SALA DE CASACIÓN LABORAL República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia EXP. 29424 SALA DE CASACIÓN LABORAL DR. LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ Magistrado Ponente Radicación N° 29424 Acta N°. 82 Bogotá D.C, veintitrés (23) de noviembre de dos mil seis (2006) Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por MIRYAM PEÑA ORTEGA, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, el 8 de febrero de 2006, en el proceso que la recurrente le sigue a la entidad BANCO DE COLOMBIA S.A. -BANCOLOMBIA S.A.-.

I.

ANTECEDENTES La citada accionante demandó en proceso laboral a la sociedad BANCO DE COLOMBIA S.A., procurando se le declarara la existencia de un contrato de trabajo a término indefinido, que tuvo vigencia por espacio de 23 años, 10 meses y 21 días, equivalentes a 1.245 semanas, en forma ininterrumpida, entre el 10 de abril de 1972 y el 1° de marzo de 1996, al igual se declare que el empleador solamente cotizó para los riesgos de invalidez, vejez y muerte a partir del 1° de noviembre de 1982, y que por ello es responsable del pago de la pensión de jubilación "al tenor de lo consagrado en el artículo 260 del C.L., en concordancia con el art. 8° de la Ley 171 de 1961" por no haber efectuado aportes durante más de 10 años que se equiparan a 548 semanas; y como consecuencia de lo anterior, se le condene a que "realice el pago de la totalidad de los aportes correspondientes a la Seguridad Social", que fueron dejados de cancelar al Instituto de Seguros Sociales, junto con los intereses capitalizables de esas sumas, desde cuando se incurrió en la "mora" y hasta cuando se cubra el pago correspondiente, conforme lo previsto en la Ley 100 de 1993, debiéndose disponer que esos aportes se hagan en el monto equivalente a salarios mínimos legales vigentes para la época de su desvinculación, y a la cancelación de una multa del 5% mensual de los saldos impagados, en los términos señalados en el artículo 23 de la citada ley de seguridad social.

Subsidiariamente pretende el reconocimiento y pago de la "PENSION SANCION" al tenor de lo ordenado "por el artículo 260 del C.P.L. (sic), en concordancia con el artículo 8° de la Ley 171 de 1961", a partir del 19 de abril de 2002, cuando cumplió 50 años de edad, cuyo monto será en el mismo número de salarios mínimos mensuales, devengados para la época del retiro de la institución bancaria, la indemnización moratoria según lo regulado en el artículo 1° del Decreto 797 de 1949, la indexación y las costas.

Esgrimió como hechos que fundan sus pedimentos, que prestó servicios al banco demandado en forma ininterrumpida, entre el 10 de abril de 1972 al 1° de marzo de 1996, esto es, por un lapso de 23 años, 10 meses y 21 días, que equivalen a 1.245 semanas laboradas; que por motivos que desconoce no se le afilió al sistema general de pensiones del Instituto de Seguros Sociales, desde la misma fecha de su vinculación; que sólo a partir del 1° de noviembre de 1982 y hasta su retiro definitivo se le afilió al ISS, alcanzando únicamente 649 semanas cotizadas; que confrontado con el tiempo trabajado, el ente accionado le adeuda lo correspondiente a las restantes 548 semanas de aportes pensionales; que para el momento en que se produjo la afiliación, tenía más de 10 años y 6 meses de servicios al banco, y por ende cualquier derecho pensional estaba a cargo del empleador, conforme lo consagrado en el artículo 61 del Acuerdo 224 de 1966 aprobado por el Decreto 3041 de igual año; que de acuerdo a la doctrina y la jurisprudencia de la Corte, el patrono que "hubiera dejado de realizar los aportes pensionales de sus empleados por más de diez años, se hace acreedor a la misma sanción establecida en el artículo 8°de la Ley 171 de 1961, por lo cual debe de pagar los dineros correspondientes a la Pensión a partir del cumplimiento de los cincuenta años de edad", a los cuales arribó el 19 de abril de 2002 por haber nacido el mismo día y año de 1952; que como no es posible una conmutación pensional con el ISS, la entidad bancaria debe cubrir los aportes que generen la pensión "en dinero en efectivo"; que con el proceder de su empleador ha sufrido perjuicios irremediables, dado que no ha podido entrar a disfrutar de la pensión de vejez, aún con el lleno de los requisitos al haber laborado por más de 1000 semanas y tener 50 años de edad, debiéndose resarcir los mismos, siendo su liquidación "de acuerdo con la indemnización moratoria"; que el accionado se comprometió mediante lo pactado en la convención colectiva de trabajo al pago de la totalidad de los aportes, correspondientes a salud y pensión, además que éstos son de obligatorio cumplimiento por disponerlo así el artículo 72 de la Ley 90 de 1946; que en aquellas regiones del país donde el sistema de seguridad social no hubiere asumido el riesgo, las prestaciones continuarán a cargo de los empleadores en beneficio de los trabajadores; y que ha elevado distintas peticiones que le han sido resueltas negativamente.

II. RESPUESTA A LA DEMANDA La entidad convocada al proceso, al dar contestación a la demanda, se opuso al éxito de las pretensiones; en relación con los hechos, aceptó el vínculo laboral, la fecha de ingreso, la no afiliación del demandante al ISS desde la fecha de inició de labores, aclarando que ello obedeció a la imposibilidad de hacerlo, como quiera que esa entidad de seguridad social aún no tenía cobertura en la zona del Tolima, y por tanto se afiliaron los trabajadores una vez el ISS comenzó actividades en el respectivo municipio, así mismo dijo ser cierto que la afiliación del actor ocurrió en el año 1982, y que éste presentó varias reclamaciones que se le negaron, y respecto de los demás supuestos fácticos, adujo que unos no eran tales, que otros no le constaban y que los restantes no eran ciertos; propuso como excepciones las de inexistencia de la obligación, prescripción, pago, compensación, buena fe y cosa juzgada.

Argumentó en su defensa que no existe obligación alguna a cargo del banco demandado, dado que durante la ejecución del contrato y a la terminación del mismo, se le canceló a la demandante todos los salarios y prestaciones a que podía tener derecho; que los aportes para invalidez, vejez y muerte o pensión se hicieron a partir de la fecha en que el Instituto de Seguros Sociales inició labores en el Municipio de Líbano, que fue el lugar donde la actora laboró; que como ésta fue afiliada el día "1° de enero de 1982", no tenía los 10 años de servicios de que trata el artículo 61 del Acuerdo 224 de 1966 aprobado por el Decreto 3041 de 1966, quedando cualquier obligación pensional a cargo exclusivo del ISS; que en el caso de la pensión sanción no se reúnen ninguno de los requisitos legales para su procedencia, como son la falta de afiliación al sistema de seguridad social y el despido sin justa causa, pues la afiliación al ISS se cumplió una vez se dio la cobertura en el sitio de trabajo, y el contrato de trabajo fue terminado por mutuo acuerdo mediante la celebración de una conciliación. III.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Civil del Circuito de Líbano - Tolima, conoció de la primera instancia y le puso fin a través de la sentencia calendada 15 de julio de 2004, en la que declaró la existencia del contrato de trabajo entre las partes, con una vigencia del 10 de abril de 1972 al 29 de febrero de 1996, negó las pretensiones incoadas tanto principales como subsidiarias, y condenó en costas a la demandante.

