29418(26-01-07) — Corte Suprema

29418(26-01-07)Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2007

Magistrado ponente: Luis Javier Osorio Lopez

De qué trata

Tema: RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA INDIRECTA » ERROR DE HECHO - En el recurso de casación para que se configure el yerro fáctico es indispensable que venga acompañado de las razones que lo demuestran y que su existencia aparezca notoria, protuberante y manifiesta Tesis: «Se comienza por recordar que de acuerdo con lo normado en el artículo 7° de la ley 16 de 1969, que modificó el 23 de la ley 16 de 1968, el error de hecho para que se configure es indispensable que venga acompañado de las razones que lo demuestran, y a más de esto, como lo ha dicho la Corte, que su existencia aparezca notoria, protuberante y manifiesta, y provenga de la falta de apreciación o errada valoración de una prueba calificada». LABORAL INDIVIDUAL DE SERVIDORES PÚBLICOS » TRABAJADORES OFICIALES » CONTRATO DE TRABAJO, CONTRATO REALIDAD » ELEMENTOS ESENCIALES » SUBORDINACIÓN » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Error de hecho del ad quem al considerar que no estaba demostrado el elemento de subordinación en el contrato de trabajo, dado que no valoró que los documentos relativos a los turnos de trabajo, demostraban la imposición y el cumplimiento o acatamiento de un horario, lo cual indudablemente indica un sometimiento o dependencia para con la entidad demandada, así si hubiera analizado los cuadros de turnos y como se realizó la labor hubiera determinado que en ellos se evidencia sin hesitación alguna la indicación de una subordinación jurídica o dependencia de índole laboral Tesis: «Entonces, al estar fuera de controversia el primer y tercer elemento de todo contrato de trabajo, la Sala a continuación se adentra en el análisis de los elementos probatorios denunciadas, en lo que tiene que ver con el otro elemento de la subordinación jurídica. Pues bien, la colegiatura efectivamente no apreció los documentos obrantes a folios 37 a 78 del cuaderno del Juzgado, que corresponden a los denominados “CUADRO DE ROTACION MENSUAL DE TURNOS - ISS SECCIONAL TOLIMA” o “TURNOS PEDIATRIA”, del servicio de pediatría de las Clínicas Manuel Elkin Patarrollo y El Limonar, suscritos en su mayoría por el coordinador de pediatría, el subgerente de servicios de salud y el jefe de recursos humanos del ISS y/o el gerente de la IPS en la ciudad de Ibagué, atinentes a mensualidades de los años 1998, 1999, 2000 y 2001, donde claramente se observa la distribución de turnos identificados con letras así: M "7 am - 1 pm"; T "1 pm - 7 pm"; N "7 pm - 7 am"; D "7 am - 7 pm"; R o U"7 am - 1 pm" (tratamiento pacientes en urgencias); S "7 am - 1 pm" (manejo de neonatos); además refleja la programación de: J "JUNTA MEDICA"; C "COMPENSATORIO"; G "CONSULTA PROGRAMA CANGURO"; LM "TALLER DE LACTANCIA"; PM "TALLER PREVENCION DEL MALTRATO"; y de otro lado licencias de maternidad, vacaciones o descansos; y en estas circunstancias se deja al descubierto que la demandante que aparece allí relacionada tenía una asignación especial de turnos de trabajo. En efecto, a título de ejemplo para el mes de enero de 2001 (folio 37 ibídem) a la actora se le asignaron los siguientes turnos, destacando los días de la semana como "L, M, MI, J, V, S, D" e identificando el respectivo turno con las horas a prestar servicio, de la siguiente manera: semana del 1 al 7: L -1: 7 am - 7 pm, M -2: 1 pm - 7 pm; semana del 8 al 14: MI -10: 1pm - 7 pm, J -11: 7 pm -7 am, V -12: 1 pm - 7 pm, D -14: 7 am - 7 pm; semana del 15 al 21: M -16: 1pm - 7 am, J -18: 1pm - 7 pm; semana del 22 al 28: M -23: 7 pm a 7 am, J -25: 1 pm - 7 pm, S -27: 7 pm - 7 am; y semana del 29 al 31: M -30: 1 pm - 7 pm..; y en similares términos en la documental restante obrante de folios 38 a 78 ídem, se indicaron los distintos turnos a cumplir para cada semana por el personal de pediatría, entre los cuales como se dijo está la demandante, conforme a la descripción atrás mencionada, de cuya valoración es dable inferir que en cumplimiento de las funciones de médico pediatra, la Doctora Gloria Esperanza Monroy Gallego, estaba sometida a un horario de trabajo y que éste le era impuesto por las directivas del Instituto demandado. Adicionalmente, es de agregar que en el documento de relación de turnos de enero de 2000 folio 45, se dejó la anotación de que a la accionante se le reconocía "3 días de descanso por resolución", lo cual está acorde con lo informado a ésta por la Coordinadora Pediatría en la misiva "No. 73510 P 081" de folio 35, también denunciada por el censor y calendada 22 de diciembre de 1999, que en su parte pertinente reza "La siguiente para comunicarles que en el cuadro de turnos del mes de Enero tienen tres días de descanso según la circular 348 de la presidencia del Seguro Social". La anterior omisión del fallador de alzada en su actividad probatoria, de dejar de apreciar los documentos en comento relativos a los turnos de trabajo, que en puridad de verdad demuestran la imposición y el cumplimiento o acatamiento de un horario por parte de la accionante, lo cual indudablemente indica un sometimiento o dependencia para con la entidad demandada, desvirtúa la afirmación contenida en la sentencia impugnada, en el sentido de que "en el proceso no obra prueba de ninguna índole que determine de manera fehaciente que la demandante estuvo subordinada". Acerca de las documentales obrantes a folios 30, 31, 32 y 33, también acusadas por el censor, que corresponden a la información sobre el no recibo de órdenes de servicio sin código del médico, la advertencia de la obligación de diligenciar la contra referencia para poder atender pacientes, el instructivo de la presidencia del ISS para gestión de jornadas de trabajo, y la citación de reuniones del servicio de pediatría, respectivamente; si bien pueden individualmente considerarse en un principio como instructivos para el cumplimiento del objeto del contrato de prestación de servicios dentro de un vínculo de naturaleza civil o independiente, al examinarlas en conjunto con los cuadros de rotación mensual de turnos atrás descritos, para el caso en particular, se traducen sin hesitación alguna en indicativas de una subordinación jurídica o dependencia de índole laboral. [...] De ahí que, al no ser posible desconocer la contundente prueba documental que da fe del estricto cumplimiento de un horario de trabajo en la ejecución de labores de la demandante, en la modalidad de turnos programados, en e pago de un salario como retribución de acuerdo a lo ya analizado, y que tal situación no fue establecida en la decisión atacada, por virtud de la falta de valoración de esas probanzas, y la equivocada apreciación de los demás medios probatorios reseñados, se concluye que el Tribunal incurrió en los errores de hecho atribuidos con la connotación de manifiestos. Por consiguiente, al haber errado el juez colegiado en su actividad de valoración probatoria, el cargo está llamado a prosperar y habrá de casarse la sentencia impugnada, salvo en cuanto absolvió de la condena por indemnización moratoria, dado que en sede de instancia la Corte arribaría a la misma conclusión del Tribunal aunque por razones distintas, al encontrar que en la presente actuación no se vislumbra circunstancia alguna que permita inferir que la entidad demandada obró de mala fe, cuando se abstuvo de considerar el nexo como de carácter laboral y pagar las acreencias cuyo reconocimiento a favor de la actora a través de la instauración de esta acción se están ordenando. Ciertamente, resulta claro, que la entidad tenía la convicción de que la relación estaba regida por un nexo distinto al de un contrato de trabajo, lo que aparece respaldado con los varios contratos de prestación de servicios que se suscribieron para vincular a la demandante como médico especialista en pediatría y que obran en el plenario, en cuyos acuerdos el ISS estimó que estaba amparada por disposiciones administrativas, en especial por el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, situación que sólo se vino a definir al resolverse el fondo de esta litis; y por ende la discusión por parte de dicho Instituto en relación con la existencia del contrato de trabajo, así finalmente no estuviera la razón de su parte, hace que su conducta deba justificarse para ubicarlo dentro del terreno de la buena fe. Lo anterior hace innecesario el estudio del primer cargo, por cuanto tiene el mismo alcance y por tanto persigue igual cometido». LABORAL INDIVIDUAL DE SERVIDORES PÚBLICOS » TRABAJADORES OFICIALES » CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS - La autorización prevista en el numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 para celebrar contratos de prestación de servicios ante la insuficiencia en la planta de personal es por el término estrictamente indispensable para ejecutar el objeto contractual convenido, si se desborda dicha transitoriedad, es necesario que se contemplen en la respectiva planta los cargos necesarios para desarrollarlo Tesis: «Adicionalmente es del caso hacer énfasis, en que la aportación al proceso de contratos celebrados con base en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, no descarta de plano la existencia de un contrato de trabajo, tal como lo dejó sentando esta Corporación en sentencia del 28 de julio de 2004 radicado 21491, oportunidad en la cual puntualizó: "(....) Sobre este tópico comporta recordar lo que de manera reiterada ha expresado esta Corporación en cuanto a que la sola presencia en el proceso de los contratos celebrados por la accionada con fundamento en la figura nominada en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993 no descarta, de plano, la existencia de un contrato de trabajo, así como tampoco permite sostener, por esa sola circunstancia, que tal deducción constituya una equivocación protuberante. Así lo aseveró esta Corporación en la sentencia del 11 de Diciembre de 1997 (Rad. 10153) y lo reiteró en la sentencia del 22 de Marzo de 2000 (Rad. 12960), donde dijo: «En efecto. No es materia de discusión que entre los contratos que la ley califica como administrativos que pueden celebrar las entidades oficiales se encuentra el de prestación de servicios; pero del hecho de hallarse consagrado legalmente este contrato, no se deriva la facultad de utilizarlo cuando se trata de relaciones laborales, puesto que en todos los casos en que los servicios personales al Estado o a una entidad descentralizada, o en los que la participación directa o indirecta de aquél sobrepasa los porcentajes indicados en la misma ley, son prestados por un ser humano de manera subordinada, se está, sin discusión posible, ante una relación de trabajo gobernada por una relación legal y reglamentaria o mediante un contrato de trabajo, de acuerdo con lo que determine la Constitución Política, o la ley cuando ella directamente no lo establece. “Como es sabido, en Colombia siempre ha sido la regla general de vinculación con la administración pública, central o descentralizada, la relación legal y reglamentaría, que da lugar a que surja la figura del funcionario o empleado público. Relación laboral no regulada por un contrato de trabajo, en la que legalmente se fijan las condiciones generales que regirán los servicios personales que la nación, los departamentos, los municipios y las entidades descentralizadas por servicios reciben y remuneran. Empero, desde la expedición del Decreto Legislativo 2350 de 1944, se contempló la posibilidad de que excepcionalmente se dieran con tales personas jurídicas relaciones laborales regidas por contrato de trabajo, por lo que surgió la figura del trabajador oficial. Esta institución se conservó en la Ley 6ª de 1945 e igualmente en los decretos legislativos que sirvieron para expedir el denominado Código Sustantivo del Trabajo. “En la actualidad la distinción entre empleados públicos y trabajadores oficiales aparece expresamente prevista en la Constitución Política en los artículos 123 y 125, en los cuales a los trabajadores del Estado, o de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios, se les clasifica como servidores públicos; pero se les diferencia de los empleados y de los miembros de las corporaciones públicas; sin que resulte razonable entender que al deferirse a la ley la determinación del régimen «aplicable a los particulares que temporalmente desempeñen funciones públicas», se estuviera facultando a la administración pública para utilizar el contrato administrativo de prestación de servicios como una modalidad de vinculación laboral. “Tal despropósito no resulta de la Constitución, conforme lo explicó la Corte Constitucional en la sentencia C-154 de 19 de marzo de 1997, en la que, siguiendo la doctrina y jurisprudencia laboral al respecto, señala como una característica diferencial del contrato de prestación de servicios la autonomía e independencia de quien los presta; autonomía que contrasta con la subordinación que es propia del contrato de trabajo y de los servicios personales realizados por los funcionarios y empleados públicos en virtud de una relación legal y reglamentaría. “No puede olvidarse que antes de