperando que éste, tras el estudio de sus hojas de vida, determinara la procedencia jurídica del amparo solicitado, lo cual hace que su actuar carezca de antijurídicidad. Consecuentemente, solicita a la Sala casar el fallo y absolver a sus defendidos.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE Demanda en nombre de ALBERTO CÁRDENAS DE LA ROSA La Sala advierte que si bien el defensor acudió a la causal primera de casación y separadamente formuló sus reparos tanto por violación directa de la ley sustancial, como por la vía indirecta, el desarrollo que le imprime a cada una de las censuras resulta a todas luces desafortunado con los fundamentos lógicos y de debida argumentación que se deben observar cuando de denunciar la legalidad del fallo se trata.

En el primer cargo pregona la atipicidad de la conducta desplegada por su defendido al instaurar la acción de tutela contra FONCOLPUERTOS a favor de algunos extrabajadores de la Empresa Puertos de Colombia, pero en manera alguna su reparo es de índole jurídica, al oponerse a los hechos tal y como fueron plasmados por los falladores y atacar su valoración probatoria.

La violación directa de la ley sustancial ha de versar exclusivamente en un yerro de juicio en el cual incurre el juzgador acerca de la disposición que se ocupa del supuesto fáctico en concreto. Dicho error puede ser de selección normativa al radicar en la existencia del precepto (falta de aplicación o exclusión evidente), por una equívoca adecuación de los hechos probados a los supuestos que contempla la norma (aplicación indebida), o bien, de carácter hermenéutico al darle a la disposición un sentido que no tiene o errar en su significado (interpretación errónea).

Al recaer el yerro judicial de manera directa sobre la normatividad, el debate se circunscribe netamente a lo jurídico para de esa manera evidenciar que se dejó de lado el precepto regulador de la situación específica demostrada, que tal hecho se ajusta a otra disposición normativa, o que se desbordó el alcance de la norma aplicada al caso concreto, lo cual implica para el demandante aceptar la apreciación y declaración de los hechos realizada en las instancias.

En cambio, cuando la discrepancia radica en la actividad probatoria y la valoración por parte de los falladores, la vía de ataque legalmente adecuada es la indirecta, ya que a la infracción de la ley sustancial se llega a través de la violación directa de las normas que regulan el ámbito probatorio. En este caso, contrario a demostrar el error de selección normativa del juzgador o el yerro de carácter interpretativo de la disposición legal reguladora del ilícito de estafa con la discusión de un tema jurídico específico, el libelista repara en la apreciación hecha por el Tribunal respecto del trámite de la acción de tutela y el fallo allí emitido, porque en su parecer, de éstos no era factible configurar engaño o ardid en cuanto no se conminó a FONCOLPUERTOS a realizar algún pago a favor de los extrabajadores, pues simplemente se les tuteló el derecho de petición. En este sentido, cae en una infracción indirecta de la ley, por ello, para sacar avante su personal óptica defensiva acerca de las implicaciones del fallo de tutela, le competía acreditar algún desafuero intelectivo del juzgador en la asignación del valor suasorio de las pruebas ante la pretermisión de los parámetros propios de la sana crítica.

El actor funda el disenso en la apreciación judicial respecto de la forma en que fue planteada la demanda de tutela ante la omisión de la información sobre la verdadera situación pensional de los trabajadores, la cual fue tenida como el medio utilizado por los procesados para lograr que FONCOLPUERTOS pactara la conciliación laboral y desdeña el análisis judicial acerca de los elementos configuradores del delito de estafa y su nexo causal en tanto que: “fue la tutela, con las mentiras que se consignaron en ella que llevaron, en primer lugar, a que el funcionario judicial en aras de amparar los derechos que supuestamente les asistía a los actores ordenara tutelar el derecho de petición y con ello el desarrollo de los demás derechos invocados, lo que implicaba que fueran puestos en las mismas condiciones que los demás ex portuarios a los que se les había reconocido prima sobre prima, la prima de antigüedad y la indemnización moratoria cuando no tenían derecho a ello, en segundo lugar, a que Foncolpuertos elaborara proyecto de conciliación reconociendo y ordenando pagar a los extrabajadores acá procesados las reliquidaciones que solicitaban y como consecuencia de ello, el reajuste de la pensión de jubilación, para lograr así un incremento patrimonial ilícito”.

Igualmente, si bien el incidente de desacato adelantado para la efectividad del derecho de petición amparado fue finalmente negado por improcedente, su trámite si motivó al fondo pensional para llegar a un acuerdo con los extrabajadores, como lo destacó el juzgador dada la respuesta de tal entidad al requerimiento judicial, anunciando la celebración de la conciliación, con lo cual se buscaba evitar cualquier sanción por el incumplimiento del fallo de tutela.

