CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Casación 29439 P/. Saúl Alvarado Gómez D/. Hurto calificado agravado República de Colombia Corte Suprema de Justicia 1 Casación 29439 P/. Saúl Alvarado Gómez D/. Hurto calificado agravado República de Colombia Corte Suprema de Justicia Proceso n.º 29439 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: ALFREDO GÓMEZ QUINTERO Aprobado Acta No. 396 Bogotá, D. C., primero (1) de diciembre de dos mil diez (2010) V I S T O S Decide la Sala el recurso de casación instaurado por el defensor de SAÚL ALVARADO GÓMEZ contra el fallo del 2 de septiembre de 2007 por medio del cual el Tribunal Superior de Bogotá, confirmó la sentencia proferida el 22 de noviembre del mismo año por el Juzgado Sexto Penal del Circuito de esta ciudad, que lo condenó a la pena de cuarenta y dos (42) meses de prisión, al pago de multa por valor de 37.7 salarios mínimos legales mensuales vigentes, le impuso la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un período igual al de la pena privativa de la libertad, le negó el mecanismo sustitutivo de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y le concedió la prisión domiciliaria, como determinador del delito de hurto calificado agravado.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL En la sentencia de segunda instancia, el Tribunal los relató de la siguiente manera: “En el mes de agosto de 1999, JAIME E. OLAYA M., solicitó a la Jefatura del Grupo Automotores de la Policía Nacional, estudio técnico de los sistemas de identificación y seguridad del automotor: campero Chevrolet-trooper, color verde y placa IOK-136, del que se estableció presentaba adulteración de los mismos, que motivó su inmovilización y puesta a disposición de la Fiscalía General de la Nación para lo de su cargo.”.

Dicho vehículo de propiedad de Aeroservicios Agrícolas Ltda. “ASA”, había sido hurtado la noche del 12 de octubre de 1995 en la calle 128C número 36-41 de Bogotá, según denuncia formulada por Luis Abraham Alemán Ramos. El 28 de mayo de 1996, el Fiscal 122 Seccional Automotores de la Unidad Cuarta de Patrimonio Económico y Fe Pública de esta ciudad, con fundamento en denuncia presentada por Saúl Alvarado Gómez profirió resolución de apertura formal de la instrucción contra Salomón Riveros Meza, Leonidas Perilla Ruiz y Juan Félix Niño Morales.

El 7 de marzo de 2000, SAÚL ALVARADO GÓMEZ fue oído en indagatoria y el día 29 de ese mes y año, el Fiscal 122 Seccional le impuso medida de aseguramiento detención preventiva por el delito de hurto calificado agravado en concurso con falsedad en documento privado, falsedad marcaria y estafa. El 11 de marzo de 2004, el Fiscal 122 Seccional declaró cerrada la investigación y el 26 de agosto del mismo año, acusó a ALVARADO GÓMEZ como coautor de los delitos de hurto calificado agravado en concurso con estafa, precluyó la instrucción contra otros vinculados y respecto de aquél por las conductas punibles de falsedad en documento público y falsedad marcaria.

El 8 de septiembre de 2005, al Juez Veinticinco Penal del Circuito de esta ciudad por reparto le correspondió el conocimiento del proceso; funcionario que en la audiencia preparatoria negó la nulidad solicitada por la defensa, dispuso la práctica de las pruebas pedidas por esta, ordenó otras de oficio y fijó fecha para llevar a cabo la audiencia pública de juzgamiento.

El 27 de septiembre de 2006, la Juez Sexto Penal del Circuito de Descongestión realizó el debate público, luego dictó sentencia en la cual condenó a ALVARADO GÓMEZ como determinador del delito de hurto calificado agravado; así mismo, declaró la cesación del procedimiento adelantado por la conducta punible de estafa por prescripción de la acción penal.

El fallo fue impugnado por el defensor de SAÚL ALVARADO GÓMEZ y la parte civil en relación con el interés jurídico de cada uno de los sujetos procesales, siendo confirmado en su integridad por el Tribunal Superior de Bogotá. DE LA DEMANDA Dos son los cargos formulados a la sentencia objeto del recurso extraordinario. Cargo Primero. Con fundamento en la causal 1ª del artículo 207 de la ley 600 de 2000, se denuncia la violación indirecta de la ley por error de hecho por falta de aplicación de los artículos 232, 284 del Código de Procedimiento Penal, 350.4 y 351.6 del Decreto 100 de 1980.

