SALA DE CASACIÓN LABORAL República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia EXP. 29437 SALA DE CASACIÓN LABORAL DR. LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ Magistrado Ponente Radicación N° 29437 Acta N° 21 Bogotá D.C, veintitrés (23) de marzo de dos mil siete (2007). Resuelve la Corte el recurso de casación que interpuso la parte demandante contra la sentencia dictada por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, el 13 de febrero de 2006, en el proceso ordinario que LUCERO BONILLA LONDOÑO, quien actúa en su propio nombre y en representación legal de su menor hija GIRLANNY VALDES BONILLA, le adelanta al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

I.

ANTECEDENTES La mencionada LUCERO BONILLA LONDOÑO, quien actúa en su propio nombre y en representación legal de su menor hija GIRLANNY VALDES BONILLA, demandó en proceso laboral al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, en procura de que se le condenara a reconocer y pagar la pensión de sobrevivientes por el fallecimiento de su compañero permanente y padre EDILSON VALDES AMADO, respectivamente, a partir del 11 de junio de 2002, en la cuantía que corresponda, junto con los intereses moratorios de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, a la tasa máxima vigente para el momento en que se efectúe el pago, más las costas.

Como fundamento de tales pedimentos, argumenta en resumen que Edilson Valdés Amado convivió en unión marital de hecho durante 11 años, con Lucero Bonilla Londoño y procrearon una hija que responde al nombre de Girlanny Valdes Bonilla, que es menor de edad; que el citado señor falleció el 11 de junio de 2002 en el municipio de Pereira – Risaralda, encontrándose para ese momento afiliado al Instituto de Seguros Sociales; que la compañera permanente del causante, el 1° de julio de 2004 elevó solicitud de pensión de sobrevivientes, argumentando que dependía económicamente de éste, por ser los ingresos del difunto su único sustento; que no recibió del ISS respuesta a la reclamación y de esta manera quedó agotada la vía gubernativa; que tienen derecho a que se les reconozca la pensión implorada conforme a lo previsto en el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, por contar el fallecido con más de 26 semanas cotizadas en el año inmediatamente anterior a la muerte, y concretamente en ese período aquél contaba con 36 semanas de cotización. II.

RESPUESTA DE LA DEMANDA La entidad convocada al proceso al dar contestación a la demanda, se opuso a la prosperidad de las pretensiones formuladas; en relación con los supuestos fácticos que soportan las súplicas, aceptó el fallecimiento del afiliado, la existencia de su menor hija, la solicitud de pensión de sobrevivientes que elevó la demandante Lucero Bonilla Londoño, y el agotamiento de la vía gubernativa, y frente a los demás hechos los negó; propuso como excepciones las de inexistencia de la obligación demandada, prescripción, falta de causa y la genérica.

En su defensa esgrimió que las actoras no reúnen los requisitos legales para acceder a la pensión de sobrevivientes, dado que el causante no cotizó las 36 semanas en el año que antecede a la muerte y que refiere la parte actora, y por ende no se dan los presupuestos exigidos por el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, modificado por el literal b) del numeral 2 del artículo 12 de la Ley 797 de 2003.

III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Primero Laboral del Circuito de Pereira, puso fin a la primera instancia, a través de la sentencia que data del 11 de noviembre de 2005, en la que declaró no probadas las excepciones propuestas de inexistencia de la obligación demandada, falta de causa y prescripción, y condenó al Instituto de Seguros Sociales a reconocer y pagar a las accionantes la pensión de sobrevivientes por el fallecimiento de EDILSON VALDES AMADO, a partir del 11 de junio de 2002, junto con los intereses moratorios sobre las mesadas causadas desde cuando quede en firme ese proveído y le impuso las costas.

IV. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Inconforme con la anterior determinación, la parte demandada apeló y la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, mediante sentencia del 13 de febrero de 2006, revocó la decisión de primer grado, y en su lugar negó las pretensiones incoadas, absolviendo al Instituto de Seguros Sociales y condenando en costas de la primera instancia a la parte demandante, y se abstuvo de imponer costas por la alzada.

El ad quem encontró que si bien el causante estaba afiliado al sistema de seguridad social para el momento de su muerte, y que tenía un número de cotizaciones equivalentes a 35.8 semanas entre el 10 de junio de 2001 al 11 de junio de 2002, esto es, en el año inmediatamente anterior al fallecimiento, estos aportes se habían sufragado después de acontecido el siniestro y concretamente luego de transcurrido 23 días, el 4 de julio de 2002, lo cual no puede comprometer al ente de seguridad social ni liberar al empleador de su responsabilidad, donde estas cotizaciones en los términos del artículo 46 de la Ley 100 de 1993, para que se tengan como válidas debieron haberse cubierto antes de la ocurrencia del riesgo, y al ser extemporáneo su pago no procede el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes a favor de las demandantes y a cargo del ISS.

En lo que atañe al recurso extraordinario, textualmente el Juez Colegiado soportó la decisión en lo siguiente: “(….) La Ley 100 de 1993, en su inicial artículo 46 -esto es, antes de las modificaciones y vigente para el momento del fallecimiento del afiliado- exigía que se cumpliera una de dos condiciones, que el afiliado se encontrara cotizando al sistema y hubiere cotizado por lo menos 26 semanas al momento de la muerte o, que si había dejado de cotizar al sistema, hubiera efectuado aportes durante por lo menos 26 semanas dentro del año inmediatamente anterior al momento en que se produjera la muerte.