IV. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Apeló la parte actora y el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, declaró desierto el recurso por no estar sustentado en tiempo y pasó a resolver el grado de jurisdicción de la consulta, para lo cual profirió la sentencia que data del 8 de febrero de 2006, en la que confirmó la decisión de primer grado íntegramente y se abstuvo de imponer costas en la alzada.

El ad quem luego de verificar que la accionante laboró para el banco demandado efectivamente 23 años, 10 meses y 19 días, entre el 10 de abril de 1972 al 29 de febrero de 1996, estableció que la afiliación de ésta al sistema de seguridad social del ISS en pensiones, tuvo ocurrencia el 1° de octubre de 1982, esto es, 10 años después de haber ingresado a trabajar.

En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal textualmente se sustenta en lo siguiente: "( ) Está debidamente acreditado que la demandante prestó sus servicios al demandado desde el 10 de abril de 1972 hasta el 29 de febrero de 1996 esto es, 23 años, 10 meses y 19 días, así lo aceptó el banco al contestar el libelo. También está acreditado que el banco demandado afilió a la demandante a la seguridad social en pensiones al I.S.S. el 1° de octubre de 1982 (fl. 226), esto es, 10 años después de haber ingresado a laborar.

Reclama la actora por la mora en la afiliación a la seguridad social en pensiones, el pago total de los aportes causados en dicho interregno con los intereses respectivos y una multa del 5%. Al respecto debe señalarse que ninguna obligación le asiste al demandado frente a la reclamación de la demandante, dado que el no pago de aportes pensionales por parte del banco demandado no obedeció a voluntad suya, sino al hecho de no existir cobertura por parte del I.S.S. en el municipio en el cual laboraba el actor (sic), la cual solo se inició a partir del 1° de junio de 1988 tal como lo informó la mencionada entidad en oficios de folios 226 y 228".

Transcribió apartes de lo dicho por la Corte en sentencia del 9 de junio de 2000 y continuó diciendo: "(…) Así las cosas no le asiste razón a la demandante en su reclamación, por lo que se mantendrá la negativa del a quo frente a estas peticiones. En cuanto a la declaratoria solicitada en el numeral 2° del acápite de peticiones ha de decirse que no ha de prosperar, dado que para la fecha de presentación de la demanda (mayo 15 de 2003), la demandante a pesar de contar con más de 20 años de servido, no cumplía con el requisito de la edad exigida para acceder a la pensión de jubilación consagrada en el artículo 1° de la Ley 33 de 1985, esto es, 55 años de edad, pues solo contaba con 50 años teniendo en cuenta que nació el 19 de abril de 1952, por ende se trata de una petición anticipada.

En cuanto a la pensión sanción solicitada ha de señalarse que se requiere que se cumplan tres requisitos a saber: haber laborado el trabajador durante más de 10 años, no haber sido afiliado a la seguridad social en pensiones y ser despedido sin justa causa; basta que falte uno solo de tales requisitos para que no se genere el derecho a pensión sanción. En el caso que ocupa la atención de la Sala, la demandante laboró durante más de 20 años al servicio del demandado, lo que permite afirmar que por el tiempo de servicio no se le frustró el derecho a la pensión de jubilación respectiva luego no tiene asidero jurídico la petición de pensión sanción que se solicita en esta demanda”.

Reprodujo un pasaje de la sentencia de la Corte del 31 de julio de 2003 radicado 20304, y concluyó: "( ) Como si fuera poco, falta también el segundo requisito exigido por el articulo 133 de la ley 100 de 1993 relacionado con el despido injusto toda vez que según el acta de conciliación de folios 3 y 4, el contrato de trabaja que existía entre las partes terminó por mutuo acuerdo".

V. RECURSO DE CASACION: Inconforme con la anterior determinación, la parte demandante interpuso el recurso extraordinario y pretende según se lee en el alcance de la impugnación, que se CASE la sentencia del Tribunal, en cuanto confirmó la decisión absolutoria de primer grado, y sede de instancia que la Corte “confirme el numeral primero …. y se revocarán los numerales 2 y 3 de la sentencia del a-quo, para condenar al Banco demandado conforme las pretensiones principales y la once de las subsidiarias demandadas (que corresponde a las costas y agencias en derecho)", y agregó que "Respecto de las demás pretensiones, la actora desiste de estas”.

Y subsidiariamente, la censura pretende que “en virtud de la función y finalidad de la casación, prevista en los arts. 365 del CPC y el art. 51 del D.2651 de 1991 en analogía con los arts. 86 y 145 del CPT: es decir como fuente de unidad de jurisprudencia laboral, se condene a la demandada al pago de la pensión de jubilación hasta tanto sea asumida por el ISS la de vejez, obligándose a la demandada a continuar cotizando al ISS, como lo prevé los arts. 259 y 260 del CST en concordancia con la L. 90 de 1946 art. 76 y el D. 3041 de 1966 art. 60, las cotizaciones pendientes de pago para la pensión de vejez indicadas en la demanda” (resalta la Sala).

Finalmente solicitó se provea lo que corresponda por costas. Con tal propósito invocó la causal primera de casación laboral, contemplada en el artículo 60 del Decreto 528 de 1964 modificado por el artículo 7° de la Ley 16 de 1969 y formuló dos cargos que merecieron réplica, los cuales se estudiaran en conjunto, por estar orientados por la misma vía, denunciar normas similares, acudir a igual argumentación demostrativa y perseguir idéntico fin.

VI. PRIMER CARGO Acusó la sentencia recurrida de violar por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea de la ley, respecto de los artículos “9, 72 y 76 L. 90 de 1946; Art. 12 L. 6/1945, Arts. 1º L. 72 de 1947, Arts. 1, 2, 3, 4° a 19, 193, 259, 260 y 267 del C.S.T., Art. 8° L. 171 de 1961, Art. 1° Acuerdo 224 de 1966 I.S.S. (1° del D. 3041 de 1966), art. 5 DL. 1695 de 1960, Art. 1 Lit. b) del acuerdo 029 de 1983 aprobado por el D. 1900 de 1983, art. 19 D. 2665 de 1989, ART. 17 ACUERDO 49 /1990 aprobado por el D. 758/1990, acuerdo 29 de 1985 ISS. aprobado por el D. 2879 de 1985, acuerdo 224 de 1966 ISS aprobado por D. 3O41 DE 1966 art. 60, Art. 2° del D.L. 433 de 1971, Arts. 1º, 6º, 7º, 8º, 133 y 134 D. 1650 de 1977, Arts. 28 y 57 Acuerdo 044 de 1989 ISS.