El vicio lo estructura en la reseña de hechos conocidos y la omisión de la inferencia lógica para llegar a la demostración de la existencia de otro hecho desconocido, sin que ninguna de las instancias aplique los elementos del indicio en los hechos que relaciona como cargos contra el procesado. Así mismo reprocha al Tribunal desconocer los postulados de la sana crítica, pues al valorar los elementos de juicio no tuvo en cuenta las leyes de la lógica, de la ciencia y las máximas de la experiencia, omisión que le impidió hacer una inferencia lógica de la razón o razones por las cuales deducía compromiso penal al procesado por el delito contra el patrimonio económico.

A su juicio la falsedad marcaria, la falsedad material, el uso de documento falso, la matrícula del automotor a nombre del procesado, la presunta falsa denuncia presentada por ALVARADO GÓMEZ, las operaciones mercantiles con miembros de su familia, la venta del automotor por un precio inferior al de su compra, su usufructuo por más de dos años y las contradicciones en sus intervenciones, hechos indicadores demostrados con prueba documental no conducen a la conclusión del juzgado según la cual, él determinó la comisión del hurto.

Cargo Segundo. Con sustento en la causal 1ª del artículo 207 de la ley 600 de 2000, aduce la violación directa de la ley sustancial por aplicación indebida del artículo 23 del Decreto 100 de 1980 y 232 del Código de Procedimiento Penal. El juzgador al atribuirle la calidad de determinador perjudicó a ALVARADO GÓMEZ, porque en la determinación surge una relación en virtud de la cual el determinador sabe que está llevando al determinado a la realización de la conducta punible y este actúa con conciencia de lo que está haciendo y de la determinación, lo que se opone a la existencia del plan criminal del cual habla el ad quem.

El procesado no determinó la ejecución del hecho punible sin que aparezca demostrado quién fue el determinado, como tampoco se halla establecida la relación entre determinador y determinado, por lo cual el Tribunal no podía atribuir tal condición al procesado. El determinador no ejecuta directa o materialmente la acción descrita en el tipo penal, por el contrario hace nacer la idea criminal, organiza, dirige y maneja su realización por parte de los demás intervinientes, lo cual no ocurre en este caso, porque subjetivamente y sin prueba le imputa al acusado la determinación ante la imposibilidad de demostrar su participación en la comisión del hurto.

Finalmente relaciona las pruebas que tuvo en cuenta el Tribunal para condenar al procesado en calidad de determinador, las cuales a juicio del demandante son insuficientes para dar por demostrada esa forma de participación delictiva. Pide casar totalmente el fallo impugnado y en su reemplazo dictar sentencia de carácter absolutorio a favor de SAÚL ALVARADO GÓMEZ.

CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO Cargo Primero. Para el Delegado el demandante no cumple con su obligación de hacer un ejercicio argumental que ilustre sobre la ocurrencia de alguna irregularidad, como tampoco con las exigencias para cuestionar la apreciación de la prueba indiciaria. Recuerda que el proceso es un método de reconstrucción histórica de la realidad y los medios de prueba son los instrumentos de los cuales se vale el operador judicial para reproducirla; en tanto advierte que el indicio permite el conocimiento de la realidad pero de manera indirecta.

Luego de referirse a la técnica exigida en esta sede cuando el objeto de discusión lo constituye la prueba indiciaria, aduce que como el yerro denunciado se vincula con la inferencia lógica, era obligación del recurrente demostrar que la errada apreciación probatoria provino de la caprichosa inobservancia de los postulados de la sana crítica, lo cual condujo al fallador a declarar probada una realidad distinta a la que habría llegado de tenerlos en cuenta.

Encuentra comunes los planteamientos al limitar el discurso a la omisión de la inferencia lógica que correspondía, sin precisar la supuesta contrariedad del juicio del juzgador con las máximas de la experiencia que pareciera ser el enfoque del ataque, dejando de lado su obligación de analizar en conjunto la prueba teniendo en cuenta su gravedad, concordancia y convergencia. La revisión de la sentencia impugnada permite establecer que el juzgador no partió de hechos inciertos o dudosos ni forzó el curso de la inferencia lógica con conclusiones irracionales, respecto de las cuales ningún ataque ensaya el casacionista, cuyas afirmaciones únicamente ponen de presente su opinión frente a las pruebas en su manera particular de razonar que no es el fin de la casación, razón por la cual pide desestimar el cargo.

Cargo Segundo. Señala que si el demandante acepta que los hechos declarados probados en la sentencia son correctos en punto del aspecto objetivo de la conducta punible, sin compartir la deducción respecto a la participación del procesado en calidad de determinador, la diferencia de opiniones no es motivo para acudir en casación, siendo insuficientes a ese propósito sus afirmaciones según las cuales los elementos de convicción no demuestran esa calidad por no haber sido posible vincular al autor o autores materiales del delito, olvidando que en materia penal la responsabilidad es individual.