En el caso que nos ocupa, se tiene que, una vez revisado el "autoliss" aportado por la demandante, fls. 16-17, y nuevamente presentado por el apelante junto con el escrito contentivo del recurso, el señor Edison Valdés Amado, para el momento de su muerte, efectivamente estaba afiliado al sistema de seguridad social y que, como lo concluyó la a quo, había cotizado en el año anterior al fallecimiento un total de 35.8 semanas desde junio 10 de 2001 a junio 11 de 2002 (esto es, en el año inmediatamente anterior a su fallecimiento), con lo que es perfectamente posible aseverar hasta estos momentos, tal como lo hizo aquella, que estaban más que satisfechos los requisitos previstos en la norma en cita.

Sin embargo el apelante insiste en que no se cumplen los requisitos previstos en tal canon, como quiera que esas semanas fueron canceladas una vez acontecido el siniestro: la muerte del afiliado. Revisado nuevamente el citado documento, es posible colegir que ciertamente la totalidad de los aportes efectuados a favor del causante afiliado se efectuaron el 4 de julio del año 2002, veintitrés días después del deceso, luego entonces lo que se debe analizar es si esos pagos hechos con posterioridad a la ocurrencia del riesgo amparado podían ser tenidos en cuenta por la juzgadora de primera instancia para condenar al Instituto de Seguros Sociales al reconocimiento y pago de la pensión a favor de la demandante y de su hija.

Conforme lo dispone el artículo 12 del Decreto 2665 de 1988, aplicable por remisión del artículo 31 de la Ley 100 de 1993, en el período de mora en el pago de los aportes las entidades administradoras quedan relevadas de las obligaciones de otorgar las prestaciones económicas, concretamente para el sistema general de pensiones, las provenientes de invalidez, vejez y pensión de sobrevivientes.

Esa disposición fue ratificada por el artículo 39 del Decreto 1406 de 1999, que, entre otros aspectos, establece el régimen de recaudación de aportes que financian el Sistema de Seguridad Social en Salud, al prever que la consecuencia para el empleador de no efectuar el pago de las cotizaciones al sistema es que él responde exclusivamente; el canon en mención dispone:.

En lo que tiene que ver con los pagos de aportes extemporáneos, el artículo 53 de la normativa en cita expresa: ….4. Cubrir las cotizaciones obligatorias del período declarado. En el caso de pensiones, se entienden incluidos los aportes para la pensión de invalidez y sobrevivientes, al igual que los gastos de administración y reaseguro con el Fondo de Garantías>.

"Cuando el período declarado corresponda a obligaciones en mora para el riesgo de pensiones, podrá efectuarse el pago correspondiente a dichas obligaciones, siempre y cuando no hubiere tenido lugar el siniestro que daría lugar al pago de prestaciones de invalidez o sobrevivencia." (Las negrillas no son del texto). Y lo indicado tiene su razón de ser, por cuanto una de las principales características de un sistema de seguridad social es la de corresponder a un régimen contributivo que supone la obligación de cancelar unos determinados aportes por parte de los vinculados al mismo.

Ese postulado resulta esencial para el equilibrio financiero del sistema y su consiguiente viabilidad depende del recibo oportuno de las cuotas correspondientes, por tal razón, existe mucho celo en la exigencia de esa obligación y así se muestra claramente en la ley 100 de 1993 y en sus decretos reglamentarios, disposiciones en las cuales no solo se enfatiza en la obligación de pagar oportunamente los aportes sino que se establece un régimen sancionatorio para los casos de incumplimiento.

Los artículos 17 y 22 de la citada ley, señalan el derrotero inicial de ese deber y ubican en cabeza del empleador la mayor responsabilidad frente a su cumplimiento en los casos de relaciones laborales subordinadas. De acuerdo con el anterior criterio, es evidente que para que las cotizaciones realizadas comprometan al ente de seguridad social y liberen al empleador tienen que haber sido sufragadas antes de la ocurrencia del riesgo, pues si corresponden a períodos anteriores pero su pago se realiza después de estructurado el mismo no tienen el anotado poder liberador ni vinculan al organismo asegurador.

En ese orden de ideas, los aportes a que hace referencia el citado artículo 46 de la Ley 100, necesariamente tendrán que ser aquellos realizados antes de ocurrir el riesgo, para ser: considerados válidos de ser contados para exigir la respectiva prestación”. Transcribe lo sostenido por la Corte sobre el tema en sentencia del 2 de noviembre de 2000 radicado 14741 y continuó diciendo: “(….) De lo anterior se concluye que razón le asiste al recurrente, cuando desde la primera instancia manifestó que no estaban cumplidos los requisitos del artículo 46 de la Ley 100 de 1993, pues aunque se cumplió con el requisito de las semanas cotizadas en el año anterior, el pago de esos periodos no sólo fue extemporáneo, sino que fue realizado cuando el riesgo había ocurrido y por tanto no era posible de tener en cuenta para efectos de la pensión de sobrevivientes, so pena de ocasionar el ya mencionado desequilibrio financiero en las entidades de la Seguridad Social.

No podía entonces la juzgadora de primera instancia, ante tamaña evidencia, aportada con la demanda como ya se advirtió, conceder una pensión a todas luces viciada de ilegalidad, por cuanto si el empleador -Vigialpes Ltda.- no había cancelado ni un solo período de los aportes correspondientes a su trabajador por los años 2001 y 2002 antes de la muerte de aquel, no podía la a quo, dejar de observar la inequidad y endilgar al Instituto de Seguros Sociales la obligación de responder por la pensión de sobrevivientes, por lo que la decisión asumida será revocada, procediendo en consecuencia a negar las pretensiones de la demanda y a absolver al Instituto de Seguros Sociales”.

V. EL RECURSO DE CASACIÓN La censura con el recurso extraordinario persigue según lo dijo en el alcance de la impugnación, que se CASE totalmente la sentencia del Tribunal y en sede de instancia confirme la decisión de primer grado, proveyendo lo que corresponda por costas. Con tal propósito se apoyó en la causal primera de casación laboral, consagrada en el artículo 60 del Decreto 528 de 1964, que modificó el artículo 87 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, y formuló un cargo que denominó “Primer cargo” que mereció réplica.

VI. CARGO ÚNICO Acusó la sentencia impugnada de violar la ley sustancial por la vía directa, en el concepto de interpretación errónea del artículo 46 de la Ley 100 de 1993, en relación con el artículo 141 de ese ordenamiento y los artículos 1°, 2, 13 y 48 de la Constitución Política. Para la demostración del cargo, luego de transcribir el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, el censor efectuó el siguiente planteamiento: “(….) El señor EDILSON VALDES AMADO q.e.p.d. el último año de su vida laboró con la empresa VIGIALPES LTDA., el cual lo afilió al I.S.S. por concepto de I.V.M. (INVALIDEZ, VEJEZ Y MUERTE) desde el 08 de febrero de 2001, al momento de efectuar los pagos periódicos incurrió en error; no en mora.

Al solicitar la pensión de sobrevivientes la viuda fue enterada por el I.S.S. de la situación de cotizaciones con el último empleador en mención, respecto que aparecía afiliado pero no los ciclos cancelados y su convalidación tardaba 06 meses porque de esta sucursal enviaban la documentación a Bogotá (sede principal del I.S.S.) y luego se reflejaba en pantalla (en el computador que tienen en el departamento de medios magnéticos del I.S.S.); el empleador enterado de la situación y asistido por la buena fe, para no perjudicar a la viuda pagó nuevamente los períodos, el I.S.S. registró los pagos en su sistema porque éste efectivamente había cumplido con la afiliación en tiempo oportuno; las personas que los atendieron en la entidad le dijeron que tranquilos que no había ningún problema.

La interpretación errónea se presenta: Literalmente el causante acreditó hasta la fecha de su fallecimiento y en el último año 26 semanas en el I.S.S. por concepto de pensión, la misma entidad informó el nombre de la empresa que tenía el error en sus cotizaciones; razón por la cual no se relató toda la historia en los hechos de la demanda por considerarlo innesario.

El I.S.S. no funciona en consonancia con sus abogados externos (es decir, los contratistas que contestan las demandas), porque a las personas peticionarias los funcionarios encargados de prestarle información los asesoran de una manera y los ponen a dar vueltas solucionando su problema y les dilatan las gestiones y similares respecto a su caso pero en el momento de decidir de fondo en el departamento de pensiones los sustanciadores siguen unos parámetros o directrices muy diferentes a lo que en primera instancia les han explicado.

La única verdad es que se cumplen los requisitos del artículo 46 de la ley 100 de 1993 y el fallecido a la fecha de su fallecimiento tenía un empleador y ejecutaba un trabajo en el cual le efectuaban deducciones por conceptos de pensión, al I.S.S., YA QUE LA SECRETARIA DEL EMPLEADOR hubiera cometido errores en los pagos se escapa ante cualquier actuación de mala fe, por eso lo corrigió cancelando como se lo exigió el Instituto en mención. Habría mala fe si el empleador no se hubiera presentado en el I.S.S. y nunca lo hubiere afiliado.

Respeto a los artículos 01, 02, 13 y 48 de nuestra Constitución Política se presenta interpretación errónea, porque la Constitución Política fue redactada en el año 1991, con el fin de proteger los principios fundamentales y personalísimos, por lo tanto se hace énfasis en que esta debe ser aplicada simultáneamente con la aplicación de la misma, no se puede interpretar sin ajustarse a las normas Constitucionales, máxime si el punto en discusión es el desconocimiento y el análisis de cotizaciones efectivamente canceladas.

A través de sus jueces y magistrados se busca proteger los derechos que aquí se vulneran. No se cita sentencias de la Honorable Corte Suprema de Justicia Sala de Decisión Laboral similares, porque cada caso es único. Las anteriores consideraciones, muestran absoluta claridad que el ad quem, no tuvo en cuenta que el empleador que incurre en error puede subsanarlo cuando es de buena fe”.

VII. LA REPLICA Por su parte, la réplica adujo que el cargo debe desestimarse, porque nada de lo alegado en el escrito con que se pretende sustentar el ataque, se puede tener como la demostración de la interpretación errónea de la ley sustancial, en la medida que la censura se limita a narrar un error cometido por la “secretaria del empleador” y deja de atacar la verdadera conclusión del Tribunal, cuál es que los aportes se efectuaron con posterioridad al día en que murió el afiliado, además que la argumentación tendiente a demostrar que las cotizaciones en realidad se pagaron con anterioridad al deceso, es propia de la vía indirecta o de los hechos y no del sendero escogido.

VIII. SE CONSIDERA De lo expresado en el cargo es dable extraer que el aspecto puntual que objeta la censura para sustentar la acusación, se circunscribe al tema del pago de aportes por parte empleador, bajo el argumento de que el Instituto de Seguros Sociales no puede sustraerse a reconocer el derecho pensional implorado, por un error cometido por el responsable de la cotización que no se encontraba en mora, máxime que el afiliado fallecido en el último año a su fallecimiento tenía más de las 26 semanas exigidas por el artículo 46 de la Ley 100 de 1993.

El recurrente se duele que el Tribunal haya interpretado erróneamente las disposiciones legales y constitucionales que integran la proposición jurídica, las cuales en su sentir le confieren el derecho a las accionantes como beneficiarias del difunto afiliado, haciendo énfasis en que el ISS recaudó las cotizaciones que no había convalidado por un error del empleador, quien finalmente para no perjudicar a la viuda y a su hija menor, canceló de buena fe dos veces los aportes que no aparecían en el sistema, encontrándose por tanto satisfecha la obligación por parte de la empresa empleadora y cumplidos los requisitos legales para poder acceder los causahabientes a la pensión de sobrevivientes.

Al escoger la censura la vía directa, quedan incólumes los supuestos fácticos de la sentencia recurrida, tales como: que EDILSON VALDES AMADO fue afiliado para el riesgo de pensión al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, siendo un trabajador dependiente, y que dicho asegurado falleció el día 11 de junio de 2002, habiendo alcanzado a cotizar en el último año que antecede a su muerte 35.8 semanas.

Lo argumentado en la acusación para demostrar la interpretación errónea de las normas denunciadas, en puridad de verdad, es más un alegato de instancia que la adecuada sustentación de esta modalidad de trasgresión de la ley sustancial, habida cuenta que el recurrente se extiende en consideraciones que resultan por completo ajenas a la correcta interpretación o inteligencia del precepto legal aplicable al caso, pues centra su discurso a la comisión de un error del empleador en la cancelación de aportes y el trámite que se debió seguir para subsanarlo de acuerdo a las exigencias del ISS, empero no se ocupa de explicar con claridad cuál es la exégesis que de las disposiciones atacadas se hizo en la sentencia de segundo grado y cuál es la que debe dársele para la prosperidad del cargo.

Así las cosas, la impugnante no cumplió con la carga de indicar el sentido que genuinamente le corresponde a la norma denunciada, distinto al que de esa preceptiva legal hubiera acogido el Juez colegiado en la decisión censurada, lo que por si solo da al traste con la acusación. De otro lado, la manifestación del censor relativa a que pese al error que cometió la secretaria del último empleador, las cotizaciones en discusión si bien se cancelaron nuevamente una vez se tuvo conocimiento que el ISS no las había validado, lo cierto es que antes de la ocurrencia del infortunio en que perdió la vida el afiliado Edilson Valdés Amado ya se habían pagado así no figuraran en el sistema; lo cual se opone a la conclusión del Tribunal de que conforme a la prueba documental de folios 16 - 17 y 62 -63 del cuaderno principal “ciertamente la totalidad de los aportes efectuados a favor del causante afiliado se efectuaron el 4 de julio del año 2002, veintitrés días después del deceso”, siendo por tanto esos pagos hechos “con posterioridad a la ocurrencia del riesgo amparado”; debió cuestionarse por la vía apropiada que lo es la indirecta, a través de la formulación de un error de hecho originado en la mala apreciación de las pruebas antes reseñadas por el sentenciador de segundo grado o la falta de valoración de los elementos probatorios que acrediten las aseveraciones de la parte actora y desvirtúen lo concluido en la decisión impugnada.

De ahí que, en lo concerniente a este último aspecto el censor se equivocó de sendero de violación, puesto que es sabido que cuando el ataque se orienta por la vía directa o del puro derecho, debe hacerse necesaria y exclusivamente en relación con disposiciones legales sustantivas del orden nacional que se estimen que se inaplicaron, se interpretaron erróneamente o se aplicaron indebidamente, prescindiéndose en absoluto de cualquier inconformidad del recurrente respecto de las conclusiones fácticas que haya obtenido el Juzgador con el examen y apreciación de las pruebas.

Volviendo a los fundamentos de la sentencia impugnada y dado que la otra conclusión fáctica del Tribunal, en el sentido de que las 35.8 semanas cotizadas en el año inmediatamente anterior al deceso del afiliado fueron sufragadas luego de que se produjo el siniestro, también ha de permanecer inmodificable por no haberse atacado por el sendero de violación correcto; y en estas condiciones, la exoneración de la entidad de seguridad social que se convocó al proceso, resulta del incumplimiento en el pago oportuno de los aportes por parte del empleador, omisión que no permitió que los causahabientes del trabajador fallecido pudieran acceder al reconocimiento de la prestación con cargo a dicho Instituto; quedando así sin fundamento lo esgrimido por la censura a lo largo de la sustentación del cargo, esto es, que la inconsistencia en el pago de los aportes obedeció a un presunto error del patrono revestido de buena fe y no a la mora en la cancelación de cotizaciones.

Sobre dicha temática esta Corporación ha adoctrinado, que para que las distintas entidades de seguridad social puedan reconocer la pensión de sobrevivientes a los beneficiarios del causante, es menester que las respectivas cotizaciones se hayan efectuado en tiempo, en virtud del régimen contributivo que caracteriza la seguridad social, no siendo atendible que el responsable de la cotización, se coloque al día, luego de ocurrido el suceso de la muerte o la contingencia para la cual fue afiliado el trabajador, máxime que el sistema integral de la seguridad social en pensiones está concebido bajo el supuesto del pago oportuno de las cotizaciones que financian el sistema.

Cabe traer a colación lo sostenido por esta Sala de la Corte en sentencia del 11 de julio de 2002 radicado 16.573, que si bien en esa oportunidad se trataba de un caso de mora patronal frente a la exoneración de responsabilidad de un fondo de pensiones, lo allí adoctrinado tiene plena aplicabilidad al asunto a juzgar, pues sus enseñanzas sirven para orientar situaciones análogas acaecidas tanto en el régimen de prima media con prestación definida como en el de ahorro individual.

En dicha sentencia reiterada en decisión del 29 de agosto de 2006 radicado 27418, esta Corporación puntualizó: "( ) La acusación controvierte la decisión del Tribunal de condenar al fondo de pensiones Protección S.A. a pagar a la progenitora del causante Luis Martínez Noriega, una pensión de sobrevivientes, no empece que por mora patronal en el pago de las cotizaciones respectivas, el trabajador, durante el último año de servicios, no había cotizado las 26 semanas indispensables para que pudiera transmitir su derecho pensional.

Para efectos de la claridad de la decisión que tomará la Corporación, es importante tener presente los siguientes aspectos del proceso, que no son objeto de debate: 1) que Luis Martínez Noriega, como trabajador de la sociedad Hoteles Decamerón Colombia S.A., fue afiliado al fondo pensional demandado el 20 de junio de 1994; 2) que el último aporte de éste, antes de su muerte, acaecida el 24 de noviembre de 1997, se realizó el 1º de marzo de tal año; 3) que para esta última fecha el trabajador fallecido tenía un total de 152,13 semanas aportadas; 4) que en el año inmediatamente anterior a la fecha de su deceso, el ex trabajador había cotizado únicamente 13,85 semanas, como consecuencia de la mora de la empleadora en el pago de los aportes de rigor; 5) que la empleadora pagó a la administradora de pensiones, después de la muerte del trabajador Martínez Noriega, las cotizaciones que presentaba en mora.

El anterior recuento para hacer notar la Sala cómo en un indiscutido entorno como el que se acaba de resaltar, es evidente que efectivamente incurrió el Tribunal en la equivocación de apreciación jurídica que se le endilga, cuando concluyó en su proveído, a partir de su comprensión del literal b) del ordinal 2 del artículo 46 de la ley 100 de 1993, que el derecho a la pensión de sobrevientes que reclama la demandante tiene acogida en el literal a) del ordinal 2 de la norma en comento y que esa prestación la debe cancelar el Fondo pensional codemandado (fls 28 – 29 cdno 2ª inst).

Esa la aserción de la Sala, toda vez que ha sido reiterada la jurisprudencia en afirmar que cuando un trabajador fallecido no alcanza a cotizar el número de semanas exigidas en el precepto antes citado para que la entidad de seguridad social pueda reconocerle a sus beneficiarios la pensión de sobrevivientes, ésta no está legalmente obligada a realizar tal reconocimiento y pago y que éste debe asumirlo el empleador moroso, en atención al régimen contributivo que caracteriza a la seguridad social, que se hace particularmente evidente en el sistema general de pensiones del que forma parte, que, como también lo ha dicho la Corte, reclama para su equilibrio y viabilidad económica y financiera que se cumpla por sus vinculados con la obligación de hacer en tiempo los aportes que les corresponde.

Como no hay fundamento para variar su doctrina sobre el tema que se examina, y por avenirse íntegramente al caso, la Corte se remite a su sentencia 17049 del 30 de enero de 2002, en la que expresó: “5-. Si bien es cierto que para efectos del reconocimiento de algunas prestaciones otorgadas por la seguridad social, por regla general de prolongado plazo de cotización, como las pensiones de vejez, esta Corporación ha admitido la validez de cotizaciones extemporáneas, en los términos de los reglamentos del seguro social, siempre se ha hecho teniendo presente situaciones en curso, cuando el respectivo riesgo no se ha consumado.

“Es que la seguridad social colombiana, mantiene la cobertura de contingencias en su acepción clásica, de acontecimientos futuros e inciertos, pero no solamente entendiendo por tales los que pueden producirse o no, sino también los de necesaria ocurrencia, pero con incertidumbre de fecha de acaecimiento como ocurre con la muerte. “Con la modificación introducida por la Ley 100 de 1993 se aminoró notoriamente el requisito de cotizaciones para acceder a la pensión de sobrevivientes, situándola en solo 26 semanas sufragadas con antelación a los eventos indicados en el artículo 47 de esa normativa.

De manera que ogaño más que otrora aparece menos comprensible que el responsable de la cotización espere que ocurra el deceso para ponerse al día con sus obligaciones con la seguridad social que tienen muy elevada significación social. “Y en este orden de ideas es incontestable que esa satisfacción cabal de los compromisos patronales de pago de cuotas debe operar con antelación al hecho causante de la prestación, que en el caso de la pensión de sobrevivientes es la muerte, puesto que si se admitiera el pago extemporáneo y ulterior al deceso del afiliado se desquiciarían los presupuestos ontológicos de la contingencia, y por ende de la seguridad social colombiana actual.

Por ello debe insistirse en que si bien las empresas cuentan con mecanismos para enmendar sus omisiones o el incumplimiento de los compromisos con las entidades administradoras del Sistema, la seguridad social no asume culpas patronales irremediables>. Así mismo, la Corte respecto al punto que se discute, también se ha pronunciado en otras ocasiones, como en las sentencias del 30 de agosto de 2000 (rad.13818), reiterada el 29 de junio (rad.15660) y el 25 de octubre (rad.16368) de 2001, en los siguientes términos: “Como ese postulado resulta esencial para el equilibrio financiero del sistema y su consiguiente viabilidad depende del recibo oportuno de las cuotas correspondientes, existe mucho celo en la exigencia de esa obligación y así se muestra claramente en la Ley 100 de 1993 y en sus decretos reglamentarios, disposiciones en las cuales no solo se enfatiza en la obligación de pagar oportunamente los aportes sino que se establece un régimen sancionatorio para los casos de incumplimiento.

Los artículos 17 y 22 de la citada ley, señalan el derrotero inicial de ese deber y ubican en cabeza del empleador la mayor responsabilidad frente a su incumplimiento en los casos de relaciones laborales subordinadas( )“. “( ) Frente a ello, como no puede concebirse la pérdida del derecho pensional reclamado por la incuria de la empleadora responsable del pago de las cotizaciones, resulta necesario ubicar la situación en la previsión legal correspondiente y sobre el particular el artículo 8° del decreto 1642 de 1995, en forma concatenada con lo preceptuado en el artículo 31 de la ley 100 de 1993 y en el artículo 12 del Decreto 2665 de 1968, impone al empleador privado incumplido la obligación de responder por la pensión de sobrevivientes que se llegare a causar en el tiempo de desprotección de su trabajador.

“Lo anterior significa que la obligada a responder por la prestación perseguida en este proceso es la Asociación de Copropietarios del Edificio Marina del Rey en su condición de empleadora del fallecido señor Luis Eduardo García Pérez, quien, como desafiliado del sistema general de pensiones para el momento de su fallecimiento, no pudo completar el mínimo de semanas de cotización exigidas por la ley dentro del año anterior a la muerte para generar, con su deceso, la pensión de sobrevivientes que persiguen los demandantes.

No incide en lo anterior, la circunstancia de encontrarse el fallecido desvinculado laboralmente de la citada Asociación para el momento de ocurrir su muerte, pues de todas maneras, de haber ésta cumplido con su obligación de cotizar, se hubiera consolidado el derecho perseguido que ahora se ve frustrado ante la entidad de seguridad social, por el incumplimiento de la que tuvo la condición de empleadora y, en tal condición, de responsable por el pago de las cuotas correspondientes, ahora necesarias para trasladar a Protección S.A. la obligación pensional debatida( )".

“Y más recientemente, en sentencia del 1º de noviembre de 2001, al analizar un caso similar al sub examine, sostuvo la Sala: “( ) la jurisprudencia de esta Sala ha definido que cuando un trabajador fallecido no alcanza a cotizar el número de semanas exigidas en el artículo 46 de la Ley 100 de 1993 para que la entidad de seguridad social respectiva pueda reconocerle a sus beneficiarios la pensión de sobrevivientes y tal situación sea imputable a la mora del empleador en el pago de las cotizaciones, es a éste último a quien corresponde el reconocimiento y pago de tal prestación. “De otro lado, en lo que respecta al pago de la empleadora y recepción por parte de la administradora de pensiones de las cotizaciones atrasadas, con posterioridad a la ocurrencia de la muerte del trabajador, y que el Tribunal interpretó como si tuviese efectos liberatorios frente al empleador, es pertinente traer a colación lo dicho por la Corte en sentencia del 29 de junio del presente año (Radicado 15660): "De otra parte, es claro que cuando Diego Luis Botero Jaramillo efectuó el pago de los aportes al sistema de seguridad social en pensiones en el año de 1995 el riesgo para el cual fue asegurado su trabajador Alvaro Botero Rodríguez ya se había presentado, de tal manera que dichos aportes efectuados extemporáneamente no pueden producir el efecto de generar para el Instituto de Seguros Sociales la obligación de asumir el pago de prestaciones que dejaron de estar a su cargo por no haberse cumplido con las exigencias legales para cubrir el riesgo de muerte, pues, desde luego, el sistema integral de seguridad social en pensiones está concebido para asegurar riesgos y contingencias bajo el supuesto del pago oportuno de las cotizaciones establecidas por la ley para financiarlo.

"Admitir la posibilidad de que con el pago de cotizaciones realizado después de haberse presentado el riesgo o la contingencia respectiva, el sistema de seguridad social en pensiones deba otorgar las prestaciones señaladas en la ley, iría en contra de uno de los principios de la seguridad social como es el de la solidaridad y afectaría gravemente su estabilidad financiera, además de significar el absurdo de amparar riesgos ya presentados>.

En consecuencia, los anteriores planteamientos, íntegramente aplicables al caso que ahora se estudia, permiten concluir que el Tribunal efectivamente incurrió en el yerro de intelección que se le endilga en el cargo, pues, según se ha visto de haber dado un entendimiento correcto a las normas legales a la luz de las cuales desató la controversia, debió concluir que la pensión pretendida por la demandante la debe pagar la empleadora del causante Luis Alejandro Martínez Noriega y no el Fondo pensional codemandado, ante la mora en que incurrió aquella en el pago de las cotizaciones que le correspondían, situación que subsistía en la fecha en que el trabajador falleció".

En estas circunstancias, el juez colegiado no se equivocó cuando estimó que el Instituto de Seguros Sociales no era el llamado a responder por la pensión de sobrevivientes que los demandantes persiguen a través de esta acción judicial. Colofón a lo anterior, el Tribunal no pudo incurrir en los yerros jurídicos que le endilga la censura, y por ende el cargo no puede prosperar.

Como el recurso extraordinario no sale avante y se formuló réplica, las costas por el mismo son a cargo de la recurrente. En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida el 13 de febrero de 2006, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, en el proceso ordinario promovido por LUCERO BONILLA LONDOÑO, quien actúa en su propio nombre y en representación legal de su menor hija GIRLANNY VALDES BONILLA, contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Costas del recurso de casación a cargo de la demandante. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLIQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ GUSTAVO JOSE GNECCO MENDOZA CARLOS ISAAC NADER EDUARDO LOPEZ VILLEGAS FRANCISCO JAVIER RICAURTE GOMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DIAZ MARIA ISMENIA GARCIA MENDOZA Secretaria. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL ACLARACIÓN DE VOTO Del Magistrado Eduardo López Villegas Radicación No. 29437 Magistrado Ponente: Luis Javier Osorio López Demandada: Instituto de Seguro Social.

Con el respeto acostumbrado discrepo de las consideraciones de la sentencia proferida por la Sala, en lo que concierne a los razonamientos y conclusión sobre la mora en el pago de las cotizaciones de seguridad social. 1. El pago que se hace por fuera del plazo no necesariamente conduce a la invalidez de la cotización; es válido el pago inoportuno cuando este se realiza antes de que ocurra el evento de la muerte o de la invalidez, y no como genéricamente lo predica la Sala luego de ocurrida la contingencia para la cual fue afiliado el trabajador.

Los aportes efectuados después de que el trabajador reunió los requisitos para adquirir el derecho a la pensión de vejez se han de tener en cuenta para determinar su monto. Si bien he sostenido la tesis de la naturaleza de aseguramiento especial de la seguridad social y por diferenciación con los seguros comerciales, para efectos de determinar las consecuencias de la mora respecto a la afiliación o a la condición de cotizante de manera que no puede conducir a una desafiliación automática, ni a la perdida de la calidad de activo, o a la subrogación fallida del riesgo que hace volver la responsabilidad al empleador.

Pero he de precisar que ello no puede conducir a considerar que la mora en el pago de cotizaciones siempre se puede purgar, pues de aceptarse, se afectaría el valor constitucional de la sostenibilidad financiera del sistema; la admisión de la validez del pago de aportes después de ocurrido los siniestros inciertos de la muerte y de la invalidez, trastrocaría las bases del sistema de financiamiento de las prestaciones; ciertamente, si el deber de cotizar está atado a un hecho incierto el resultado es una obligación de aportar de carácter permanente, y sin el cual, los pagos serían oportunistas y – respecto al nivel de 26 semanas, siempre insuficientes para cubrir las prestaciones que ofrece el sistema. 3.

Es dentro de este contexto que se ha de entender el parágrafo del artículo 53 del decreto 1406 de 1999, que prohíbe la imputación al valor de cotizaciones de aquellas cuyo pago se hiciere después de ocurrido el evento; y así rectificar mi criterio de ser una norma meramente instrumental. 4. La anterior precisión también ha de hacerse sobre el alcance de la existencia de las cotizaciones, asimilando dentro del concepto de cobro de difícil recuperación, el que ya no es valido recibir por realizarse luego de ocurrido el evento.

El equilibrio financiero del sistema de seguridad social se logra con una interpretación útil y armónica del haz de normas que imponen deberes a 1) las administradoras de recaudar el pago de los aportes para garantizar la efectividad de los derechos de los afiliados, mediante acciones de cobro (artículo 24 de la Ley 100 de 1993); 2) el deber de pago de la cotización radicado en cabeza del empleador, (artículo 22 de la Ley 100 de 1993), cuyo cumplimiento lo ha se asegurar la administradora; 3) el deber del afiliado de cotizar, entendiendo que en lo que a él corresponde en tratándose de trabajador subordinado, se cumple, desplegando la actividad económica por la que la contribución se causa, y su satisfacción se hace completa cuando el aportante, voluntaria o mediante coacción jurídica, realiza el pago.

El equilibrio de los deberes tiene su correlato en el de las consecuencias derivadas del incumplimiento; desde el punto de vista normativo son claras y expresas las que le acarrea al empleador su conducta morosa del empleador, la del pago de intereses moratorios previstos en el artículo 23 de la Ley 100 de 1993; y eventualmente cuando no se remitan las sumas descontadas a la seguridad social, a las conductas punibles a que hubiere lugar, como lo hace explícito el artículo 7 de la Ley 828 de 2003.467 Para el administrador de pensiones las consecuencias son las de tener por válidas transitoriamente las cotizaciones hasta tanto no se de por calificada de incobrable la deuda por aportes, de conformidad con el Estatuto de Cobrazas previsto en el Decreto 2665 de 1988, y como ya se dijo las que no son de recibo admitir su pago por hacerse luego de ocurrido el siniestro de la muerte o de la invalidez.

No se le escapa a la Sala la circunstancia de que esta preceptiva fue establecida para el sistema de prima media, y en cuanto contiene un estatuto de cobranzas, - -lo que no ha sido materia de norma posterior – tiene vigencia para las RAIS, no por analogía, sino en cuanto revela la naturaleza de las cotizaciones, según las cuales estás existen desde que se constituyen en créditos de la Administradora contra el empleador, hasta cuando no sean declaradas inexistentes, como bien se infiere del artículo 75 del Decreto 2665 de 1988.

El equilibrio financiero para el sistema es el resultado del pago voluntario de los aportes, o de la exigencia compulsiva del mismo, y la eficacia del deber del cobro, derivando consecuencias de su incumplimiento. Corresponde a la Sala deducir responsabilidades, por la vía de la validez de las cotizaciones hasta que éstas se declaren irrecuperables, a las entidades administradoras de pensiones que incumplen totalmente con sus obligaciones de cobro, no constituyendo en mora al empleador, de conformidad con los artículos 2 y 5 del Decreto 2633 de 1994, y el cobro coactivo de conformidad con la Ley 100 de 1993.

Las cotizaciones causadas mas no pagadas deberán contar para cuando se deba determinar si se cumple o no con la densidad de cotizaciones, de manera provisional hasta tanto no sean pagadas debidamente o establecido que son inexistentes, lapso en el que las prestaciones pensionales se reconocerán con igual carácter provisional. 5. La Sala respalda su decisión invocando sentencias antecedentes, en que se aborda la responsabilidad del empleador moroso, que aunque no es materia del sub lite, he de señalar el argumento principal que me ha llevado a apartarme de dicha postura: No existe norma que imponga el deber o la sanción para el empleador de asumir las prestaciones de la seguridad social que no cubra el sistema por razón de la mora suya en el pago de los aportes, y ello es asunto capital, pues es absolutamente indispensable para que se imponga una sanción, la que por su naturaleza ha de tener por fuente la ley y no la jurisprudencia; no corresponde a los jueces crear una de tal dimensión, menos si es para una de las partes – y no para otras - de la relación jurídica de seguridad social, y con menor razón, si la intención normativa fue contraria a consagrarla, como se advierte de la lectura cuidadosa de las nromas respectivas.

Fecha ut supra EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL ACLARACIÓN DE VOTO Radicación No. 29437 Referencia: LUCERO BONILLA LONDOÑO Y OTRA vs I.S.S. Comparto la decisión tomada pero por las deficiencias formales del cargo. En lo tocante al fondo del asunto he de reiterar acá mi postura atinente a que la mora del empleador no puede conllevar la denegación de la prestación al trabajador por la entidad de seguridad social respectiva, para lo cual transcribo lo que he sostenido en procesos como el radicado bajo el número 29448: “Como ya lo he manifestado en diversas oportunidades, en casos similares al ahora debatido, estoy de acuerdo con mi compañero de Sala que también disiente de la decisión de la mayoría, en que el Sistema de Seguridad Social en Pensiones ha sido reglamentado íntegramente en lo que respecta a la afiliación, cotizaciones y recaudación de aportes, en los Decretos 692 de 1994, 1642 de 1995, 1161 de 1994, 1818 de 1996, 326 de 1996 y 1406 de 1999, sin que en ninguno de tales ordenamientos se hubiere dispuesto, como sanción, que el empleador moroso asuma la pensión que ha debido corresponderle al afiliado, en caso de haber cumplido cabalmente con su obligación de cotizar al fondo de pensiones correspondiente, como sí lo hacía la añeja reglamentación del ISS, para el sistema de prima media con prestación definida”.

“A mi modo de ver, la solución dada por la mayoría de la Sala en el presente asunto, contraría el principio de universalidad que rige para el nuevo Sistema de Seguridad Social Integral regulado en la Ley 100 de 1993, y no garantiza al afiliado su derecho irrenunciable a la seguridad social, al depositar en el empleador moroso, en la mayoría de los casos insolvente, la obligación de cubrir unas prestaciones económicas onerosas, que no está en capacidad de asumir, y que, a la postre, no garantiza en ningún modo la cobertura de todas las contingencias a que obliga principio de integralidad, que también rige al nuevo sistema”.

“El equilibrio financiero del sistema, que se ha esgrimido como razón fundamental para asumir la solución que se ha dado en asuntos como el presente, y que se basa exclusivamente en el carácter contributivo del mismo, se encuentra garantizado dentro del mismo ordenamiento, a través de las facultades recaudadoras otorgadas a las entidades administradoras, las sanciones económicas previstas para el empleador incumplido y la imputación de pago, entre otras, que, a no dudarlo, mitigan el retraso en el ingreso al sistema de los recursos de financiación de las prestaciones”.

“Indudablemente, dicho equilibrio se ve afectado por la negligencia de las administradoras de pensiones en obtener oportunamente los recaudos. Equilibrio que no se puede restaurar, relevando a estos entes de su obligación de reconocer las prestaciones a que se comprometieron desde el momento mismo de la afiliación, y dejando, de contera, desprotegido al asegurado, que, las más de las veces, ha cumplido con lo que le corresponde de acuerdo a la ley”.

“Por último, igualmente considero que no se pueden aplicar al nuevo sistema de seguridad social, las viejas reglas del anterior, basado esencialmente en la subrogación paulatina del empleador, de ciertas obligaciones que provisionalmente fueron establecidas a su cargo, por no existir en el país una entidad que las asumiera, hasta la expedición de la Ley 90 de 1946”.

“El nuevo sistema de seguridad integral se basa en principios como la universalidad, solidaridad, integralidad y unidad que tienden a garantizar a todas las personas la cobertura de todas las contingencias, que obligan a optar por otras soluciones diferentes a las de hacer inviable la subrogación del empleador, y que, antes que sancionar al moroso, lo que hacen es dejar en la desprotección al afiliado”.

Atentamente, FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ Magistrado PAGE 29