(art. 1° del D. 758 de 1990), Parágrafos 1) y 2) del art. 37 L 50 1990, arts. 11, 36, 288 y 289 L. 100 1993, Arts. 1º, 3° y 6° D. 813 1994, 1° del D. 1160 1994, art. 21 D. 1118 1995, art. 1 D. 2143 de 1995, art. 25, 48 y 53 C.N., arts. 3, 14 y 17 L. 153 1887, art. 5 L. 57/1887, arts. 1887, 1613, 1614, 1626, 1649, 1666, 1668 del C.C.C..” Para la demostración del cargo se efectuaron los siguientes planteamientos: “(…) Para que sea viable el ataque de la sentencia por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea y en razón a que la sentencia impugnada se edifica sobre jurisprudencias de esta H.H. Corte, se aceptan los presupuestos fácticos establecidos por el tribunal respecto a que, la demandante trabajó para la demandada en forma permanente y continúa un total de 23 años 10 meses y 21 días para un total de 1245 semanas, habiendo ingresado a laborar el 10 abril/1972 hasta el 29 febrero/1996.

Que la actora nació el 19 de abril de 1952 habiendo cumplido los 50 años de edad el 19 abril de 2002. Que en el municipio del Líbano, (Tolima) al inicio de la relación laboral la demandada no afilió a la trabajadora ni le pagó al ISS. las cotizaciones de seguridad social por los riesgos de invalidez, vejez, enfermedad y muerte por no tener cobertura dicho instituto en esta zona del país. Que el ISS. extendió y atendió la cobertura de la seguridad social para la cual fue creada en el municipio del Líbano (Tolima) a partir deL 1 de junio 1988.

Que la actora fue afiliada al sistema de seguridad social por la patronal el 1 octubre/1982. Folios 226 y 228. Para lo del cargo, el Tribunal al proferir la sentencia impugnada vulneró la ley del trabajo de seguridad social, al negarle el derecho a la actora, en cuanto que su expatrón debía cancelarle las cotizaciones causadas en su relación laboral pero no pagadas al ISS. para así completar su tiempo de cotizaciones hasta mínimo las 1000 semanas, como ordena el art. 12 del acuerdo 049 de 1990 aprobado por el D.758 de 1990, violó el art. 37 de la Ley 50 de 1990 parágrafos 1) y 2), que modifica al art. 257 (sic) del CST y que disponía: cuando el trabajador esté afiliado al ISS pero no alcance a completar el número mínimo de semanas que le da derecho a la pensión de vejez, bien porque el Instituto no hubiere ampliado la cobertura en la zona respectiva o por omisión de empleador, desde el inicio o durante la relación laboral el empleador pagará el valor de las cotizaciones que faltaran al lSS para que el trabajador adquiera el derecho proporcional de la pensión de vejez.

Parágrafo 2) En cualquiera de los eventos previstos en el presente artículo el empleador podrá conmutar la pensión con el ISS. El tribunal interpretó erróneamente tales normas al concluir equivocadamente que no existía obligación de la patronal demandada para cubrir dichas cotizaciones, en razón a que en la zona de trabajo, el municipio del Líbano, no existía cobertura del ISS para ese entonces, y que además, la empleadora no cotizó las semanas comprendidas entre la fecha de ingreso el 10 abril 1972 y hasta el 1 de octubre de 1982, fecha que inicia cobertura el ISS en dicho municipio, porque no existía norma legal que la obligara.

La anterior conclusión no es acertada, por cuanto sí existía la norma que la obligaba a pagar las cotizaciones en tales condiciones, al momento de la reclamación, los arts. 193 y 259 del CST. inicialmente y posteriormente el art. 36 (sic) L. 50 de 1990, y que en razón al principio de los derechos adquiridos y al régimen de transición previsto en el art. 36 de la L. 100 de 1993, del que gozaba la actora, le debieron ser aplicados, para acceder al pago de tales cotizaciones al ISS. y así completar e! requisito mínimo de las 1000 semanas de cotización. La sentencia impugnada es violatoria a la ley de seguridad social, por cuanto interpreta erróneamente lo ordenado por el art. 76 de la L. 90 de 1946 y los arts. 60 y 61 de! acuerdo 224 de 1966 aprobado por el D.3041 de 1966, así como los arts 193 y. 260 del CST, pues aceptando que la demandada afilió al régimen de seguridad social a la demandante 10 años después de haber ingresado a laborar, el 1 de octubre de 1982, y que el ISS asumió y extendió su cobertura a dicho municipio (El Líbano) a partir del 1 de Junio de 1988, es decir después de haber laborado para la misma empresa mas de 16 años, concluyó erróneamente que la demandada no tenía obligación de pagar las cotizaciones al ISS porque la ley no la obligaba, lo cual va en contra vía al texto normativo indicado, que señala la obligación patronal de asumir esta carga prestacional hasta tanto el ISS. asuma el pago del riesgo pensional, luego no es cierto que la norma la exonere cuando el espíritu de la misma es totalmente opuesta, debiéndose concluir que si existe la obligación del pago de las cotizaciones pendientes de pago y garantizar el derecho pensional.

Para llegar a esta conclusión errática, el tribunal en su interpretación y conclusión en esta situación, le da un significado interpretativo legal diferente al que quiso la ley en el art. 259 del CST. En efecto, dicha norma determina, que hasta tanto el ISS asumiera tal carga pensional las prestaciones patronales continuaban a cargo de los empleadores obligados, entre ellas la pensión de jubilación, pero no, que no quedaba obligado al reconocimiento del mismo.

Luego sí no existía cobertura de protección por el ISS en la región donde laboraba la demandante, ello no significaba que se le desconociera el derecho pensional a la demandante, ni que la demandada se sustrajera por mandato de la ley al pago de las cotizaciones, todo lo contrarío, el espíritu de la ley, es proteger al trabajador, como parte débil del proceso, no desprotegerlo en estas condiciones, es decir, no desfavorecerlo ni hacerle las condiciones mas difíciles, sino garantizarle las condiciones de tiempo y cotización, para el pleno disfrute de la pensión a la que tiene derecho, luego de más de 20 años de trabajo y haber cumplido sus 50 años de edad, y en este caso, la garantía es que la demandada cancele las cotizaciones pendientes para completar las 1000 semanas y hacerse acreedora a su pensión por el ISS., como es la filosofía de dicha normatividad, como bien lo establecía en ese momento el art. 37 de la L. 50 de 1990.

En conclusión, el que no hubiese cobertura del ISS para la región donde la demandada tenía oficinas y donde trabajaba la actora, era por atención y derechos médicos, mas no la exclusión de afiliación por los riesgos de invalidez, vejez y muerte y mucho menos la exoneración de afiliación y pago de las cotizaciones para pensión, como lo ordena el art. 1 del D.3041 de 1966 al aprobar el acuerdo del ISS No. 224 de 1966 en lo previsto en los arts. 1 y el art. 76 de la L. 90 de 1946, al disponer que el patrono debe responder por el derecho de pensión de jubilación del trabajador hasta tanto el ISS asuma el riesgo, cuando el trabajador no haya sido afiliado por no existir cobertura del ISS en la región donde el afiliado preste sus servicios, y que el trabajador goza de este derecho si lleva una antigüedad de más, o menos de 10 años de vinculación laboral con un mismo patrono con capital superior de $800.000.oo.

El error del tribunal surge, al negar e! derecho sin considerar esta preceptiva y que de haberlo superado hubiera concluido en la obligación de la demandada no solo de la afiliación, sino también de pensionar o de pagar las cotizaciones causadas a la demandante y debidas en el curso de la relación laboral y completar las semanas pendientes para el disfrute de su pensión de vejez.

Contrario a lo expuesto por el tribunal en la sentencia que expone para su conclusión, también es cierto que la Corte Suprema de Justicia, en Casación Radicación 6508 5 NOV./1976 y 10805 SEPT. 22/1998, expuso otra jurisprudencia contraria a la expuesta por el Tribunal y diametralmente opuesta, accediendo al derecho en caso similar al que nos ocupa..”.

VII. SEGUNDO CARGO Atacó la sentencia del ad quem de violar por la vía directa, en el concepto de infracción directa, respecto de los artículos “4º, 9º, 71 y 72 del Código Civil, 5º de la Ley 57 de 1887 y 52 del Código de Régimen Político y Municipal, los Arts. 1, 2, 3, 4, 259, 260 y 261 del CS. T., Arts: 3º y 76 de la L. 90 de 1946 y el art. 60 del D. 3041 de 1960.

La infracción directa de las disposiciones legales mencionadas llevó al sentenciador a aplicar indebidamente los artículos 1º y 14 de la Ley 33 de 1985”. En la sustentación del cargo, el recurrente propuso la siguiente argumentación: “(….) 1. El tribunal al establecer que no obstante la demandante contar con mas de 20 años de servicios, es decir, mas de 1200 semanas de servicios y 50 años de edad no cumplía con el requisito de la edad de 55 años de edad que establece el art. 1 de la L. 33 de 1985 para acceder a al pensión de jubilación. El tribunal erróneamente llega a esta conclusión, por demás ilegal, aplicando Indebidamente la ley, en razón a que siendo la demandante una trabajadora particular, vinculada por intermedio de contrato Individual de trabajo a una sociedad bancaria comercial de orden privado y, cuya relación legal está sometida al régimen trabajadora particular, debió haberle aplicado el régimen legal individual y sustantivo previsto en los arts. 1, 2, 3, 4, 5, 259 y 260 del CST. y no el de trabajadora oficial o empleada pública, que no lo es, para aplicarle erróneamente el régimen legal de pensiones para éstos, previsto por el art. 1 de la L. 33 de 1985.

Debido a este error y confusión, de aplicación indebida de la ley, el tribunal concluyó erradamente, que la actora por no tener 55 años de edad no era beneficiaria del régimen legal previsto en el art. 259 y 260 del CST. También erró respecto que la edad de 50 años no lo es, siéndolo, para hacerse beneficiaria de la pensión de jubilación del régimen privado para trabajadores particulares, en la situación del art. 260 del CST. y concluye erradamente que a la trabajadora debe aplicársele el régimen del art. 1 de la L. 33 de 1985, confundiendo el régimen de trabajadores oficiales con el de particulares, cuando la actora es trabajadora particular y no oficial vulnerando por aplicación indebida de la ley los arts. 1, 2, 3, 4, 259 y 260 del CST. que es el régimen legal al que está sometida su situación. Si el tribunal hubiese aplicado correctamente la norma de los arts. 1, 2, 3, 4, 5, 259, y 260 del CST. hubiera concluido que la demandante es una trabajadora particular, que su patrón es una sociedad de derecho privado, que está vinculada por contrato individual de trabajo y que sus relaciones legales esta sometidas al régimen legal privado del Código Sustantivo del Trabajo por disposición de los D. 2663 y 3743 de 1950 y no por normas de trabajadores oficiales, como es la L. 33 DE 1985 y como lo ordena el art. 4 del CST., al disponer que los trabajadores oficiales y empleados públicos se regirán por estatutos especiales y no por el Código Sustantivo del Trabajo.

Además de lo anterior, hubiese concluido, que la demandada si debe pagar las cotizaciones adeudadas por seguridad social al ISS y que la edad de la demandante para acceder al derecho pensional de jubilación del régimen privado es 50 años de edad, por haber laborado permanentemente mas de 15 años al servicio de una sola empresa con capital superior a $800.000.oo, y haberse retirado voluntariamente, como bien lo ordena el art. 260 CST.

Pero además que la extensión y asunción de servicio del régimen de seguridad social de pensión por el ISS., se produjo en el sitio de trabajo de la actora, 15 años después de su vinculación, como lo prevé el art. 76 del L. 90 de 1946 y el D. 3041 de 1966 art 60, debiendo haberse compartido la pensión entre demandada e ISS. o pagado las cotizaciones a dicho Instituto para hacer efectivo el derecho pensional de la demandante.

Por lo expuesto, ruego se case la sentencia impugnada en los términos del alcance de la impugnación y se evite una gran injusticia contra una ciudadana trabajadora decente que le ha hecho bien al país con mas de 1200 semanas de trabajo, 54 años de edad y hoy desprotegida del único patrimonio que hereda un trabajador después de mas de 20 años de trabajo, desempleada y sin opción de empleo, su mínima pensión de jubilación o de vejez”.

VIII. REPLICA A su turno la réplica arguyó como deficiencia técnica, que como la demandante prestó servicios hasta el 29 de febrero de 1996, su situación está inmersa en lo regulado por la Ley 100 de 1993, y por tanto debió denunciarse los artículos 17 y 26 de ese ordenamiento que gobiernan la obligación patronal del pago de cotizaciones.

Expuso que el Tribunal no cometió ninguno de los yerros jurídicos enrostrados, por cuanto le asiste razón en sus inferencias, en la medida que no hay disposición alguna dentro de la normatividad que verdaderamente gobierna la situación de la actora, que imponga al empleador, en las regiones donde no funcionaba el ISS, la obligación de pagar las cotizaciones de vejez, y por tanto al no haber cobertura en el municipio del Líbano (Tolima) antes de 1982, no era posible cancelar aportes por los trabajadores que laboraban en esa zona.

Añadió que de otro lado, el ISS no está habilitando legalmente para recibir cotizaciones extemporáneas a nombre de la demandante, por no ser parte en el proceso, además que por remontarse esos aportes al año 1982 hacía atrás, su exigibilidad está prescrita. Por último, adujo que a contrario de lo sostenido por el recurrente, el juez colegiado aplicó el artículo 76 de la Ley 90 de 1946, al haber concluido que la entidad accionada no tenía la obligación de pagar cotizaciones ni pensión respecto de la actora, y que lo de la aplicación indebida de los artículos 1º y 14 de la Ley 33 de 1985, es intrascendente “porque la aquí accionante jamás pidió pensión de jubilación” a la edad de los 50 años, y de aceptarse se estaría variando el “petitum inicial”, a más que en el régimen del seguro social también se pensionan las mujeres a los 55 años de edad, y en estas circunstancias como lo concluyó el ad quem la petición deviene anticipada, a lo que se suma que siendo el verdadero pedimento la “pensión sanción”, no hay lugar a esta prerrogativa por haber prestado servicios la demandante por más de 20 años y haber sido afiliada a la seguridad social, tan pronto había obligación legal de hacerlo.

IX. SE CONSIDERA Sea lo primero advertir, que no le asiste razón a la réplica en lo que atañe al reproche técnico que le atribuyó a los cargos, en el sentido de que la proposición jurídica es incompleta por no haberse denunciado las normas sobre cotizaciones del seguro de vejez en vigencia de la Ley 100 de 1993. Lo anterior obedece a que el conjunto normativo que se acusó en extenso, constituye los preceptos legales sustantivos que en sentir de la censura son los que gobiernan la situación pensional de la demandante, y aunque muchas de esas disposiciones no hayan sido mencionadas expresamente por el fallador de alzada, lo cierto es que las aplicó al negar tanto el derecho al pago de cotizaciones como al disfrute de la pensión que consideró era la implorada, como por ejemplo las que rigen el régimen de prima media, aún fueran anteriores a la nueva ley de seguridad social, y que por tanto son base esencial del fallo impugnado; y en estas condiciones, queda satisfecho el cometido del literal a) numeral 5° del artículo 90 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, que señala que la demanda de casación debe contener el precepto legal sustantivo transgredido, máxime que conforme a lo reglado en el numeral 1° del artículo 51 del Decreto 2651 de 1991 adoptado como legislación permanente por el artículo 162 de la Ley 446 de 1998, se morigeró sustancialmente la exigencia en relación a este requisito.

Superado lo anterior, como se puede observar, el ataque está orientado básicamente a determinar, que el banco demandado tiene la obligación de “pensionar o de pagar las cotizaciones causadas a la demandante y debidas en el curso de la relación laboral y completar las semanas pendientes para el disfrute de su pensión de vejez”, por cuanto la entidad incumplió con afiliar a la accionante al Instituto de los Seguros Sociales, desde la misma fecha en que comenzó a laborar y sólo lo hizo después de que la trabajadora contaba con más de 10 años de servicios, y que por consiguiente, en criterio del censor, el riesgo de vejez sigue a cargo del empleador hasta que el ISS lo asuma.

El primer cargo apunta a establecer, como primera medida que las cotizaciones del tiempo en que el Instituto de Seguros Sociales no había ampliado la cobertura en la zona respectiva, para el caso el municipio del Líbano, el empleador las deberá cancelar al Instituto de Seguros Sociales, conforme lo dispuesto en los artículos 193 y 259 del Código Sustantivo del Trabajo, 12 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de igual año, y 37 de la Ley 50 de 1990 que modificó el artículo 267 del C.S.T., aplicables por virtud del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 que cobija a la actora; y en segundo término, que el empleador “debe responder por el derecho de pensión de jubilación del trabajador hasta tanto el ISS asuma el riesgo”, dado que al momento en que fue afiliada la accionante, tenía más de 10 años de vinculación laboral.

De igual modo, el segundo cargó está encauzado a acreditar que el derecho a la pensión de jubilación que le asiste a la demandante, lo es conforme a los artículos 259 y 260 del C.S. del T. y no del artículo 1º de la Ley 33 de 1985 como lo concluyó equivocadamente el sentenciador de segundo grado, pues su condición es la de una trabajadora particular y no oficial.

Por consiguiente, los yerros jurídicos que le endilga el recurrente a la sentencia impugnada, giran en torno a dos tópicos: (I) el que atañe al cubrimiento de cotizaciones para completar el número mínimo de semanas cotizadas para poder acceder la demandante a una pensión de vejez; y (II) el reconocimiento de una pensión plena de jubilación a cargo del empleador, hasta tanto la pensión sea asumida por el Instituto de Seguros Sociales, aspecto último que como se verá a continuación tiene estrecha relación con el contenido litigioso del proceso, esto es, lo que constituya el petitum de la demanda genitora con respecto a la causa petendi o causa para pedir invocada, de lo cual depende que esta aspiración pueda ventilarse o no a través de esta acción judicial.

Comenzando por el último punto, que está ligado al alcance subsidiario de la impugnación, en el cual se solicitó que “en virtud de la función y finalidad de la casación, prevista en los arts. 365 del CPC y el art. 51 del D.2651 de 1991 en analogía con los arts. 86 y 145 del CPT: es decir como fuente de unidad de jurisprudencia laboral, se condene a la demandada al pago de la pensión de jubilación hasta tanto sea asumida por el ISS la de vejez, obligándose a la demandada a continuar cotizando al ISS, como lo prevé los arts. 259 y 260 del CST en concordancia con la L. 90 de 1946 art. 76 y el D. 3041 de 1966 art. 60, las cotizaciones pendientes de pago para la pensión de vejez indicadas en la demanda” (resalta la Sala); para desestimar esta parte de la acusación, basta con decir como lo puso de presente la réplica, que el Tribunal no pudo incurrir en ningún error jurídico, porque revisadas las pretensiones de la demanda con que se dio apertura a la presente controversia, que no fueron objeto de reforma alguna dentro las oportunidades procesales correspondientes, en momento alguno se solicitó el reconocimiento de una pensión plena de jubilación a cargo del empleador demandado, con fundamento en la no afiliación de la demandante al Instituto de Seguros Sociales en el periodo comprendido entre el 10 de abril de 1972 y el 1º de octubre de 1982.

Ciertamente, la declaración de que el accionado BANCO DE COLOMBIA S.A., es responsable del pago de lo que la parte actora denominó como “Pensión de jubilación por Invalidez, Vejez y Muerte” por no haber realizado los aportes correspondientes al ISS durante más de 10 años, equivalentes a 548 semanas (ordinal “2” que se repitió, pero que corresponde al “4” del acápite de “DECLARACIONES”, folio 15 cuaderno del Juzgado); está referida es a la súplica subsidiaria de la “PENSION SANCION” demandada en los numerales “9” y “10” de las peticiones del libelo demandatorio (folio 16 ibídem); toda vez que en ninguna de las cuatro peticiones principales se implora pensión alguna, y tanto en la declaración en comento como en los pedimentos subsidiarios se alude es a la “pensión sanción” prevista en la “Ley 171 de 1961”, lo cual tiene soporte en lo narrado en el hecho noveno (9) de la demanda que reza: “HECHOS.- (……) 9.- De acuerdo a la jurisprudencia y a Doctrina de la Corte Suprema de Justicia, se ha sostenido que en los casos en que el empleador, hubiere dejado de realizar los aportes pensionales de sus empleados por más de diez años, se hace acreedor a la misma sanción establecida en el artículo 8º de la Ley 171 de 1961, por lo cual debe de pagar los dineros correspondientes a la Pensión a partir del cumplimiento de los cincuenta años, beneficio al cual se hizo acreedora desde el día 19 de abril de 2.002, puesto que nació el día 19 de abril de 1952”.

(resalta la Sala). De suerte que, conforme se formularon las pretensiones de la demanda inicial, numeradas del 1° al 12, que comprenden las declaraciones y las peticiones principales como subsidiarias, que por demás son confusas, se deja al descubierto que el derecho pensional reclamado en subsidio de la cancelación o cubrimiento de los aportes por 548 semanas de la relación laboral con intereses y una multa del 5% mensual de los saldos dejados de pagar mes a mes, no es otro que la pensión sanción consagrada en el artículo 8º de la Ley 171 de 1961.

De ahí que, ninguna de las peticiones tanto principales como subsidiarias del libelo introductorio, así como los supuestos fácticos en que se apoyan, apuntan a obtener la pensión plena de jubilación a cargo del empleador hasta tanto el ISS reconozca la pensión de vejez, no obstante también se evoque en ciertos pasajes el artículo 260 del C.S.T..

En efecto, las pretensiones demandadas en el escrito introductorio son del siguiente tenor: “1.- DECLARACIONES.- 1.- Que se declare que entre la Señora MYRIAM PEÑA ORTEGA, y la empresa BANCO DE COLOMBIA, BANCOLOMBIA, Sucursal del Líbano Tolima, existió un Contrato de Trabajo a término indefinido, el cual fue cumplido en todas sus partes por la demandante y con todos los elementos esenciales que a dicha figura jurídica le asigna el artículo 23 del Código Sustantivo del trabajo. 2.- Se declare que en total mi poderdante MYRIAM PEÑA ORTEGA, laboró para la demandada BANCO DE COLOMBIA, 23 años, 10 meses y 21 días, equivalentes a 1.245 semanas, en forma ininterrumpida, contrato que fue iniciado el día 10 de abril de 1972 y terminó el día 01 de marzo de 1.996. 3.- Que se declare, que el BANCO DE COLOMBIA, sucursal del Líbano Tolima, adeuda la totalidad de los aportes a la Seguridad Social de la Señora MYRIAM PEÑA ORTEGA, correspondientes a Invalidez, Vejez y Muerte, también llamados aportes pensionales, por no pago de los aportes correspondientes a 548 SEMANAS, en razón a que durante el tiempo de la relación laboral por un término total de 1.245 semanas, solamente le realizó aportes pensionales por Invalidez, Vejez y muerte, al INSTITUTO DE LOS SEGUROS SOCIALES, entre el día 01 de noviembre de 1.982, y el día 01 de marzo de 1.996, dejando sin aportar entre el 10 de abril de 1.972 y el 30 de octubre de 1.982. 2 (sic) Se declare que la demandada BANCO DE COLOMBIA, sucursal del Líbano Tolima, se sustituyó en la responsabilidad del pago de la Pensión de jubilación por Invalidez, Vejez y Muerte, de la Señora MYRIAM PEÑA ORTEGA, al tenor de lo consagrado en el artículo 260 del C. L., en concordancia con el art. 8º de la Ley 171 de 1961, por no haber realizado los aportes correspondientes al I.S.S., durante más de 10 años, equivalente a 548 semanas.

Como consecuencia de las anteriores declaraciones, ordenar al demandado a: COMO PRINCIPALES: 5.- Ordenar al BANCO DE COLOMBIA, a que realice el pago de la totalidad de los aportes correspondientes a la Seguridad Social de la Señora MYRIAM PEÑA ORTEGA, correspondientes a Invalidez, Vejez y Muerte, correspondientes a 548 semanas dejadas de pagar al INSTITUTO DE LOS SEGUROS SOCIALES. 6.- Se ordene el pagos (sic) los intereses capitalizables, de dichas sumas, desde la fecha en que se incurrió en la mora, y hasta que se realice los pagos correspondientes, de acuerdo a lo contemplado en la Ley 100 de 1993. 7.- Se ordene que dichos aportes sean realizados en el monto equivalente en salarios mínimos legales vigentes al momento del retiro de la Señora MYRIAM PEÑA ORTEGA de la Institución Bancaria. 8.- Se le condene a pagar la multa del 5% mensual de los saldos dejados de pagar mes a mes, desde que se inicio la mora en el pago de los aportes hasta que se realice el pago de los mismos, dicha sanción la establece la Ley 100 de 1993, en su artículo

23. EN FORMA SUBSIDIARIA.- 9.- PENSION SANCION.- De igual forma y como consecuencia de los anteriores se le ordene a BANCO DE COLOMBIA, sucursal del Líbano Tolima, el pago de la pensión sanción, al tenor de lo ordenado por el artículo 260 del C.P.L., en concordancia con el artículo 8º de la Ley 171 de 1961, y la Sentencia de la Corte Suprema de Justicia, reconocimiento y pago que debe realizar la demandada a mi poderdante MYRIAM PEÑA ORTEGA, desde el día 19 de abril de 2.002, fecha en que cumplió (50) cincuenta años de edad, puesto que nació el día 19 de abril de 1.951. 10.- Se le ordene al BANCO DE COLOMBIA, que el reconocimiento de la Pensión Sanción de la Señora MYRIAM PEÑA ORTEGA, se haga en el mismo número de salarios mínimos mensuales que devengaba al momento de retirarse de la Institución Bancaria. 11.- Se le condene al pago de las costas, gastos correspondientes y a las agencias en derecho. 12.- Se aplique la cláusula de indemnización moratoria correspondiente en los términos del decreto 797 de 1.948 (sic), art. 1º, junto con la indexación pertinente”.

(resalta la Sala, folios 15 y 16 del cuaderno del Juzgado). De tal modo que, mirando la demanda inicial en su contexto, permite advertir que la supuesta obligación de la accionada de reconocer a la demandante una pensión plena de jubilación, que es uno de los ejes centrales del ataque, no fue fijada por ninguno de los litigantes, como parte integrante de la controversia, precisamente por no estar enlistada en las pretensiones demandadas, ni derivarse de la causa petendi, y admitirlo ahora en sede de casación, comportaría la variación del petitum demandatorio, lo cual chocaría con los principios de contradicción, congruencia y defensa, además que daría lugar a la violación del debido proceso, al no brindarse la oportunidad a la demandada de controvertir desde el comienzo de la litis esa súplica y su fundamento, exponer su punto de vista al respecto y ejercitar su defensa, ya sea en la contestación al libelo o al proponer excepciones.

Cabe traer a colación lo sostenido por la Corte en relación a esta temática, en sentencia del 10 de marzo de 1998 radicado 10.439, oportunidad en que se dijo: "( ) El derecho de defensa y el debido proceso exigen que la relación jurídica procesal quede delimitada al inicio en el juicio. Es por eso que el demandante al elaborar su demanda laboral debe ser cuidadoso no solo al formular las pretensiones, sino de manera muy especial al presentar los hechos que constituyen la causa petendi.

Si bien las falencias en cuanto a las primeras pueden ser reparadas en los juicios del trabajo por el juzgador de primer grado, en desarrollo de la facultad extrapetita, a condición de que los hechos que les sirven de apoyo hayan sido planteados y discutidos en juicio, no puede ese mismo funcionario, ni ningún otro, corregir el rumbo del proceso trazado por el accionante, alterando la causa petendi en que éste fincó su acción".

En tales circunstancias, resulta inane que la Sala frente a lo planteado en los cargos, se adentre en el estudio del reconocimiento de una posible pensión plena de jubilación a cargo de la entidad bancaria, por haberse afiliado a la demandante al sistema de seguridad social después de 10 años de servicios, por motivo que como se explicó esta clase de pensión no aparece demandada en el proceso, lo que trae consigo que el alcance de la impugnación de la demanda de casación, en lo que incumbe a lo pretendido subsidiariamente, sea inapropiado.

Consecuente con lo expresado y conforme lo sostiene la réplica, lo inferido por el Tribunal en relación a los presupuestos para acceder a una pensión de jubilación en los términos del artículo 1º de la Ley 33 de 1985 y el no cumplimiento de los requisitos allí previstos en relación con la accionante, independiente de su acierto o no, es de todos modos intrascendente en la medida que ello no hace parte de las peticiones con las cuales se trabó la litis.

Pasando a la pensión sanción que de manera subsidiaria se está demandando (peticiones 9 y 10), es de acotar que la Corte quedó impedida para abordar su estudio, primeramente porque el recurrente limitó el recurso extraordinario a las “pretensiones principales y la once de las subsidiarias demandadas”, ésta última que se contrae a las “costas, gastos correspondientes y a las agencias en derecho”, según lo dijo en el alcance de la impugnación; en segundo término, en vista a que a reglón seguido la censura manifestó que “Respecto de las demás pretensiones, la actora desiste de estas”; y en tercer lugar, dado que en la sustentación de los cargos no se atacó ninguna de las dos conclusiones que le sirvieron al Tribunal para despachar desfavorablemente la súplica de la pensión sanción, cuales son que era improcedente la misma habida consideración que “la demandante laboró durante más de 20 años al servicio del demandado, lo que permite afirmar que por el tiempo de servicios no se le frustró el derecho a la pensión de jubilación respectiva luego no tiene asidero jurídico la petición de pensión sanción que se solicita en esta demanda” y que “Como si fuera poco, falta también el segundo requisito exigido por el artículo 133 de la ley 100 de 1993 relacionado con el despido injusto toda vez que según el acta de conciliación de folios 3 y 4, el contrato de trabajo que existía entre las partes terminó por mutuo acuerdo”.

Así las cosas, la discusión en sede de casación queda reducida a los pedimentos principales de la demanda primigenia, identificados bajo los ordinales “5”, “6”, “7” y “8”, y que corresponde al primer punto de la inconformidad de la censura, que tiene que ver con la cancelación de los aportes para pensión a favor de la actora y que se remontan al período trabajado con anterioridad al 1º de octubre de 1982, junto con los intereses que se hubieran podido causar, su pago en un monto equivalente a salarios mínimos vigentes al momento en que se produjo la desvinculación de la trabajadora de la entidad bancaria y una multa del 5% mensual sobre los saldos dejados de sufragar mes a mes.

Pues bien, al haberse optado por la vía directa los siguientes supuestos fácticos establecidos por el juzgador de alzada quedan incólumes: que la demandante laboró para el banco demandado del 10 de abril de 1972 al 29 de febrero de 1996, esto es, por espacio de 23 años, 10 meses y 19 días; que a la trabajadora el 1º de octubre de 1982, se le afilió al sistema de seguridad social en pensiones del ISS, después de 10 años de prestación de servicios; y que en el lugar de trabajo de la actora que lo fue el municipio de Líbano Tolima, antes del año 1982 no había cobertura del ISS, pues ese Instituto solo inició actividades en tal zona el 1º de junio de 1988.

Como es sabido la cobertura del Instituto de Seguros Sociales en el territorio colombiano fue gradual, por virtud de que si bien en un comienzo estuvo a cargo del empleador todo lo relacionado a la materia pensional, posteriormente con el régimen de transición de las pensiones de jubilación, se fue subrogando el riesgo en la medida que el cubrimiento se extendiera a los distintos lugares de prestación de servicios, ello con el objeto de que dicha carga prestacional fuera asumida conforme a la Ley y los reglamentos emitidos por el mismo Instituto, en los términos del artículo 259 del Código Sustantivo de Trabajo.

En tales condiciones, el grado de responsabilidad del empleador depende de la zona geográfica en la que se ejecuta el contrato de trabajo, pues al no existir cobertura en una región por no haberse llamado a inscripción y consecuencialmente obligación de afiliar a los trabajadores, no es dable hablar de incumplimiento u omisión del patrono, y mucho menos de mora en el pago de aportes.

De acuerdo con lo dicho, la postura del recurrente no tiene sustento, cuando pretende fundar la reclamación de la cancelación de aportes dejados de efectuar para los primeros años de la relación laboral en una aparente “mora”, dado que como se puede ver en el sitio de trabajo de la accionante para esa época, no había aún cubrimiento y por ende en el asunto a juzgar no existía la posibilidad de cotizar para el riesgo de vejez, máxime que la cobertura vino a entrar en vigor en la zona respectiva tiempo después. Bajo esta órbita, el pronunciamiento jurisprudencial citado por el Tribunal que data del 9 de junio de 2000 radicado 13347 y reiterado en casación del 31 de enero de 2003 radicación 18999, se encaja perfectamente al caso en estudio, oportunidad en la cual esta Corporación puntualizó: “(…) Sin embargo, a pesar de lo infundado de la acusación, la Sala debe anotar que el razonamiento que se hace en la sentencia cuestionada para denegar los pedimentos de la demanda, es acertado, en el sentido de que durante el tiempo en que el trabajador comenzó a desarrollar sus actividades en el municipio de Santa María (Boyacá), no existía obligación del empleador de afiliarlo al I.S.S., por no haberse extendido su cobertura a esa localidad.

Por lo tanto, si esos presupuestos fácticos no se discuten en el recurso extraordinario acorde con la vía de ataque utilizada, resulta equivocado concluir como lo pretende hacer ver el recurrente, que el empleador y mucho menos, el I.S.S., tengan que responder por unas cotizaciones que no hizo durante un determinado lapso de tiempo, fundado, nó en una actitud renuente o caprichosa de su parte, sino en virtud a razones de tipo legal que le impedían cancelarle la afiliación por no haberse extendido la cobertura del I.S.S. a aquella población del país donde fue enviado el actor a prestar los servicios durante varios años”.

De otro lado, tampoco tiene asidero que la censura se apoye para demandar el pago de los mencionados aportes, en lo señalado en los parágrafos 1º y 2º del artículo 37 de la Ley 50 de 1990, que modificó el artículo 267 del Código Sustantivo de Trabajo, que a su vez había sido subrogado por el artículo 8º de la Ley 171 de 1961, puesto que al estar circunscrito lo allí regulado a la pensión proporcional de jubilación después de 10 y 15 años de servicio, para los eventos en los cuales el trabajador no esté afiliado al Instituto de Seguros Sociales “ya sea porque dicha entidad no haya asumido el riesgo de vejez”, o por omisión del empleador, pero que además dicho trabajador haya sido despedido sin justa causa luego de 10 o 15 años de labores o se retire voluntariamente después de 15 años de servicio; esta normatividad en definitiva no es aplicable a la demandante, por cuanto su desvinculación tuvo ocurrencia bajo el imperio de la Ley 100 de 1993, que extinguió la figura de la cotización sanción. En efecto, el parágrafo 1º del referido artículo 37 de la Ley 50 de 1990, que reza: “En aquellos casos en que el trabajador esté afiliado al Instituto de Seguros Sociales pero no alcance a completar el número mínimo de semanas que le da derecho a la pensión mínima de vejez, bien porque dicho instituto no hubiera ampliado su cobertura en la zona respectiva o por omisión del empleador, desde el inició o durante la relación laboral, el empleador pagará el valor de las cotizaciones que faltaren al Instituto de Seguros Sociales para que el trabajador adquiera el derecho proporcional a la pensión de vejez”, desapareció del ámbito jurídico con la entrada en vigencia del artículo 133 de la Ley 100 de 1993, conforme esta Sala de la Corte lo dejó sentado en sentencia del 6 de octubre de 1999 radicado 11747, donde sostuvo: “(…) Antes de resolver el punto, debe partirse de la base, que en el caso que ocupa la atención de la Sala, las partes no discuten que el contrato de trabajo terminó durante la vigencia de la Ley 100 de 1993, como tampoco que la atendible al trabajador de autos es el artículo 133 de tal codificación, cuya aplicación indebida por parte del ad quem pregona la censura.

Ahora bien encuéntrase dicho que desde hace buen tiempo, que la normatividad analizada (ley 100 de 1993), consagró un sistema general de pensiones donde resulta obligatoria o forzosa la afiliación de todas las personas vinculadas mediante contrato de trabajo, salvo para aquellas excepciones establecidas en el artículo 279 de ese mismo ordenamiento; de tal suerte, que no puede haber duda, en cuanto a que el cumplimiento de sus preceptos rige con aquél carácter a partir de su misma vigencia, afectando o cobijando, por supuesto, íntegramente, las situaciones que se consolidaron con posterioridad al 1° de abril de 1994.

Con ese entendimiento de la norma, que es la que corresponde a su verdadera inteligencia, precisase, que la llamada tuvo una consagración legal efímera en el parágrafo del artículo 37 de la Ley 50 de 1.990, por cuanto desapareció muy rápidamente a tres años largos con la entrada en vigencia del artículo 133 de la Ley 100 de 1993, que expresamente subrogó aquella disposición, al disponer ésta que aquella, trayendo, además toda una nueva redacción que cobija la materia tratada, relativa a la pensión sanción. Esta nueva preceptiva eliminó, pues, el derecho que reclama el impugnante, a lo cual debe estarse, dado que constituye criterio imperante de interpretación aquél, según el cual, se estima insubsistente una disposición legal por existir una ley nueva que regule íntegramente la materia a la que la anterior disposición se refería, tal como lo estable el artículo 3º de la Ley 153 de 1887.

Definitivamente, una lectura juiciosa al texto del artículo 133 de la ley 100 pone de presente que los despidos efectuados después del 1° de abril de 1994, por un empleador que cumplió cabalmente con las obligaciones de afiliación oportuna y cotizaciones al sistema de seguridad social, debidamente acreditadas en juicio, no quedan afectados con la posibilidad de pensión sanción ni cotización sanción, por haber quedado, como se dijo, extinguidas ambas; la primera, desde luego, en la medida en que se haya dado cumplimiento a la ley en los términos vistos; la segunda, por haber desaparecido totalmente del ámbito jurídico, si se tiene en cuenta que en la ley 100 de 1993 se suprimió ese último derecho como norma positiva, sin que en ninguna otra disposición de tal codificación quedase expresamente consagrada la mencionada obligación patronal de continuar aportando”.

Así las cosas, es claro, que el Tribunal no pudo incurrir en ninguno de los yerros endilgados por la censura, e interpretó y aplicó correctamente la ley, al considerar que la entidad demandada no tenía la obligación de pagar los aportes que de tiempo atrás le fue imposible cubrir por falta de cobertura en el lugar de trabajo de la demandante, en la forma que se reclaman a través de esta acción, valga decir, con el objeto de completar el número mínimo de semanas exigido por los reglamentos del ISS, a título de cotización sanción, y con ello acceder la actora a la pensión de vejez a que pudiera tener derecho.

En consecuencia, los cargos no pueden prosperan. De las costas del recurso extraordinario, serán a cargo de la recurrente, toda vez la acusación no salió avante y hubo replica. En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, el 8 de febrero de 2006, en el proceso adelantado por MIRYAM PEÑA ORTEGA contra la sociedad BANCO DE COLOMBIA S.A. -BANCOLOMBIA S.A.-.

Costas del recurso de casación a cargo de la demandante. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLIQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ GUSTAVO JOSE GNECCO MENDOZA CARLOS ISAAC NADER EDUARDO LOPEZ VILLEGAS FRANCISCO JAVIER RICAURTE GOMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DIAZ MARIA ISMENIA GARCIA MENDOZA Secretaria. PAGE 31