En el segundo reparo, en el cual el demandante opta por la infracción indirecta de la ley sustancial al postular un yerro fáctico por falso juicio de identidad ante la distorsión del fallo de tutela por parte del Tribunal, por cuanto allí no se ordenó pago alguno, la precariedad demostrativa del mismo le resta la idoneidad necesaria para su admisión dado que no se detiene a demostrar cabalmente la ocurrencia del yerro y su trascendencia en las conclusiones del fallo, a fin de acreditar que con la justa aprehensión de tal prueba se arribaría a una decisión sustancialmente diversa y beneficiosa a los intereses que representa.

No tiene en cuenta que el juez plural destacó que CÁRDENAS DE LA ROSA, como profesional del derecho especializado en el área laboral era conocedor de la situación de sus poderdantes, de ahí que se configuraba la utilización indebida del amparo constitucional para el reconocimiento de emolumentos a los que estos no tenían derecho. Así las cosas, los cargos no serán admitidos.

En nombre de AVELINO OSPINO CUETO y PEDRO LUIS PÉREZ ORELLANO Aunque el censor denuncia la violación indirecta de la ley sustancial debido al yerro fáctico por falso juicio de legalidad respecto del poder conferido por sus asistidos al profesional del derecho, en cuanto ellos actuaron de buena fe y aguardaron que el abogado estudiara su caso, se queda en el simple enunciado del mismo.

La Sala de tiempo atrás ha insistido en que para esta vía de infracción de la ley sustancial, de manera lógica se deben anunciar las normas que describen las conductas delictivas, asignan consecuencias jurídicas a tales comportamientos o consagran los derechos de los sujetos intervinientes que a la postre hayan resultado infringidas por el fallador, sin embargo, en este caso el demandante omite postular la proposición jurídica como referente y determinante el estudio que deba hacer la Corte acerca de la legalidad del fallo.

También se ha precisado que cuando la discrepancia versa en el proceso de aprehensión y valoración probatorios por parte del fallador, compete al demandante, además de individualizar el elemento de convicción en el cual recae el vicio, identificar su clase, sea error de hecho en sus diversas modalidades: falso juicio de existencia por omisión o invención del medio probatorio; falso juicio de identidad por distorsión o tergiversación de su contenido fáctico; o falso raciocinio al infringir los postulados de la sana crítica y derivar conclusiones que contravienen los principios lógicos, las leyes de la ciencia o las máximas de la experiencia. O si se trata de un error de derecho debe explicar si el yerro consistió en un falso juicio de convicción por negarle a la prueba el valor conferido por la ley u otorgarle un mérito diverso del que le es atribuido legalmente, o por un falso juicio de legalidad por valorar el juzgador alguna probanza con defectos formativos en su incorporación o aducción procesal.

Aquí el demandante no explica el error de contemplación jurídica del mandato judicial, pues simplemente pone de presente la “escasa o paupérrima escolaridad primaria” de sus asistidos, cuando judicialmente se desechó la tesis defensiva de querer trasladar al profesional del derecho CÁRDENAS DE LA ROSA la responsabilidad penal del delito de estafa por cuanto los extrabajadores eran conocedores tanto de su situación pensional, como del caos administrativo al interior de FONCOLPUERTOS circunstancia que aprovecharon para instaurar la acción de tutela a fin de legalizar conciliaciones labores y obtener indebidamente sumas millonarias.

Además de lo anterior, puso de presente el Tribunal que AVELINO OSPINA y PEDRO LUIS PÉREZ dejaron pasar veinte (20) años de su desvinculación con la Empresa Puertos de Colombia para presentar su reclamación, con una acción laboral ya prescrita, invocando incluso una colección colectiva que no les era aplicable, de ahí que al suscribir el poder conocían la ilegalidad del comportamiento “como quiera que aunque no fueron quienes redactaron la demanda de tutela, en los poderes estipularon los parámetros en que aquella se debía presentar y las reclamaciones que se pretendían.” En estas condiciones el cargo no será admitido.

Por lo anterior, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 213 de la Ley 600 de 2000 se impone de plano no admitir las demandas de casación. Finalmente es oportuno resaltar que la Sala no observa con ocasión del trámite procesal o en el fallo impugnado violación de derechos o garantías de los procesados como para que se hiciera necesario el ejercicio de la facultad legal oficiosa que le asiste a fin de asegurar su protección. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, RESUELVE NO ADMITIR las demandas de casación interpuestas por los defensores de ALBERTO CÁRDENAS DE LA ROSA, AVELINO OSPINO CUETO y PEDRO LUIS PÉREZ ORELLANO por las razones dadas en la anterior motivación. Contra esta decisión no procede recurso alguno. Notifíquese y cúmplase.

JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN JORGE LUIS QUINTERO MILANES YESID RAMÍREZ BASTIDAS JAVIER ZAPATA ORTÍZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria