SALA DE CASACIÓN LABORAL República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia EXP. 29434 SALA DE CASACIÓN LABORAL DR. LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ Magistrado Ponente Radicación N° 29434 Acta N° 17 Bogotá D.C., doce (12) de marzo de dos mil siete (2007). Decide la Corte el recurso de casación que interpuso la parte demandada contra la sentencia proferida por Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 17 de febrero de 2006, en el proceso ordinario adelantado por el señor ERNESTO SALAZAR BUSTAMANTE contra la CAJA DE CRÉDITO AGRARIO, INDUSTRIAL Y MINERO - EN LIQUIDACIÓN-.

I.

ANTECEDENTES Con la demanda inicial, para lo que interesa al recurso, solicita el actor que se condene a la entidad demandada al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación proporcional al tiempo laborado, desde cuando cumpla los 60 años de edad, por haber trabajado más de 15 años, y a las costas del proceso. Como fundamento de sus pedimentos, argumentó que prestó sus servicios a la demandada mediante contrato de trabajo a término indefinido, entre el 17 de abril de 1972 al 16 de noviembre de 1991; que el último cargo desempeñado fue el de promotor rural, devengando un salario promedio mensual de $222.284,oo; que sus servicios finalizaron después de 15 años de labores, al acogerse a un plan de retiro voluntario adelantado por la empleadora; que nació el 10 de diciembre de 1943; que no fue afiliado a ninguna entidad de seguridad social; y que agotó la vía gubernativa.

II. RESPUESTA A LA DEMANDA La entidad accionada al dar respuesta a la demanda, se opuso a las pretensiones. Respecto a los hechos, dijo ser cierto lo relacionado con la existencia del contrato de trabajo, los extremos temporales en que se desarrolló, el último cargo desempeñado por el actor, el acogimiento de su parte a un plan de retiro voluntario, su fecha de nacimiento, y el agotamiento de la vía gubernativa; sobre el último salario que devengó manifestó que su básico fue de $113.735,oo y la prima de antigüedad de $35.258,oo; por último aceptó que no afilió al demandante a la seguridad social para pensiones, debido a que no había cobertura del I.S.S. en el Municipio de Santo Domingo, donde prestaba sus servicios.

Propuso como excepciones las de prescripción, inexistencia de la obligación y carencia de derecho sustantivo, buena fe, pago, cosa juzgada y falta de causa para pedir. III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Conoció de la primera instancia el Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Medellín, quien profirió sentencia el 28 de junio de 2005, en la que condenó a la entidad demandada a reconocer y pagar al demandante, a partir del 2 de marzo de 2010, la pensión de jubilación proporcional al tiempo laborado, conforme a la Ley 171 de 1961, debiendo indexarse en ese momento la primera mesada pensional, teniendo en cuenta la inflación entre la fecha en que se retiró y aquella fijada para empezar a disfrutar del derecho; y a las costas del proceso.

IV. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Apelaron ambas partes y la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, mediante sentencia del 17 de febrero de 2006, confirmó la de primer grado, excepto en lo atinente a la indexación de la primera mesada, aspecto sobre el cual la revocó, y en su lugar absolvió a la parte demandada; igualmente la modificó en lo relacionado con la fecha a partir de la cual debe ser reconocida la pensión de jubilación, determinándola desde el 10 de diciembre de 2003, teniendo en cuenta para cuantificarla un salario promedio de $222.824,oo; y fijó las costas de la primera instancia en un 80%.

Para esa decisión consideró, que el aspecto relativo al momento desde el cual surge o nace la pensión restringida de jubilación, ha sido estudiado en innumerables providencias por esta Sala, quien ha concluido que el derecho tiene existencia a partir del despido o retiro voluntario del trabajador, y no desde la fecha en que cumple la edad para su disfrute; y que si el derecho a la pensión restringida de jubilación consagrada en el artículo 8º de la Ley 171 de 1961 y normas que lo modifican, nace independientemente de la edad de su titular, es claro que la normatividad aplicable, es la vigente para cuando se produce el despido injusto o se da el retiro voluntario.

En lo que interesa al recurso de tasación, dijo el Tribunal: “No es objeto de controversia entre las partes el vínculo contractual laboral que las unió, los extremos temporales (17 de abril de 1972 al 16 de noviembre de 1991), el motivo de finalización (retiro voluntario) y la fecha de nacimiento del demandante (10 de diciembre de 1943).

La discusión se da con respecto a la norma a aplicar en lo que se refiere a la pensión restringida de jubilación que se pretende, pues mientras el fallador de primer grado estimó que era el artículo 8 de la Ley 171 de 1961, la apoderada de la entidad demandada considera que es el artículo 133 de la Ley 100 de 1993. El esclarecimiento de esta cuestión, en sentir de esta Sala de Decisión, está directamente relacionado con el criterio que defina el momento a partir del cual surge o nace la pensión restringida de jubilación. Este punto ya ha sido estudiado en innumerables providencias por la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, y ha concluido que el derecho tiene existencia a partir del despido o retiro voluntario, y no del momento en que se cumple la edad para su disfrute.

Seguidamente cita y transcribe apartes de la sentencia de esta Sala del 1° de junio de 2005 radicación 25136, y continúa diciendo: “Entonces, si el derecho a la pensión restringida de jubilación, consagrada en el artículo 8° de la Ley 171 de 1961 y normas que lo modifican, nace independientemente de la edad de su titular, no queda duda que la normatividad a aplicar es la vigente para el momento en que se produce el despido injusto o se da el retiro voluntario, y no aquella en que se comienza a disfrutar.

Por consiguiente, debe decirse que a la apoderada del ente demandado no le asiste razón cuando afirma que la normatividad a aplicar es la contenida en el artículo 133 de la Ley 100 de 1993. El punto, por tanto, se habrá de confirmar en su integridad. (…….) En conclusión, se confirmará la condena a la pensión restringida de jubilación impuesta, excepto en cuanto a la indexación de la primera mesada, punto que se revocará y, en su lugar, se absolverá de la misma.

Se modificará si la fecha a partir de la cual debe ser reconocida dicha prestación, por cuanto resulta claro que como el demandante nació el 10 de diciembre de 1943, conforme se desprende de la lectura de su registro civil de nacimiento que obra a fls.13, es evidente que cumplió los sesenta años de edad en la misma fecha del 2003, como lo anotó el señor apoderado del demandante en la fundamentación de la alzada, y no en la fecha deducida por el Juzgado del conocimiento, habrá de reconocerse el derecho a partir de la fecha última que venimos de mencionar, para lo cual se hará la modificación correspondiente en la parte resolutiva de esta decisión. En lo tocante con el salario tenido en cuenta para liquidar la pensión, encontramos razonable la argumentación del recurrente puesto que en el documento de liquidación de prestaciones sociales que aparece a fls. 11 de la actuación, el salario promedio deducido es la suma de $222.824.oo y debe ser la base para liquidar la pensión de jubilación del señor Salazar Bustamante, por lo que se hará la modificación correspondiente en la parte resolutiva.” V. EL RECURSO DE CASACIÓN Lo interpuso la parte demandada, con apoyo en la causal primera de casación laboral consagrada en los artículos 60 del Decreto 528 de 1964 y 7° de la Ley 16 de 1969, con el cual pretende, según lo dijo en el alcance de la impugnación, que se case parcialmente la sentencia del tribunal, en cuanto confirmó la sentencia de primera instancia a reconocer y pagar la pensión de jubilación al demandante, modificó la fecha a partir de la cual debe ser reconocida la pensión de jubilación, y la condenó en costas de la primera instancia en un 80%, para que en sede de instancia esta Sala revoque las condenas impuestas en el fallo de primer grado.

Con tal objeto formuló un cargo que no fue replicado. VI. ÚNICO CARGO Acusó la sentencia impugnada por la vía directa en la modalidad de aplicación indebida de “…el aparte final del inciso segundo del artículo 8° de la Ley 171 de 1961 en relación con los artículos 11 y 13 Ley 71 de 1988; 33, 36 y 133 Ley 100 de 1993; 1° Ley 33 de 1985; Ley 33 de 1973;

Ley 12 de 1975; Ley 4ª de 1976; Ley 44 de 1980; Ley 113 de 1985; 1o., 2o., 4o., 5o., Ley 153 de 1887; 27 y 28 Código Civil y artículos 48 y 230 Constitución Política”. De su demostración se destacan los siguientes planteamientos: “Tal como lo señala la sentencia del ad quem, no es objeto de controversia entre las partes el vínculo contractual laboral que las unió, los extremos temporales de vinculación laboral, el motivo de finalización y la fecha de nacimiento del demandante, razón por la cual la discusión se centra con respecto a la norma a aplicar, pues mientras el fallador de segunda instancia al confirmar la decisión del a quo estimó que la norma a aplicar era la del inciso final del artículo 8° de la Ley 171 de 1961, dejó de lado las disposiciones como la de los artículos de marras indicados en el cargo único que proponemos.

Para atacar la decisión objeto de casación, señalamos que el ad quem dejó de aplicar los artículos 11 y 13 de la Ley 71 de 1988 y demás disposiciones estimadas como violadas, en cuanto en su proveído desconoció dichos mandatos legales y por ende lo que en ellos se establece en materia del régimen de pensión de jubilación, como lo es la pensión que aquí se reclama.

En primer lugar es preciso señalar que el artículo 8° de la citada ley consagró tres clases de pensiones diferentes, a saber: la primera, cuando el trabajador con más de diez años de servicio y menos de quince haya sido despedido sin justa causa y alcance la edad de 60 años; la segunda, el derecho a la pensión a partir de los cincuenta años de edad para cuando el trabajador que tuviere más de quince años de servicio y menos de 20 años haya sido despedido sin justa causa; y, la tercera, el reconocimiento de la pensión de jubilación en el evento de que el trabajador con más de 15 años de servicio se haya retirado voluntariamente.

Las dos primeras son las que conocemos como pensión sanción que exigen para su reconocimiento y pago la concurrencia de dos requisitos: 1) Que el trabajador haya servido a la entidad por un tiempo igual o superior a 10 años y/o superior a 15 años; y, 2) Que el trabajador haya sido retirado del servicio en forma unilateral y sin justa causa.

En este caso estamos en presencia de una sanción que se impone al empleador cuando se dan los requisitos señalados, siempre y cuando el trabajador no se hubiere afiliado al régimen de pensiones, caso que no se da en el asunto que nos ocupa. La tercera, es la pensión restringida de jubilación consagrada en el aparte final del inciso segundo del citado artículo 8° que para efectos de su reconocimiento y pago exige la concurrencia de dos requisitos, a saber: 1) El retiro voluntario del trabajador con más de 15 años de servicios; y, 2) El cumplimiento de la edad de 60 años.

Esta constituyó un derecho consagrado en favor del trabajador para garantizar el derecho a su pensión más no una sanción para el empleador. Así las cosas, tenemos que la pensión sanción se mantuvo incólume hasta cuando se expidió la Ley 100 de 1993 en cuyo artículo 133 hizo referencia al tema que para lo que interesa a este recurso no es del caso entrar a precisar, salvo para resaltar que normas posteriores a la Ley 171 de 1961 y anteriores a la citada Ley 100 de 1993 no se ocuparon del tema y, en consecuencia, continuó vigente.

Esto significa que una y otra pensión son diferentes, tanto en los motivos que originan su reconocimiento y pago como en la exigencia de los requisitos que se previeron para el efecto. Luego menciona y copia apartes de las sentencias de esta Sala del 12 de marzo de 2003 y 16 de marzo de 2005, radicaciones 19.026 y 24012, y prosiguió diciendo: “Tenemos entonces que la pensión proporcional de jubilación no es la misma pensión sanción así estén incluidas en una misma disposición, lo que indica que si no estamos en presencia de una pensión sanción, lo estamos ante una pensión de jubilación que, como tal, se encuentra regulada por normas que le son propias y que en el transcurso del tiempo han sido modificadas o derogadas, como en efecto ocurrió con la pensión de jubilación proporcional que contemplaba el inciso 2° de la Ley 161 de 1971, la cual fue derogada posteriormente antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993, por medio de la Ley 71 de 1988.

No obstante la claridad de lo antes expuesto, el ad quem consideró en la sentencia objeto de impugnación, que la pensión de jubilación solicitada por el demandante es la misma pensión sanción. En resumen señala el fallo en varias de sus apartes lo siguiente: que la Ley 50 de 1990 no derogó la pensión sanción prevista en el artículo 8° de la ley 171 de 1961 respecto de los trabajadores oficiales; y que la demandante tiene derecho a la pensión restringida de jubilación de que trata el artículo 8° de la ley 171 de 1961.

Así pues, si el ad quem estimó que la pensión de jubilación proporcional solicitada por la parte actora es la misma pensión sanción, tenemos que si se parte de una premisa equivoca, la conclusión también lo es, porque son diferentes los regímenes legales que las han consagrado, modificado y derogado, puesto que la pensión pretendida fue derogada por disposiciones posteriores, siendo en consecuencia inaplicable, a pesar de que ad quem se basó en ella para confirmar la condena impartida contra mi representada.

En primer lugar, es preciso recordar que la Ley 71 de 1988 estableció en su artículo 11 textualmente que “Esta ley y las Leyes 33 de 1973, 12 de 1975, 4 de 1976, 44 de 1980, 33 de 1985, 113 de 1985 y sus Decretos reglamentarios, contienen los derechos mínimos en materia de pensiones y sustituciones pensionales y se aplicarán a favor de los afiliados de cualquier naturaleza de las entidades de previsión social, del sector público en todos sus niveles y de las normas aplicables a las entidades de previsión social del sector privado, lo mismo que a las personas naturales y jurídicas, que reconozcan y paguen pensiones de jubilación, vejez e invalidez”, y segundo lugar señaló en el artículo 13 que “La presente Ley rige a partir de su sanción y deroga todas /as disposiciones que le sean contrarias”.

En consecuencia, de la trascripción de los artículos citados emerge con claridad, que a partir de la expedición de la Ley 71 de 1988, los derechos pensionales son únicamente los consagrados en esa ley y además, los contemplados en las leyes 33 de 1973, 12 de 1975, 4ª de 1976, 44 de 1980, 33 de 1985, 113 de 1985 y sus decretos reglamentarios.

Es preciso advertir entonces que ninguna de las referidas leyes ni sus decretos reglamentarios hicieron salvedad alguna respecto a la pensión de jubilación de que trataba el inciso segundo del artículo 8° de la Ley 171 de 1961, lo cual nos indica que la tal disposición fue derogada tácitamente y salió del ámbito jurídico a partir de la expedición de la tantas veces citada Ley 71 de 1988 y, es ahí justamente cuando el ad quem se equivocó, al no advertir que la pensión restringida de jubilación objeto de demanda y de condena había sido derogada.

Así las cosas, como quiera que la pensión solicitada por el actor es la pensión restringida de jubilación pero no la pensión sanción, el régimen legal aplicable en su favor no era el ya derogado como equivocadamente aplicó el juez de alzada, sino el de la Ley 71 de 1988 y la referida en su artículo 11 de la Ley 33 de 1985 cuyo artículo 1° estableció para los trabajadores oficiales el derecho a la pensión de jubilación previa acreditación del tiempo de servicios y edad exigidos.

Y debe ser así, por cuanto el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 garantizó a los servidores del sector privado y oficial que reúnan las condiciones allí señaladas, el derecho a pensionarse con el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.” VII. SE CONSIDERA Como el cargo está dirigido por la vía directa, los supuestos fácticos establecidos por el juez colegiado se mantienen incólumes, ellos son: que el demandante trabajó para la accionada entre el 17 de abril de 1972 y el 16 de noviembre de 1991, es decir por un tiempo superior a 15 años; que se retiró voluntariamente en la última fecha citada, y que cumplió 60 años el 10 de diciembre de 2003, pues nació el mismo día y mes de 1943.

Ahora bien, la censura señala como principal error jurídico cometido por el ad quem, el haber dejado de aplicar los artículos 11 y 13 del de la Ley 71 de 1988, y como consecuencia de ello aplicó indebidamente los artículos 8° de la Ley 171 de 1961 y 17 del Acuerdo 049 de 1990, buscando que en sede de casación esta Sala de la Corte, haga claridad sobre dos aspectos: el primero, relacionado con que la pensión de jubilación proporcional o restringida solicitada por la actora, no es la misma pensión sanción a que se refiere el sentenciador de segundo grado en su decisión; y el segundo, relativo a que a diferencia de las pensiones originadas en despidos injustificados, la restringida por retiro voluntario fue derogada tácitamente y desapareció del panorama jurídico por virtud de la expedición Ley 71 de 1988, es decir antes de que entrara en vigencia la Ley 100 de 1993.

En lo relacionado con el primer aspecto jurídico planteado, y analizadas en su conjunto las consideraciones de la decisión impugnada, el Tribunal en parte alguna confunde las situaciones que consagra el artículo 8° de la Ley 171 de 1961, sobre las pensiones que regula, directamente proporcionales a la plena, es decir, las derivadas de despidos sin justa causa, con 10 o más de 15 años de servicios, y las que tienen su génesis en el retiro voluntario del servidor con más de 15 años de trabajo.

Al respecto, el juzgador de segundo grado es claro y contundente cuando afirma y precisa que el actor está pidiendo y tiene derecho a la pensión restringida de jubilación por retiro voluntario después de 15 años de servicio. Sobre el segundo aspecto, no tiene fundamento el planteamiento de la censura, en el sentido de que el Tribunal no podía cimentar su decisión en una norma legal derogada para el momento del retiro del demandante -16 de noviembre de 1991-, refiriéndose al inciso 2º del artículo 8º de la Ley 171 de 1961, cuando sostiene que “Si después del mismo tiempo (o sea 15 años de servicio) el trabajador se retira voluntariamente, tendrá derecho a la pensión pero sólo cuando cumpla sesenta (60) años de edad”, que en su criterio fue derogado tácitamente por la Ley 71 de 1988, en razón a que a partir de su expedición “los derechos pensionales son únicamente los consagrados en esa ley y además, los contemplados en las leyes 33 de 1973, 12 de 1975, 4ª de 1976, 44 de 1980, 33 de 1985, 113 de 1985 y sus decretos reglamentarios”, argumentando que no se dejó a salvo la pensión restringida de jubilación. Lo anterior, en virtud de que tal derogatoria no se presenta en los términos propuestos en el recurso, es decir, a partir de la expedición de la Ley 71 de 1988, por las siguientes razones: En primer lugar, el artículo 3º de la Ley 153 de 1887 advierte que “Estimase insubsistente una disposición legal por declaración expresa del legislador, o por incompatibilidad con disposiciones especiales posteriores, o por existir una ley nueva que regula íntegramente la materia a que la anterior disposición se refería”.

En segundo término, el artículo 8° de la Ley 171 de 1961, que es una norma especial, no aparece expresamente derogado por la Ley 71 de 1988; ni tácitamente en la medida que del tenor literal de esta última, no se desprende que la disposición que le antecede le sea contraria, puesto que esta nueva ley a cambio de excluir un determinado derecho pensional, su contenido está orientado a armonizar las distintas leyes o reglamentaciones a fin de compendiar el mínimo de derechos y garantías en materia de pensiones y sustituciones pensionales, manteniendo en pura lógica jurídica vigentes las pensiones de jubilación directamente proporcionales a la plena que creó el aludido artículo 8° de la Ley 171 de 1961; como tampoco la citada Ley 71 de 1988 reguló completamente el tema de las pensiones causadas por un despido injustificado después de 10 o 15 años de servicio o por retiro voluntario del trabajador con más de 15 años de labores, requisitos que hacen especial la prestación pretendida.

Así las cosas, para la fecha de terminación del contrato de trabajo del demandante, no estaba derogada la pensión restringida de jubilación que se depreca; teniendo toda la razón el ad quem en lo relacionado con ordenamiento legal que gobierna el caso, que no es otro que el artículo 8° de la Ley 171 de 1961 vigente para el sector oficial, incluso después de la promulgación de la Ley 50 de 1990, a lo que se agrega que en el sub judice no tiene aplicación el artículo 133 de la Ley 100 de 1993, pues para el momento en que se produjo el retiro voluntario del actor, no estaba vigente.

En consecuencia, el Tribunal no cometió los errores jurídicos que le enrostra la censura y por lo tanto el cargo no prospera. Sin costas en el recurso extraordinario, por cuanto no hubo réplica a la demanda de casación. En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida por Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 17 de febrero de 2006, en el proceso ordinario adelantado por el señor ERNESTO SALAZAR BUSTAMANTE contra la CAJA DE CRÉDITO AGRARIO, INDUSTRIAL Y MINERO - EN LIQUIDACIÓN-.

Sin costas en el recurso extraordinario. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLIQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ GUSTAVO JOSE GNECCO MENDOZA CARLOS ISAAC NADER EDUARDO LOPEZ VILLEGAS FRANCISCO JAVIER RICAURTE GOMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DIAZ MARIA ISMENIA GARCIA MENDOZA Secretaria PAGE 12