la expedición de la Constitución Política vigente desde 1991, las normas legales diferenciaban los servicios personales subordinados que se prestaban por los empleados o funcionarios de manera permanente y que integraban el servicio civil de la República, de aquellos otros servicios prestados al Estado ocasionalmente, como los cumplidos por peritos; obligatoriamente, como los realizados por los jurados de votación; o temporalmente, como los ejecutados por técnicos y obreros «contratados por el tiempo de ejecución de un trabajo o una obra», quienes, por no hacer parte de sus cuadros permanentes, fueron calificados en los Decretos Leyes 2400 y 3074 de 1968 como «meros auxiliares de la administración». También el Decreto Ley 1042 de 1978 contempla en su artículo 83 la figura de los supernumerarios, que se vinculan para suplir las vacantes temporales de los empleados públicos en caso de licencias o vacaciones, y quienes, por consiguiente, no son otra cosa diferente a empleados que no pertenecen a los cuadros permanentes de la administración. “Quiere lo anterior decir que cuando por razones del servicio sea necesario vincular a alguien para la ejecución de una actividad de carácter permanente del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios, vale decir, una de las funciones que deben ser cumplidas siempre y no de manera puramente transitoria, deberá el nominador, de acuerdo con lo que disponga la ley, nombrarlos previo concurso, o de manera libre, para quienes no son de carrera administrativa, o deberá celebrar el patrono con ellos un contrato de trabajo; mas lo que sí resulta notoriamente improcedente e ilegal, es acudir al contrato administrativo de prestación de servicios para encubrir una relación de trabajo. “Tratándose de relaciones de trabajo, la prevalencia de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de la relación laboral no es una novedad de la actual Constitución Política, sino un principio protector del trabajo humano subordinado, que desde antes de 1991 tenía expresa consagración legal y pleno reconocimiento por parte de la jurisprudencia y doctrina nacionales”». LABORAL INDIVIDUAL DE SERVIDORES PÚBLICOS » TRABAJADORES OFICIALES » CONTRATO DE TRABAJO, CONTRATO REALIDAD » PRESUNCIÓN - Acreditada la prestación personal del servicio, se presume la existencia de la subordinación laboral, por tanto, corresponde al empleador desvirtuarla demostrando que el trabajo se realizó de manera autónoma e independiente Tesis: «Como consideraciones de instancia, a más de las esgrimidas al desatarse el recurso de casación, se ha de acotar que para la configuración del contrato de trabajo se requiere que en la actuación procesal esté demostrada la actividad personal del trabajador a favor de la demandada, y en lo que respecta a la continuada dependencia o subordinación jurídica, que es el elemento característico y diferenciador de toda relación de carácter laboral, no es menester su acreditación con la producción de la prueba apta, cuando se encuentra evidenciada esa prestación personal del servicio, ya que en este evento lo pertinente, es hacer uso de la presunción legal, para el sector oficial la prevista en el artículo 20 del Decreto 2127 de 1945, que consagró “El contrato de trabajo se presume entre quien presta cualquier servicio personal y quien lo recibe o aprovecha; corresponde a este último destruir la presunción”. Lo anterior significa, que a la parte actora le basta con probar la prestación o la actividad personal, para que se presuma el contrato de trabajo y es a la accionada a quien le corresponde desvirtuar dicha presunción con la que quedó beneficiado el servidor». LABORAL INDIVIDUAL DE SERVIDORES PÚBLICOS » TRABAJADORES OFICIALES » CONTRATO DE TRABAJO, CONTRATO REALIDAD » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Se encuentra acreditada la prestación personal del servicio de la trabajadora, por lo que presumiéndose por tanto la subordinación en los términos del artículo 20 del Decreto 2127 de 1945, se tiene que el Instituto demandado conforme con las reglas de la carga de la prueba, no logró destruir dicha presunción, incluso labor ejecutada por la actora lo fue bajo el sometimiento de un horario de trabajo, por lo que está acreditado el contrato de trabajo entre las partes Tesis: «En el sub lite, tal como se dijo en sede de casación, desde un comienzo quedó acreditada la prestación personal del servicio o la actividad desplegada por la accionante; la cual se corrobora con las certificaciones provenientes de la demandada, que obran a folios 25 a 29, 214 y 215 del cuaderno principal, que coinciden en hacer constar que la demandante prestó sus servicios personales en el ISS en la clínica Manuel Elkin Patarrollo Murillo o Clínica del ISS en Ibagué, sin que se hiciere salvedad que esa actividad se prestara por interpuesta persona. Presumiéndose por tanto la subordinación en los términos del mencionado artículo 20 del Decreto 2127 de 1945, se tiene que el Instituto demandado conforme con las reglas de la carga de la prueba, no logró destruir dicha presunción, pues por el contrario las probanzas arrimadas corroboran la estructuración de esa dependencia, acorde con lo que aflora de la realidad de los hechos, debiéndose en el caso particular dar aplicación al principio constitucional de la primacía de la realidad sobre la forma del documento contractual, para establecer la existencia de la relación laboral. Es así que como quedó analizado, pues las pruebas de la rotación mensual de turnos proveniente del ente accionado, muestran que la labor ejecutada por la actora lo fue bajo el sometimiento de un horario de trabajo, incluso cumpliendo turnos nocturnos, lo que riñe con la autonomía o libertad técnica propia de los contratos civiles de prestación de servicios profesionales, en cuanto implica un control de la entidad contratante. Lo anterior está acorde a lo dispuesto por el artículo 1° de la Ley 6° de 1945, norma aplicable a los trabajadores oficiales, que prevé que quien esté sujeto a horarios, reglamentos o control especial del empleador, como lo era el caso de la demandante, según quedó visto al estudiarse el cargo que prosperó, ha de considerarse que presta sus servicios personales a través de un contrato de trabajo. En lo concerniente a esta puntual temática en sentencia del 11 de diciembre de 1997 radicado 10153, esta Sala de la Corte, expresó: “(....) Importa anotar que el Tribunal en la sentencia recurrida asienta que "...no [se] puede pregonar subordinación laboral por el solo hecho de tener que cumplir el actor un horario cuando esta situación deviene del objeto mismo del contrato administrativo..." (folio 468). Esta consideración supone la ignorancia del artículo 1º de la Ley 6ª de 1945, por cuanto en él se dispone que no es contrato de trabajo «el que se celebra para la ejecución de una labor determinada, sin consideración a la persona o personas que hayan de ejecutarlo y sin que éstas se sujeten a horario, reglamentos o control especial del patrono». Frente a tan expreso y claro tenor del artículo no puede razonablemente caber duda de que la obligación que tiene quien presta un servicio personal de cumplir con un horario es signo indicativo de subordinación, en la medida en que sujeta su actividad a las instrucciones que, en lo que tiene que ver con la oportunidad en la cual debe cumplir su labor, le impone quien recibe tal servicio, y, por lo tanto, constituye claro desarrollo de la facultad de someterlo a reglamentos, además de ser una limitación de la autonomía en lo referente a la libre disposición del tiempo que, de igual modo, es manifestación de subordinación laboral, en cuanto implica «control especial del patrono»...”. Y más recientemente en decisión del 8 de febrero de 2006 radicado 25729, esta Corporación, señaló: "(....) Así pues, no hay duda para la Corte que el recurrente tiene razón en lo que atañe con el quinto yerro de hecho que le achaca al juez de la alzada en su tarea de valoración probatoria, el cual aparece evidentemente demostrado, según se ha visto; lo que condujo a la aplicación indebida de los artículos denunciados, tales como, 1º , 2º y 3º del Decreto 2127 de 1945, y en especial del artículo 1º de la Ley 6ª de 1945 que claramente dispone que no es contrato de trabajo “el que se celebra para la ejecución de una labor determinada, sin consideración a la persona o personas que hayan de ejecutarlo y sin que éstas se sujeten a horario, reglamentos o control especial del patrono” (subrayado fuera de texto), a contrario sensu, sí lo es aquél en que a la persona natural se le someta al cumplimiento de un horario, como, se reitera, en efecto aquí ocurrió. Por ello, el fallo habrá de casarse en cuanto negó que las partes estuvieron ligadas por contrato de naturaleza laboral". De suerte que, en este caso particular, reitera, en realidad concurren los elementos esenciales de todo contrato de trabajo previstos en la legislación para los trabajadores oficiales (artículo 2 del Decreto 2127 de 1945); esto es, la actividad personal, la subordinación o dependencia de la trabajadora respecto del empleador Instituto de Seguros Sociales y el salario como retribución de servicios, este último obtenido de las sumas fijadas para cada uno de los contratos de prestación de servicios y su correspondiente promedio mensual». LABORAL INDIVIDUAL DE SERVIDORES PÚBLICOS » TRABAJADORES OFICIALES » CONTRATO DE TRABAJO, CONTRATO REALIDAD » ELEMENTOS ESENCIALES » SUBORDINACIÓN - Acorde a lo dispuesto por el artículo 1 de la Ley 6 de 1945, norma aplicable a los trabajadores oficiales, quien esté sujeto a horarios, reglamentos o control especial del empleador, ha de considerarse que presta sus servicios personales a través de un contrato de trabajo LABORAL INDIVIDUAL DE SERVIDORES PÚBLICOS » TRABAJADORES OFICIALES » INDEMNIZACIONES » INDEMNIZACIÓN MORATORIA POR NO PAGO DE SALARIOS, PRESTACIONES E INDEMNIZACIONES » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Buena fe del empleador al sustraerse del pago de las acreencias Tesis: «Para desatar estos reproches de la apelante, que como se manifestó lo fue la demandada, es suficiente con lo considerado en sede de casación y lo dicho hasta este momento por la Corte actuando como Tribunal de instancia, debiéndose concluir que el vínculo contractual que unió a las partes lo fue de estirpe laboral y que la accionada actuó de buena fe. Aquí es de añadir, que la causación, período liquidado y monto de las acreencias distintas a la sanción moratoria que son objeto de condena en la primera instancia, no fueron materia de cuestionamiento en el recurso de apelación y por ello se mantienen en la forma que están despachadas, pues se repite, la accionada limitó su reproche a la decisión del juez de conocimiento únicamente en lo que se refiere a la declaración de que existió un contrato de trabajo entre las partes y que actuó de buena fe para la no condena a la indemnización moratoria. En estas circunstancias, se confirmará la sentencia de primer grado, en cuanto declaró la existencia del contrato de trabajo entre las partes; condenó al Instituto de Seguros Sociales a las sumas de $6.177.222,57 por auxilio de cesantía, $2.696.666,66 por prima de navidad, $809.000,oo por vacaciones, $809.000,oo por prima de vacaciones y $7.712.466,19 por indemnización por despido injusto; dispuso la absolución de las demás súplicas; y declaró probada parcialmente la excepción de prescripción. Se revocará condena a indemnización moratoria». CONSIDERACIONES I:: Se comienza por recordar que de acuerdo con lo normado en el artículo 7° de la ley 16 de 1969, que modificó el 23 de la ley 16 de 1968, el error de hecho para que se configure es indispensable que venga acompañado de las razones que lo demuestran, y a más de esto, como lo ha dicho la Corte, que su existencia aparezca notoria, protuberante y manifiesta, y provenga de la falta de apreciación o errada valoración de una prueba calificada. En la sentencia acusada, el Tribunal coligió que si bien está demostrado que la accionante prestó sus servicios de manera personal a la entidad demandada durante el tiempo a que se contrae la demanda inicial y que se cancelaba una remuneración mensual, lo cierto es que no quedó acreditado en el proceso el elemento esencial de la subordinación, pues la parte actora no cumplió con la carga procesal de acreditar esa continuada dependencia que es precisamente lo que demarca la diferencia entre una relación laboral y otra regida por contratos de prestación de servicio, cuya comprobación no debe obedecer a especulaciones, y en el sub examine “no obra prueba de ninguna índole que determine de manera fehaciente que la demandante estuvo subordinada”, a más que el clausulado de los contratos suscritos entre las partes, donde no se evidencia que la actora haya sido obligada a celebrarlos, solo establecen “con precisión las obligaciones de la contratista y es así como la cláusula 12º no hace más que prever el desplazamiento de la demandante a otras ciudades para cumplir con el objeto de contrato, pero en manera alguna se puede deducir que ello obedece a subordinación” y de otro lado “los documentos que obran a folios 30, 31 y del 33 al 36, ellos