Alude al carácter de la casación, para enseguida señalar que el demandante no saca adelante su pretensión porque ningún ejercicio dialéctico adelanta en su demostración, pues el fundamento del cargo lo constituye una escueta disertación teórica sobre la determinación, incurriendo en el mismo error reprochado al primer reparo, esto es, ausencia de desarrollo y desaciertos de técnica, razón por la cual también debe ser desestimado.

Pide no casar la sentencia materia de impugnación. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Ajustada como fuera la demanda de casación, la Sala se pronunciará de fondo sobre los reproches propuestos en ella contra la sentencia del Tribunal Superior de Bogotá, sin que se ocupe en puntualizar las falencias de técnica que pudiera presentar, pues una declaración de tal naturaleza presupone el cumplimiento de los requisitos mínimos para que se hubiera dispuesto su trámite.

Cargo Primero.- El error de hecho propuesto en la demanda, aun cuando el actor no lo identifique de manera clara, se refiere al falso raciocinio porque lo que ataca es la omisión de los postulados de la sana crítica en la valoración probatoria al dejar de establecer la relación entre los extremos del silogismo frente al indicio, esto es, el procedimiento lógico que permite de un hecho conocido inferir otro desconocido.

Critica al Tribunal por no hacer mención expresa al indicio y atribuye al a quo acudir a las inferencias, pero cuestiona que no hayan aplicado los elementos del indicio; sin embargo, en su discurso omite señalar cuáles reglas de la lógica, la ciencia o de la experiencia fueron desconocidas o tergiversadas como era su deber, en razón a que el reparo se relaciona con una operación intelectual de carácter deductiva inductiva y probabilística, con lo que se queda corto en el desarrollo del cargo.

De ahí, que limita su actividad a indicar que de los ocho (8) hechos conocidos, el juzgador en cada uno de ellos estaba obligado a inferir la razón que le permitió deducir responsabilidad penal a ALVARADO GÓMEZ en el hurto, en condición de determinador, pues sin explicar cómo esos hechos indicadores podían indicar otra cosa o cómo se traicionaron las reglas de la sana crítica en la construcción del indicio, advierte que los mismos no conducen a esa conclusión. En esas circunstancias su proposición es contradictoria, ya que al mismo tiempo que reprocha la ausencia de la inferencia lógica en la construcción de los indicios, le niega valor probatorio a los hechos indicadores acreditados documentalmente en el proceso, dejando entrever que el reparo no se refiere a errores de juicio propios de la casación sino a discrepancias por el mérito suasorio otorgado a la prueba documental.

Por eso, la demanda no denuncia la transgresión ostensible de las reglas de la sana crítica en su valoración sino enuncia su omisión, sin explicar ni demostrar en qué consistió la misma, labor insuficiente frente al reparo propuesto, de acuerdo con el cual ninguno de los jueces hizo inferencias lógicas a partir de los hechos indicadores. De otro lado, confunde el actor las inferencias con el indicio.

No cabe duda que todo indicio contiene una inferencia o nexo lógico a través de la cual de un hecho conocido es posible arribar a otro desconocido, pero no toda inferencia o proceso deductivo inductivo estructura un indicio. Contrario a las afirmaciones de la demanda, el fallo encuentra sustentación en razonables explicaciones; a partir de la matrícula en la oficina de tránsito de Yopal (Casanare) realizada por el mismo ALVARADO GÓMEZ del vehículo hurtado como nuevo, respaldada en documentación falsa de su supuesta compra en Autoniza en fecha anterior al ilícito, niega su tenencia como producto de una negociación común, reafirmada con la versión posterior del acusado en la que “señaló como responsable del origen del vehículo a su cuñada OLGA LUCÍA GARZÓN”.

Así mismo, ninguna explicación encuentra a la adquisición del seguro el mismo día de la matrícula del vehículo, hechos ocurridos en ciudades distintas y al registro en los documentos de direcciones inexistentes, que no fuera por el conocimiento del procesado de la procedencia ilícita del automotor. Además las respalda en la falta de sinceridad de los allegados y compañera de ALVARADO GÓMEZ, cuando se les preguntó por la forma en que el vehículo llegó a su poder, la constitución y firma de la prenda y la procedencia de los dineros para la compra del mismo, concluyendo “que efectivamente SAÚL ALVARADO GÓMEZ, determinó a otra persona para que hurtara el rodante y se lo entregara a él”.

El Tribunal, por su parte, precisa que el apoderamiento ilícito del automotor no admite discusión y que la “extremada inmediatez” con que el acusado “entró a ejercer actos de dominio sobre el bien desposeído”, indica “que el mencionado fue “determinador” del hurto”. Hace una relación de los hechos que el a quo recuerda y analiza en su sentencia, para señalar que constituyen suficiente “evidencia y acreditación” de la existencia de un plan criminal para hacerse al campero, en el que el procesado definitivamente intervino determinando su comisión. Las deducciones lógico jurídicas en las que se encuentra apoyada la sentencia como unidad jurídica inescindible, lejos de contrariar las reglas de la sana crítica se asientan en reflexiones probatorias surgidas del análisis cuidadoso de la prueba documental y testimonial citada en ella, respecto de las cuales el actor no identifica transgresión a los principios y reglas de la lógica, la ciencia y la experiencia, a no ser las críticas generales acerca de la llamada omisión de la inferencia lógica estructurante del indicio.

Ninguna labor emprendió con el propósito de señalar cuál era la inferencia lógica correcta de cada uno de los hechos indicadores, como tampoco mostró que las inferencias de los juzgadores se apartaran de lo que los hechos documentados y testimoniados probaban, razones que conducen a desestimar el cargo. Cargo Segundo.- Alega la violación directa de la ley sustancial por aplicación indebida del artículo 23 del Código Penal de 1980, cuando se le atribuye a ALVARADO GÓMEZ la calidad de determinador.

En opinión del recurrente, en la determinación se establece una relación entre el determinador y el determinado que es ajena al plan criminal y en la cual ambos tienen conciencia de lo que están haciendo y de la determinación. Así mismo requiere demostrar cuál es la persona determinada. En ausencia de tales extremos, no puede hablarse de determinación. Se tiene dicho que el determinador es la persona que no realiza materialmente la acción u omisión descrita en la figura típica, sino que logra que otro -el determinado- la haga.

Desde esta perspectiva, existirá comunicación entre ambos pero no acuerdo para la ejecución del delito, pues de haberlo se estaría frente a un supuesto de coautoría. Recuérdese que el determinador no es autor intelectual del delito, pues él no idea el iter criminis sino que limita su intervención a hacer nacer la idea acerca de la realización de la conducta punible en otra persona, sin participar en la selección de los medios o la forma de ejecución del delito que determinó, lo que es propio del determinado.

Tradicionalmente la doctrina y jurisprudencia distinguen como formas de determinación la instigación, el mandato, la inducción, el consejo, la coacción, la orden, el convenio y cualquier otro medio idóneo. Así mismo, la determinación es una modalidad de la participación criminal, por lo cual evidentemente es accesoria al hecho principal. Sobre su conceptualización no existe desacuerdo, de modo que cuando el censor selecciona como vía de ataque la violación directa de la ley sustancial, a partir de la aceptación de la forma en que el juzgador declaró probados los hechos y la validez de la apreciación probatoria hechas en la sentencia, le corresponde mostrar en derecho que la forma de participación criminal atribuida al acusado era otra a la definida en ella.

Ahora bien, desde el momento mismo en que señala que de algunas de las conductas atribuidas a ALVARADO GÓMEZ “no se puede llegar a la conclusión que determinó el hurto del vehículo”, está discutiendo la prueba y equivocando la proposición del cargo, ya que si su intención era demostrar que de los elementos de juicio no podía inferirse participación o autoría en el delito, lo correcto era denunciar el vicio por violación indirecta de la ley en cualquiera de las modalidades del error de hecho o de derecho, según fuera el caso.

Además de la conceptualización de la determinación y sus formas, ningún esfuerzo hace por demostrar cómo de los hechos probados y de la validez de la apreciación probatoria, al acusado debía atribuírsele otra forma de participación -complicidad- o autoría en vez de la determinación. Al margen de las críticas que merece el reparo por su falta de desarrollo, de la sentencia no fluye el vicio denunciado sino que por el contrario emerge sin discusión que la participación en el delito atribuida al procesado no podía ser otra distinta a la determinación, como quiera que ningún acto relacionado con la ejecución del hurto del vehículo le es imputado o demostrativo de su participación en la realización material de la conducta.

Todos los actos posteriores a la consumación de la conducta furtiva atribuidos a ALVARADO GÓMEZ, a juicio de los juzgadores, son indicativos e inequívocos de esa forma de participación, porque una vez en poder del vehículo hurtado procedió a “re-grabar los números de motor y chasis y a imponer una plaqueta de serie falsa, todo esto de manera dolosa con la finalidad de figurar como primer propietario del rodante y conseguir así la expedición de la tarjeta de propiedad a su nombre y las placas del campero”, y con “extremada inmediatez.. entró a ejercer actos de dominio sobre el bien desposeído”.