no son más que instrucciones propias para efectos del cumplimiento del contrato como profesional”. El sentenciador de segundo grado para formar su convencimiento examinó los diferentes contratos de prestación de servicios, algunos con adiciones, obrantes en el plenario (folios 79 - 84, 85 – 92, 93 – 100, 101 -107, 108 – 113, 114 – 120, 121 – 127, 128 – 135, 136 – 142, 143 – 149, 150 – 155 y 156 -161 del cuaderno del Juzgado), y las documentales de folio 30, 31, 33 a 36 ibídem, que corresponden a memorandos, citaciones y comunicaciones dirigidos por la accionada a médicos especialistas o generales de la IPS, o directamente a la demandante, para concluir que con los anteriores medios probatorios no se demostraba el elemento de la subordinación jurídica. La censura por el contrario sostiene en esencia que en el proceso obra la prueba de la aludida subordinación a la que estaba sometida la demandante, valga decir, los memorandos relacionados con la prestación del servicio, la citación a reuniones por parte de representantes de la demandada y la imposición de horarios de trabajo por parte del citado Instituto, y que no es otra que la abundante prueba documental que se denunció como dejada de apreciar de folios 30 a 33, 35, 37 a 78, bajo el argumento que de haberse valorado, el juez de apelaciones hubiera concluido que “la demandante no gozaba de autonomía técnica y administrativa para la prestación de sus servicios, amén de que los elementos necesarios para el cabal cumplimiento del contrato los suministra la entidad accionada, imponiendo con su poder subordinante los contratos que debía firmar mi patrocinada”. Así las cosas, los dislates fácticos que le atribuye el censor a la sentencia recurrida, giran en torno a la demostración en el caso en particular del elemento de la subordinación jurídica, a pesar de observarse que el recurrente cae en una inconsistencia al acusar la documental visible a folios 30, 31, 33 y 35 como inapreciada cuando la verdad es que el ad quem si la estimó, a continuación abordará la Sala el estudio del fondo. Como primera medida es de acotar que no es objeto de discusión que la demandante desplegó una actividad personal para la entidad demandada, pues así lo estableció el ad quem al expresar, que GLORIA ESPERANZA MONROY GALLEGO fue vinculada por medio de contratos de prestación de servicios como médico especialista en pediatría y que “prestó sus servicios de manera personal en la entidad demandada durante el tiempo que declaró la existencia del contrato de trabajo el a quo” (resalta la Sala), actividad que es la que en verdad corresponde al objeto contenido en los documentos denominados contratos de “PRESTACION DE SERVICIOS PERSONALES” (resalta la Sala), obrantes a folios 79 - 84, 85 – 92, 93 – 100, 101 -107, 108 – 113, 114 – 120, 121 – 127, 128 – 135, 136 – 142, 143 – 149, 150 – 155 y 156 -161 del cuaderno del Juzgado. Igualmente, tampoco se controvierte el pago de una retribución por los servicios prestados por la actora, y al respecto el juez colegiado aseveró que “En cuanto a la remuneración, se observa en la cláusula cuarta de cada uno de los contratos un valor total fijado, sin embargo, en la cláusula siguiente se estableció que el pago se haría en forma periódica mensual (fls. 79 a 158)” (resalta la Sala). Entonces, al estar fuera de controversia el primer y tercer elemento de todo contrato de trabajo, la Sala a continuación se adentra en el análisis de los elementos probatorios denunciadas, en lo que tiene que ver con el otro elemento de la subordinación jurídica. Pues bien, la colegiatura efectivamente no apreció los documentos obrantes a folios 37 a 78 del cuaderno del Juzgado, que corresponden a los denominados “CUADRO DE ROTACION MENSUAL DE TURNOS – ISS SECCIONAL TOLIMA” o “TURNOS PEDIATRIA”, del servicio de pediatría de las Clínicas Manuel Elkin Patarrollo y El Limonar, suscritos en su mayoría por el coordinador de pediatría, el subgerente de servicios de salud y el jefe de recursos humanos del ISS y/o el gerente de la IPS en la ciudad de Ibagué, atinentes a mensualidades de los años 1998, 1999, 2000 y 2001, donde claramente se observa la distribución de turnos identificados con letras así: M "7 am - 1 pm"; T "1 pm - 7 pm"; N "7 pm - 7 am"; D "7 am - 7 pm"; R o U"7 am - 1 pm" (tratamiento pacientes en urgencias); S "7 am - 1 pm" (manejo de neonatos); además refleja la programación de: J "JUNTA MEDICA"; C "COMPENSATORIO"; G "CONSULTA PROGRAMA CANGURO"; LM "TALLER DE LACTANCIA"; PM "TALLER PREVENCION DEL MALTRATO"; y de otro lado licencias de maternidad, vacaciones o descansos; y en estas circunstancias se deja al descubierto que la demandante que aparece allí relacionada tenía una asignación especial de turnos de trabajo. En efecto, a título de ejemplo para el mes de enero de 2001 (folio 37 ibídem) a la actora se le asignaron los siguientes turnos, destacando los días de la semana como "L, M, MI, J, V, S, D" e identificando el respectivo turno con las horas a prestar servicio, de la siguiente manera: semana del 1 al 7: L -1: 7 am - 7 pm, M -2: 1 pm - 7 pm; semana del 8 al 14: MI -10: 1pm - 7 pm, J -11: 7 pm -7 am, V -12: 1 pm - 7 pm, D -14: 7 am - 7 pm; semana del 15 al 21: M -16: 1pm - 7 am, J -18: 1pm - 7 pm; semana del 22 al 28: M -23: 7 pm a 7 am, J -25: 1 pm - 7 pm, S -27: 7 pm - 7 am; y semana del 29 al 31: M -30: 1 pm - 7 pm..; y en similares términos en la documental restante obrante de folios 38 a 78 ídem, se indicaron los distintos turnos a cumplir para cada semana por el personal de pediatría, entre los cuales como se dijo está la demandante, conforme a la descripción atrás mencionada, de cuya valoración es dable inferir que en cumplimiento de las funciones de médico pediatra, la Doctora Gloria Esperanza Monroy Gallego, estaba sometida a un horario de trabajo y que éste le era impuesto por las directivas del Instituto demandado. Adicionalmente, es de agregar que en el documento de relación de turnos de enero de 2000 folio 45, se dejó la anotación de que a la accionante se le reconocía "3 días de descanso por resolución", lo cual está acorde con lo informado a ésta por la Coordinadora Pediatría en la misiva "No. 73510 P 081" de folio 35, también denunciada por el censor y calendada 22 de diciembre de 1999, que en su parte pertinente reza "La siguiente para comunicarles que en el cuadro de turnos del mes de Enero tienen tres días de descanso según la circular 348 de la presidencia del Seguro Social". La anterior omisión del fallador de alzada en su actividad probatoria, de dejar de apreciar los documentos en comento relativos a los turnos de trabajo, que en puridad de verdad demuestran la imposición y el cumplimiento o acatamiento de un horario por parte de la accionante, lo cual indudablemente indica un sometimiento o dependencia para con la entidad demandada, desvirtúa la afirmación contenida en la sentencia impugnada, en el sentido de que "en el proceso no obra prueba de ninguna índole que determine de manera fehaciente que la demandante estuvo subordinada". Acerca de las documentales obrantes a folios 30, 31, 32 y 33, también acusadas por el censor, que corresponden a la información sobre el no recibo de órdenes de servicio sin código del médico, la advertencia de la obligación de diligenciar la contra referencia para poder atender pacientes, el instructivo de la presidencia del ISS para gestión de jornadas de trabajo, y la citación de reuniones del servicio de pediatría, respectivamente; si bien pueden individualmente considerarse en un principio como instructivos para el cumplimiento del objeto del contrato de prestación de servicios dentro de un vínculo de naturaleza civil o independiente, al examinarlas en conjunto con los cuadros de rotación mensual de turnos atrás descritos, para el caso en particular, se traducen sin hesitación alguna en indicativas de una subordinación jurídica o dependencia de índole laboral. Adicionalmente es del caso hacer énfasis, en que la aportación al proceso de contratos celebrados con base en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, no descarta de plano la existencia de un contrato de trabajo, tal como lo dejó sentando esta Corporación en sentencia del 28 de julio de 2004 radicado 21491, oportunidad en la cual puntualizó: "(....) Sobre este tópico comporta recordar lo que de manera reiterada ha expresado esta Corporación en cuanto a que la sola presencia en el proceso de los contratos celebrados por la accionada con fundamento en la figura nominada en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993 no descarta, de plano, la existencia de un contrato de trabajo, así como tampoco permite sostener, por esa sola circunstancia, que tal deducción constituya una equivocación protuberante. Así lo aseveró esta Corporación en la sentencia del 11 de Diciembre de 1997 (Rad. 10153) y lo reiteró en la sentencia del 22 de Marzo de 2000 (Rad. 12960), donde dijo: , se estuviera facultando a la administración pública para utilizar el contrato administrativo de prestación de servicios como una modalidad de vinculación laboral. “Tal despropósito no resulta de la Constitución, conforme lo explicó la Corte Constitucional en la sentencia C-154 de 19 de marzo de 1997, en la que, siguiendo la doctrina y jurisprudencia laboral al respecto, señala como una característica diferencial del contrato de prestación de servicios la autonomía e independencia de quien los presta; autonomía que contrasta con la subordinación que es propia del contrato de trabajo y de los servicios personales realizados por los funcionarios y empleados públicos en virtud de una relación legal y reglamentaría. “No puede olvidarse que antes de la expedición de la Constitución Política vigente desde 1991, las normas legales diferenciaban los servicios personales subordinados que se prestaban por los empleados o funcionarios de manera permanente y que integraban el servicio civil de la República, de aquellos otros servicios prestados al Estado ocasionalmente, como los cumplidos por peritos; obligatoriamente, como los realizados por los jurados de votación; o temporalmente, como los ejecutados por técnicos y obreros , quienes, por no hacer parte de sus cuadros permanentes, fueron calificados en los Decretos Leyes 2400 y 3074 de 1968 como . También el Decreto Ley 1042 de 1978 contempla en su artículo 83 la figura de los supernumerarios, que se vinculan para suplir las vacantes temporales de los empleados públicos en caso de licencias o vacaciones, y quienes, por consiguiente, no son otra cosa diferente a empleados que no pertenecen a los cuadros permanentes de la administración. “Quiere lo anterior decir que cuando por razones del servicio sea necesario vincular a alguien para la ejecución de una actividad de carácter permanente del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios, vale decir, una de las funciones que deben ser cumplidas siempre y no de manera puramente transitoria, deberá el nominador, de acuerdo con lo que disponga la ley, nombrarlos previo concurso, o de manera libre, para quienes no son de carrera administrativa, o deberá celebrar el patrono con ellos un contrato de trabajo; mas lo que sí resulta notoriamente improcedente e ilegal, es acudir al contrato administrativo de prestación de servicios para encubrir una relación de trabajo. “Tratándose de relaciones de trabajo, la prevalencia de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de la relación laboral no es una novedad de la actual Constitución Política, sino un principio protector del trabajo humano subordinado, que desde antes de 1991 tenía expresa consagración legal y pleno reconocimiento por parte de la jurisprudencia y doctrina nacionales”. De ahí que, al no ser posible desconocer la contundente prueba documental que da fe del estricto cumplimiento de un horario de trabajo en la ejecución de labores de la demandante, en la modalidad de turnos programados, en e pago de un salario como retribución de acuerdo a lo ya analizado, y que tal situación no fue establecida en la decisión atacada, por virtud de la falta de valoración de esas probanzas, y la equivocada apreciación de los demás medios probatorios reseñados, se concluye que el Tribunal incurrió en los errores de hecho atribuidos con la connotación de manifiestos. Por consiguiente, al haber errado el juez colegiado en su actividad de valoración probatoria, el cargo está llamado a prosperar y habrá de casarse la sentencia impugnada, salvo en cuanto absolvió de la condena por indemnización moratoria, dado que en sede de instancia la Corte arribaría a la misma conclusión del Tribunal aunque por razones distintas, al encontrar que en la presente actuación no se vislumbra circunstancia alguna que permita inferir que la entidad demandada obró de mala fe, cuando se abstuvo de considerar el nexo como de carácter laboral y pagar las acreencias cuyo reconocimiento a favor de la actora a través de la instauración de esta acción se están ordenando. Ciertamente, resulta claro, que la entidad tenía la convicción de que la relación estaba regida por un nexo distinto al de un contrato de trabajo, lo que aparece respaldado con los varios contratos de prestación de servicios que se suscribieron para vincular a la demandante como médico especialista en pediatría y que obran en el plenario, en cuyos acuerdos el ISS estimó que estaba amparada por disposiciones administrativas, en especial por el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, situación que sólo se vino a definir al resolverse el fondo de esta litis; y por ende la discusión por parte de dicho Instituto en relación con la existencia del contrato de trabajo, así finalmente no estuviera la razón de su parte, hace que su conducta deba justificarse para ubicarlo dentro del terreno de la buena fe. Lo anterior hace innecesario el estudio del primer cargo, por cuanto tiene el mismo alcance y por tanto persigue igual cometido. CONSIDERACIONES II: : Como consideraciones de instancia, a más de las esgrimidas al desatarse el recurso de casación, se ha de acotar que para la configuración del contrato de trabajo se requiere que en la actuación procesal esté demostrada la actividad personal del trabajador a favor de la demandada, y en lo que respecta a la continuada dependencia o subordinación jurídica, que es el elemento característico y diferenciador de toda relación de carácter laboral, no es menester su acreditación con la producción de la prueba apta, cuando se encuentra evidenciada esa prestación personal del servicio, ya que en este evento lo pertinente, es hacer uso de la presunción legal, para el sector oficial la prevista en el artículo 20 del Decreto 2127 de 1945, que consagró “El contrato de trabajo se presume entre quien presta cualquier servicio personal y quien lo recibe o aprovecha; corresponde a este último destruir la presunción”. Lo anterior significa, que a la parte actora le basta con probar la prestación o la actividad personal, para que se presuma el contrato de trabajo y es a la accionada a quien le corresponde desvirtuar dicha presunción con la que quedó beneficiado el servidor. En el sub lite, tal como se dijo en sede de casación, desde un comienzo quedó acreditada la prestación personal del servicio o la actividad desplegada por la accionante; la cual se corrobora con las certificaciones provenientes de la demandada, que obran a folios 25 a 29, 214 y 215 del cuaderno principal, que coinciden en hacer constar que la demandante prestó sus servicios personales en el ISS en la clínica Manuel Elkin Patarrollo Murillo o Clínica del ISS en Ibagué, sin que se hiciere salvedad que esa actividad se prestara por interpuesta persona. Presumiéndose por tanto la subordinación en los términos del mencionado artículo 20 del Decreto 2127 de 1945, se tiene que el Instituto demandado conforme con las reglas de la carga de la prueba, no logró destruir dicha presunción, pues por el contrario las probanzas arrimadas corroboran la estructuración de esa dependencia, acorde con lo que aflora de la realidad de los hechos, debiéndose en el caso particular dar aplicación al principio constitucional de la primacía de la realidad sobre la forma del documento contractual, para establecer la existencia de la relación laboral. Es así que como quedó analizado, pues las pruebas de la rotación mensual de turnos proveniente del ente accionado, muestran que la labor ejecutada por la actora lo fue bajo el sometimiento de un horario de trabajo, incluso cumpliendo turnos nocturnos, lo que riñe con la autonomía o libertad técnica propia de los contratos civiles de prestación de servicios profesionales, en cuanto implica un control de la entidad contratante. Lo anterior está acorde a lo dispuesto por el artículo 1° de la Ley 6° de 1945, norma aplicable a los trabajadores oficiales, que prevé que quien esté sujeto a horarios, reglamentos o control especial del empleador, como lo era el caso de la demandante, según quedó visto al estudiarse el cargo que prosperó, ha de considerarse que presta sus servicios personales a través de un contrato de trabajo. En lo concerniente a esta puntual temática en sentencia del 11 de diciembre de 1997 radicado 10153, esta Sala de la Corte, expresó: “(....) Importa anotar que el Tribunal en la sentencia recurrida asienta que "...no [se] puede pregonar subordinación laboral por el solo hecho de tener que cumplir el actor un horario cuando esta situación deviene del objeto mismo del contrato administrativo..." (folio 468). Esta consideración supone la ignorancia del artículo 1º de la Ley 6ª de 1945, por cuanto en él se dispone que no es contrato de trabajo . Frente a tan expreso y claro tenor del artículo no puede razonablemente caber duda de que la obligación que tiene quien presta un servicio personal de cumplir con un horario es signo indicativo de subordinación, en la medida en que sujeta su actividad a las instrucciones que, en lo que tiene que ver con la oportunidad en la cual debe cumplir su labor, le impone quien recibe tal servicio, y, por lo tanto, constituye claro desarrollo de la facultad de someterlo a reglamentos, además de ser una limitación de la autonomía en lo referente a la libre disposición del tiempo que, de igual modo, es manifestación de subordinación laboral, en cuanto implica ...”. Y más recientemente en decisión del 8 de febrero de 2006 radicado 25729, esta Corporación, señaló: "(....) Así pues, no hay duda para la Corte que el recurrente tiene razón en lo que atañe con el quinto yerro de hecho que le achaca al juez de la alzada en su tarea de valoración probatoria, el cual aparece evidentemente demostrado, según se ha visto; lo que condujo a la aplicación indebida de los artículos denunciados, tales como, 1º , 2º y 3º del Decreto 2127 de 1945, y en especial del artículo 1º de la Ley 6ª de 1945 que claramente dispone que no es contrato de trabajo “el que se celebra para la ejecución de una labor determinada, sin consideración a la persona o personas que hayan de ejecutarlo y sin que éstas se sujeten a horario, reglamentos o control especial del patrono” (subrayado fuera de texto), a contrario sensu, sí lo es aquél en que a la persona natural se le someta al cumplimiento de un horario, como, se reitera, en efecto aquí ocurrió. Por ello, el fallo habrá de casarse en cuanto negó que las partes estuvieron ligadas por contrato de naturaleza laboral". Por otra parte, cabe agregar, que la existencia o negativa de un contrato de trabajo no depende necesariamente del documento contractual que las partes hubieren firmado, en este evento los denominados "CONTRATOS DE PRESTACION DE SERVICIOS PERSONALES;" aparentemente independientes, cuando en la realidad se presentan situaciones propias de una relación jurídico laboral, siendo pertinente traer a colación lo mencionado por la Corte en sentencia del 2 de agosto de 2004 radicación 22259, en la que se hizo alusión al principio de la primacía de la realidad en los siguientes términos: “(.....) En efecto, del análisis objetivo y ponderado de los elementos probatorios referidos en sede de casación, surge la aplicación para este asunto en concreto del principio protector de la primacía de la realidad, que en materia laboral ha tenido cabida antes y después de la Constitución Política de 1991, por cuanto su reconocimiento viene de tiempo atrás por la jurisprudencia y la doctrina nacional y ahora expresamente consagrado en el artículo 53 de la Carta Mayor, consistente en darle prelación a las circunstancias que rodearon la relación jurídica, más que a la forma que resulte del documento contractual o cualquier otro que hayan suscrito o expedido las partes, que conlleva necesariamente a que son aquellas particularidades que se extraen de la realidad las que se deben tener en cuenta y no otras las que deben determinar el convencimiento diáfano del juez con respecto a los servicios prestados por una persona natural y que se reclaman en una acción judicial, como determinantes de la existencia de un contrato de trabajo. Dentro de este contexto ha de considerarse que por el hecho de que las partes hayan firmando un contrato bajo la apariencia de uno de prestación de servicios profesionales independientes, después de haber venido sosteniendo uno celebrado de manera verbal, por sí solo, no le da a la relación la connotación de una de naturaleza civil o comercial, máxime cuando lo pactado en él constituye e impone obligaciones que no concuerdan con esta clase de contratación y sí con una realidad que confirma el vínculo contractual de carácter laboral. La verdad es, que no ha sido extraño para la jurisprudencia y la doctrina que en muchas ocasiones se pretende desconocer el contrato de trabajo, debiéndose acudir por el Juzgador al análisis de las situaciones objetivas presentadas durante la relación, averiguando por todas las circunstancias que rodearon la actividad desarrollada desde su iniciación, teniendo en cuenta la forma como se dio el acuerdo de voluntades, la naturaleza de la institución como tal, si el empleador o institución a través de sus directivos daba ordenes perentorias al operario y cómo las cumplía, el salario acordado, la forma de pago, cuáles derechos se reconocían, cuál horario se agotaba o debía cumplirse, la conducta asumida por las partes en la ejecución del contrato etc., para de allí deducir el contrato real, que según el principio de la primacía de la realidad, cuando hay discordia entre lo que se ocurre en la práctica y lo que surge de documentos y acuerdos, debe darse preferencia a lo primero, es decir, a lo que sucede en el terreno de los hechos. Quiere decir lo anterior que la relación de trabajo no depende necesariamente de lo que las partes hubieren pactado, sino de la situación real en que el trabajador se encuentra colocado. Es por ello que la jurisprudencia y la doctrina a la luz del artículo 53 de la Carta Política, se orientan a que la aplicación del derecho del trabajo dependa cada vez menos de una relación jurídica subjetiva, cuando de una situación objetiva, cuya existencia es independiente del acto que condiciona su nacimiento aparecen circunstancias claras y reales, suficientes para contrarrestar las estipulaciones pactadas por las partes, por no corresponder a la realidad presentada durante el desarrollo del acto jurídico laboral. Y es evidente que al aplicar el mencionado principio, lo que se busca es el imperio de la buena fe que debe revestir a todos los contratos, haciendo que surja la verdad real, que desde luego en el litigio tendrá que resultar del análisis serio y ponderado de la prueba arrimada a los autos, evitando la preponderancia de las ficciones que con actos desleales a la justicia, tratan de disimular la realidad con el objeto de eludir el cumplimiento de las obligaciones legales, contractuales o convencionales. Al respecto la Corte en sentencia de Diciembre 1º de 1981 – GJ. XCI – 1157 expresó: ...”. De suerte que, en este caso particular, reitera, en realidad concurren los elementos esenciales de todo contrato de trabajo previstos en la legislación para los trabajadores oficiales (artículo 2 del Decreto 2127 de 1945); esto es, la actividad personal, la subordinación o dependencia de la trabajadora respecto del empleador Instituto de Seguros Sociales y el salario como retribución de servicios, este último obtenido de las sumas fijadas para cada uno de los contratos de prestación de servicios y su correspondiente promedio mensual. Ahora bien, los puntos de inconformidad con la decisión de primer grado, manifestados por la única apelante que lo fue el Instituto demandado, se contraen sólo a la declaratoria de la existencia de la relación laboral y a la condena por indemnización moratoria en el evento de mantenerse las condenas (folio 241 a 243 del cuaderno del Juzgado). Para desatar estos reproches de la apelante, que como se manifestó lo fue la demandada, es suficiente con lo considerado en sede de casación y lo dicho hasta este momento por la Corte actuando como Tribunal de instancia, debiéndose concluir que el vínculo contractual que unió a las partes lo fue de estirpe laboral y que la accionada actuó de buena fe. Aquí es de añadir, que la causación, período liquidado y monto de las acreencias distintas a la sanción moratoria que son objeto de condena en la primera instancia, no fueron materia de cuestionamiento en el recurso de apelación y por ello se mantienen en la forma que están despachadas, pues se repite, la accionada limitó su reproche a la decisión del juez de conocimiento únicamente en lo que se refiere a la declaración de que existió un contrato de trabajo entre las partes y que actuó de buena fe para la no condena a la indemnización moratoria. En estas circunstancias, se confirmará la sentencia de primer grado, en cuanto declaró la existencia del contrato de trabajo entre las partes; condenó al Instituto de Seguros Sociales a las sumas de $6.177.222,57 por auxilio de cesantía, $2.696.666,66 por prima de navidad, $809.000,oo por vacaciones, $809.000,oo por prima de vacaciones y $7.712.466,19 por indemnización por despido injusto; dispuso la absolución de las demás súplicas; y declaró probada parcialmente la excepción de prescripción. Se revocará condena a indemnización moratoria. En lo atinente a las costas, no hay lugar a ellas en el recurso extraordinario por la prosperidad parcial de la acusación, y las de primera y segunda instancia quedan a cargo de la parte demandada.

SALA DE CASACIÓN LABORAL República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia Exp. 29418 SALA DE CASACIÓN LABORAL DR. LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ Magistrado Ponente Radicación N° 29418 Acta N° 03 Bogotá D.C., veintiséis (26) de enero dos mil siete (2007). Procede la Sala a decidir el recurso de casación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia proferida el 25 de enero de 2006, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, en el proceso ordinario promovido por GLORIA ESPERANZA MONROY GALLEGO contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

ANTECEDENTES La citada actora demando al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, pretendiendo se le declarara la existencia de un contrato de trabajo que se ejecutó entre el 20 de agosto de 1997 y el 26 de septiembre de 2001, el cual finalizó en forma unilateral por parte del empleador y sin mediar justa causa; y como consecuencia de ello, se le condenara a pagar a su favor: el auxilio de cesantía y sus intereses junto con la sanción por el no pago oportuno de trata el artículo 1° de la Ley 52 de 1975; las primas de servicios y vacaciones causadas; las indemnizaciones por despido sin justa causa y la moratoria, ésta última a partir del nonagésimo primer día siguiente a la ruptura del contrato de trabajo; la sanción por la no consignación de la cesantía a un fondo, prevista en el artículo 99 numeral 3 de la Ley 50 de 1990, correspondiente a los años 1997 a 2000; el reintegro de los aportes consignados al sistema de seguridad social en salud y pensiones, la devolución de lo descontado indebidamente por retención en la fuente sobre la remuneración que se reconocía, y el reembolso de lo cancelado por póliza de cumplimiento cada vez que se suscribía un apócrifo contrato de prestación de servicios y su adición; la indexación; lo que resulta ultra o extrapetita; y las costas.

En sustento de sus pedimentos arguyó en resumen, que fue vinculada al Instituto demandado bajo la apariencia de contratos civiles de prestación de servicios Números 1055 y 1844 de 1997, 818, 1502 y 2180 de 1998, 286 y 1358 de 1999, 460, 1451 y 1616 de 2000, y 428 y 1106 de 2001, que se desarrollaron desde el 20 de agosto de 1997 hasta el 26 de septiembre de 2001, con insignificantes interrupciones dispuestas por el ente contratante y que no obedecieron a su voluntad; que desempeñó idénticas funciones a las del personal de nómina regular, en el cargo de médico especialista en pediatría; que laboró en un horario o jornada igual o superior a la cumplida por el personal de planta, pues debía cubrir horas extras diurnas y nocturnas, así como trabajar los domingos y festivos, dentro de las instalaciones de la institución; que tenía la obligación de realizar la labor en forma personal y permanente, bajo la continuada subordinación y dependencia del ISS y a razón de una remuneración salarial, siendo el último promedio mensual la cantidad de $1.618.000,oo; que recibió precisas instrucciones y órdenes de trabajo permanentes, provenientes del coordinador de pediatría y el subgerente de salud de la clínica "El limonar" de la localidad, quienes eran sus jefes inmediatos, debiendo acatar también órdenes emanadas de la presidencia, la gerencia y demás funcionarios de mayor rango; que lo que existió verdaderamente fue un contrato de trabajo y no un vínculo contractual de prestación de servicios como lo quiere hacer parecer la demandada; que se le impuso irregularmente obligaciones adicionales tales como: descuentos mensuales por retención en la fuente, equivalentes al 10% del monto de los salarios percibidos, pago de aportes del 100% a la seguridad social en salud y pensión, como si se tratara de una trabajadora independiente, y la cancelación de las pólizas de cumplimiento que corresponden al 10% del valor total del contrato; que la relación laboral fue terminada en forma unilateral por parte del empleador, bajo el pretexto de la expiración del plazo fijado en los mal llamados contratos de prestación de servicios; que agotó la reclamación administrativa e interrumpió la prescripción, a través del derecho de petición radicado el 30 de septiembre de 2003, cuyos pedimentos le fueron negados por el ISS según oficio No. 012733 del 15 de diciembre de 2003; y que se le adeudan las acreencias laborales que se reclaman a través de esta acción. II.

RESPUESTA A LA DEMANDA El Instituto de Seguros Sociales al dar contestación a la demanda, se opuso a la prosperidad de las peticiones; en cuanto a los hechos admitió la suscripción de los varios contratos de prestación de servicios, aclarando que se celebraron bajo el ordenamiento de la Ley 80 de 1993, así mismo dijo ser cierto que el ISS asignaba funciones al contratista y cancelaba lo acordado en los contratos, pero que esto hacía parte de las obligaciones de la parte contratante, que los valores que se pactaron son los señalados en cada contrato, y que la demandante agotó reclamación administrativa la cual se le contestó no accediendo a lo peticionado, y respecto de los demás supuestos fácticos adujo que no eran ciertos; propuso como excepciones las de ausencia de causa para demandar y prescripción. En su defensa esgrimió en síntesis que los contratos de prestación de servicios profesionales tienen existencia legal y jurídica, y para su perfeccionamiento era menester de la voluntad de las partes; que la actora fue conocedora de esta clase de contratación y la aceptó para beneficiarse mutuamente, ella para devengar honorarios y el ISS para continuar prestando el servicio de atención terapéutica y así poder suplir las necesidades de los usuarios; que la entidad siempre observó la ley y actuó de buena fe, porque no le era permitido ampliar la planta de personal, ni reconocer una vinculación distinta a la pactada en los contratos, como tampoco cancelar a los contratistas dineros propios de una relación laboral, pues de hacerlo incurría en peculado, y en estas circunstancia no procede la indemnización moratoria reclamada; que en el caso de la demandante no se dio subordinación laboral alguna, dado que no se presentó dependencia respecto de los jefes de área o inmediatos, que las funciones se cumplían pero dentro del horario de atención de la clínica, no existiendo horario diferente a acatar, además que las funciones y condiciones de trabajo eran pactadas desde la firma del documento contractual, es por esto que la accionante fue contratada como pediatra y no podía desarrollar otra función que no fuera con el propósito de cumplir el objeto del contrato.

III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA La primera instancia la conoció el Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Ibagué, y en sentencia del 15 de septiembre de 2004, declaró que entre las partes existió una relación de carácter laboral, siendo la demandante una trabajadora oficial, que tuvo vigencia del 20 de agosto de 1997 al 26 de septiembre de 2001, que terminó por vencimiento del plazo pactado, y como consecuencia de ello, condenó al Instituto de Seguros Sociales a cancelar a la actora las siguientes sumas de dinero y conceptos: $6.177.222,57 por auxilio de cesantía, $2.696.666,66 por prima de navidad, $809.000,oo por vacaciones, $809.000,oo por prima de vacaciones, $7.712.466,19 por indemnización por despido injusto, y $53.933,33 diarios por indemnización moratoria desde el 27 de diciembre de 2001 hasta cuando se realice el pago de las condenas impuestas; negó las demás pretensiones incoadas; declaró probada parcialmente la excepción de prescripción y no probada la de ausencia de causa para demandar; e impuso las costas del proceso a la parte vencida.

IV. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Apeló la entidad demandada y el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, mediante sentencia calendada 25 de enero de 2006, revocó la decisión de primer grado, para en su lugar absolver al Instituto demandado de todas y cada una de las pretensiones formuladas en su contra, y condenó en costas de ambas instancias a la demandante.

El ad-quem luego de establecer la naturaleza jurídica del ente demandado, y de referirse a la definición del contrato de trabajo en el sector oficial, a sus elementos esenciales y a la presunción legal del mismo, conforme lo previsto en los artículos 1°, 2° y 20 del Decreto 2127 de 1945, y evocar lo dicho por la Corte Constitucional sobre el contrato realidad en la sentencia C-154 de 1997, estimó en relación con el caso a juzgar, textualmente lo siguiente: "( ) En el caso que ocupa la atención de la Sala se tiene que Gloria Esperanza Monroy Gallego fue vinculada por medio de contratos de prestación de servicios como médico especialista en pediatría, aspecto que se demuestra con los distintos contratos allegados en el curso del proceso y que prestó sus servicios de manera personal en la entidad demandada durante el tiempo que declaró la existencia del contrato de trabajo el a quo (fls. 79 a 158).

En cuanto a la remuneración, se observa en la cláusula cuarta de cada uno de los contratos un valor total fijado, sin embargo, en la cláusula siguiente se estableció que el pago se haría en forma periódica mensual (fIs. 79 a 158). En relación con la subordinación, que es el elemento que determina si el contrato es de trabajo o de prestación de servicios, se tiene que de acuerdo con lo afirmado en el hecho 1.4 del libelo introductorio la actora estaba subordinada al Coordinador de pediatría y al subgerente de salud de la clínica, además del presidente y funcionarios de mayor rango en la institución. Pues bien, de acuerdo con lo prescrito por el Art. 177 del C.P.C. que es aplicable por analogía en materia laboral, le correspondía a la demandante demostrar que en efecto durante toda la relación estuvo subordinada a dichos funcionarios, toda vez que si pretende desvirtuar los distintos contratos de prestación de servicios obrantes en el plenario, su actividad probatoria debe ser desplegada en ese sentido, es decir, demostrar el elemento, que es precisamente el que demarca la diferencia entre los dos contratos en referencia. El A quo en su sentencia concluyó que la actora estuvo subordinada a la entidad de seguridad Social teniendo como fundamento la cláusula y de los contratos de prestación de servicios, dado que según tales cláusulas; afirmó igualmente: (fl. 232).