Desde luego descontextualizadas las afirmaciones del Tribunal según las cuales al campero “se accedió fruto de un previo plan criminal de ”hurto” elaborado y ejecutado con precisión”, tendrían el alcance que les otorga el impugnante, pero deliberadamente ignora o pasa por alto que a renglón seguido, la Corporación señala “en el que el reo en mención intervino determinando su comisión”, esto es, que no lo hace partícipe material o intelectual del plan criminal elaborado por quienes ejecutaron el hurto.

Finalmente el cuestionamiento relativo a la imposibilidad de la figura del determinador porque no está demostrada la participación de otro intervinientes o los mismos no han sido identificados, ha sido un tema abordado por la Sala en decisiones anteriores, conforme con las cuales inicialmente deben diferenciarse dos situaciones: que no exista autor material y que exista pero no haya sido identificado o individualizado.

Así, “En el primer caso (cuando inexiste) no es posible jurídicamente hablar de participación, por ser ésta una categoría accesoria de la autoría, que presupone para su configuración la existencia de un autor material, que realiza o inicia la ejecución de una conducta antijurídica.”, mientras que en la segunda situación puede reconocerse su existencia, en razón a la accesoriedad de la participación. No importa entonces que el autor o autores materiales del delito no hayan sido descubiertos, identificados o individualizados; en tanto exista prueba en la investigación de su existencia, es decir que la conducta punible fue ejecutada materialmente por otro u otros, el determinador puede ser juzgado y declarado responsable penalmente del delito que determinó, pues la única condición es que hayan hechos de los cuales se pueda predicar dicha condición. Así las cosas, para los juzgadores quedó claro que ALVARADO GÓMEZ no ejecutó materialmente el delito de hurto cometido la noche del 12 de octubre de 1995 en esta ciudad, que “determinó a otra persona” y que “intervino determinando su comisión”, conclusión a la que llegaron después del análisis de los diferentes medios probatorios, frente a la cual el actor se limita a manifestar que corresponde a las apreciaciones subjetivas de ellos.

Conforme con ella ninguna vocación de prosperidad tiene el cargo, al dejar de señalar en dónde esta el vicio denunciado, pues una consideración de esa naturaleza apuntalada en la acusación de acuerdo con la cual esa forma de participación le fue atribuida a ALVARADO GÓMEZ porque “el juzgador no pudo establecer y demostrar la participación” en el delito de hurto del automotor, carece de fundamento.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, R E S U E L V E NO CASAR el fallo de origen, naturaleza y contenido indicados de acuerdo con las motivaciones plasmadas en el cuerpo de esta sentencia. Contra esta decisión no procede recurso alguno. Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen.

MARIA DEL ROSARIO GONZALEZ DE LEMOS JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ SIGIFREDO ESPINOSA PEREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO AUGUSTO IBÁÑEZ GUZMÁN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS JULIO E. SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Sentencia de Segunda Instancia, agosto 2 de 2007; Tribunal Superior de Bogotá; folio 3, cdno 4. � Por solicitud del Ministerio Público, el Fiscal 122 el 8 de octubre de 1996 dispuso la ruptura de la unidad procesal y compulsación de copias para investigar por separado la probable conducta de receptación en la que pudieron incurrir los indagados Perilla Ruiz y Niño Morales; folio 92, cdno 1. � La Fiscalía mediante resolución del 10 de julio de 2002 dispuso la vinculación de Olga Lucía Garzón Rueda y Yasmin Garzón Rueda, quienes fueran oídas en indagatoria los días 7 y 8 de noviembre de 2002; folios 15, 36 y 38 cdno 2.

Salomón Riveros Meza había sido escuchado en indagatoria el 6 de noviembre de 2002; folio 33, cdno 2. � La resolución de acusación causó ejecutoria material el 4 de agosto de 2005; folio 216, cdno 2. � Sentencia de 22 de noviembre de 2006; folios 106 a 121, cdno 3. � Casaciones de agosto 11 de 2004; radicación 18203 y febrero 23 de 2005; radicación 17722. � Sentencia de primera instancia, noviembre 22 de 2006; folio 144, cdno original 4. � Ídem; folio 116, cdno original 4. � Casación, febrero 25 de 2004; radicación 19866. � Casación, agosto 25 de 2008; radicación 26483. � Casación agosto 25 de 2008; radicación 26483 y auto, diciembre 15 de 2009; radicación 33141.

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