A pesar de lo juicioso del análisis del A quo en torno a los antecedentes que han precedido la contratación estatal. y los criterios jurisprudenciales al respecto de las altas Cortes sobre la obligación de las entidades estatales de crear dentro de sus plantas de personal plazas para ser ocupadas por trabajadores oficiales, su conclusión en relación con el elemento son meras especulaciones, porque en el proceso no obra prueba de ninguna índole que determine de manera fehaciente que la demandante estuvo subordinada cómo lo afirma en el libelo incoatorio, pues debe partirse de la base que entre las partes se suscribieron contratos de prestación de servicios, donde la demandante en su calidad de profesional de la medicina, especializada en el área de la pediatría, no fue obligada a celebrarlos, por tanto, tal como ya se afirmó en esta sentencia, ella estaba obligada a desplegar su actividad probatoria con miras a probar que en efecto, contrario a lo afirmado en los susodichos contratos, si estaba subordinada, lo que en últimas no logró, pues la prueba en ese sentido brillo por su ausencia. En cuanto a los documentos que obran a folios 30, 31, y del 33 al 36, ellos no son más que instrucciones propias para efectos del cumplimiento del contrato como profesional".

Transcribió lo sostenido por la Corte en relación con la distinción entre la subordinación y las obligaciones profesionales del contratista, en sentencia del 21 de abril de 2004 radicado 22426, y continúo diciendo: "( ) El clausulado de los contratos de prestación de servicios allegados al plenario del cual concluyó el A quo la subordinación, solo establece con precisión las obligaciones de la contratista y es así como la cláusula 12° no hace más que prever el desplazamiento de la demandante a otras ciudades para cumplir con el objeto del contrato, pero en manera alguna se puede deducir que ello obedece a subordinación. De acuerdo con lo anterior, al no haber probado la demandante que para desempeñar la labor para la cual fue contratada a través de contratos de prestación de servicios regidos por la Ley 80 de 1.993, en su calidad de médico especialista en pediatría, estaba subordinada a la entidad demandada, no hay lugar a declarar la existencia del contrato de trabajo y en consecuencia se revocará en su totalidad el fallo proferido por el A quo y en su lugar se absolverá".

V. RECURSO DE CASACION: La parte demandante persigue con el recurso extraordinario que se CASE totalmente la sentencia impugnada, y la Corte en sede de instancia confirme íntegramente la decisión de primer grado. Con ese propósito invocó la causal primera de casación laboral, contemplada en el artículo 87 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, modificado por el artículo 60 del Decreto 528 de 1964, y formuló dos cargos que merecieron réplica, de los cuales por cuestiones de método se iniciara con el estudio del segundo ataque orientado por la vía indirecta.

VI. SEGUNDO CARGO La censura acusó la sentencia del Tribunal de violar por la vía indirecta y en el concepto de aplicación indebida, el artículo "32, numeral 3°, de la Ley 80 de 1993; y por infracción directa los artículos: 1° y 11 de la Ley 63 de 1945; 1°, 2°, 3°, 4° del Decreto 2127 de 1945; 6° del Decreto 1050 de 1968; 5° del Decreto 3135 de 1968; 3° del Decreto 1848 de 1969; 7° del Decreto 1950 de 1973; 22, 23, 24 y 25 del Código Sustantivo del Trabajo; 51, 60, 61 y 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social; 252 (en los términos en que fue modificado por el artículo 26 de la ley 794 de 2003), 253 y 264 del Código de Procedimiento Civil; 53 de la Constitución Nacional".

Expresó que la violación se produjo como consecuencia de los siguientes errores manifiestos o evidentes de hecho: "- No dar por demostrado estándolo, que la Doctora GLORIA ESPERANZA MONROY GALLEGO, prestó sus servicios en el ISS bajo la continuada y permanente subordinación laboral. - Dar por demostrado sin estarlo que la Doctora GLORIA ESPERANZA MONROY GALLEGO, prestó sus servicios bajo un verdadero contrato de prestación de servicios. - No dar por demostrado estándolo que la Doctora GLORIA ESPERANZA MONROY GALLEGO, durante su vinculación laboral estuvo sometida de manera permanente al cumplimiento de reglamentos y órdenes de sus superiores, incluyendo el acatamiento de horarios característicos de un contrato de trabajo. - Dar por demostrado sin estarlo que la Doctora GLORIA ESPERANZA MONROY GALLEGO, desarrolló su relación contractual con la plena autonomía que caracteriza al contrato de prestación de servicios. - No dar por demostrado estándolo que además del cumplimiento de horarios, la Doctora GLORIA ESPERANZA MONROY GALLEGO, tenía que cumplir una serie de actividades propias de un contrato de trabajo tales como asistir a reuniones informativas y de capacitación, rendir descargos, someterse a procesos disciplinarios, realizar la labor en los precisos términos encomendados, y - No dar por demostrado, estándolo, que los implementos necesarios para cumplir el trabajo eran suministrados por la entidad Demandada".

Señaló que dichos yerros fácticos fueron consecuencia de la falta de valoración y errónea apreciación de las siguientes pruebas: "( ) PRUEBAS NO APRECIADAS 1. Memorando 73510 No. 0143, suscrito por el señor CESAR AUGUSTO HOYOS DAVILA, Gerente de la Clínica Manuel Elkin Patarroyo, el 29 de mayo de 2001 (Folio 30). 2. Memorando 73510 No. 0142, suscrito por el señor CESAR AUGUSTO HOYOS DAVILA, Gerente de la Clínica Manuel Elkin Patarroyo, el 29 de mayo de 2001.

(Folio 31). 3. Circular No. 415, emanada de la Presidencia del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, el 9 de marzo de 2001, mediante el cual se dan instrucciones de la Jornada de Trabajo, a funcionarios de ese instituto, entre ellos la demandante. (Folio 32). 4. Memorando 73510 No. 0007, suscrito por la Doctora LORENEY LAGOS MENDOZA, Coordinadora del servicio de pediatría, el 28 de febrero de 2001, citando a mí representada a la primera reunión del servicio.

(Folio 33) 5. Memorando 73510 No. 081, suscrito por la Doctora LORENEY LAGOS MENDOZA, Coordinadora del servicio de pediatría, el 22 de Diciembre de 1999, informándole a mi representada los días de descanso en su trabajo. (Folio 35). En los numerales 6 a 47 relaciona diferentes órdenes de de rotación de turnos impartidos a la actora por la coordinadora de pediatría y a otras funcionarios de I.S.S, los cuales obran de folios 37 a 78 del expediente y continúa: “PRUEBAS DEFECTUOSAMENTE APRECIADAS 1.

Contrato No. 1108 - 2001, celebrado entre GLORIA ESPERANZA MONROY GALLEGO y el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, el 1° de Junio del año 2001, junto con sus respectivos anexos. (Folios 79 a 84). 2. Contrato No. 428 - 2001, celebrado entre GLORIA ESPERANZA MONROY GALLEGO y el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, el 1° de Febrero de 2001, junto con sus respectivos anexos.

(Folios 85 a 92) 3. Contrato No. 1616 - 2000, celebrado entre GLORIA ESPERANZA MONROY GALLEGO y el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, el 20 de Octubre de 2000, junto con sus respectivos anexos. (Folios 93 a 100). 4. Contrato No. 1451 - 2000, celebrado entre GLORIA ESPERANZA MONROY GALLEGO y el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, el 10 de Agosto de 2000, junto con sus respectivos anexos.

(Folios 101 a 107) 5. Contrato No. 460 - 2000, celebrado entre GLORIA ESPERANZA MONROY GALLEGO y el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, el 1 de Febrero de 2000, junto con sus respectivos anexos. (Folios 108 a 113). 6. Contrato No. 1358 - 1999, celebrado entre GLORIA ESPERANZA MONROY GALLEGO y el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, el 1° de octubre de 1999, junto con sus respectivos anexos.

(Folios 114 a 120). 7. Contrato No. 286 - 99, celebrado entre GLORIA ESPERANZA MONROY GALLEGO y el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, el 29 de Marzo de 1999, junto con sus respectivos anexos. (Folios 121 a 127). 8. Contrato No. 2180 - 98, celebrado entre GLORIA ESPERANZA MONROY GALLEGO y el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, el 1° de Diciembre de 1998, junto con sus respectivos anexos.

(Folios 128 a 135). 9. Contrato No. 1502 - 98, celebrado entre GLORIA ESPERANZA MONROY GALLEGO y el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, el 1° de Julio de 1998, junto con sus respectivos anexos. (Folios 136 a 142). 10. Contrato No. 818 - 98, celebrado entre GLORIA ESPERANZA MONROY GALLEGO y el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, el 1° de Abril de 1998, junto con sus respectivos anexos.

(Folios 143 a 149). 11. Contrato No. 1055 - 97, celebrado entre GLORIA ESPERANZA MONROY GALLEGO y el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, el 20 de Agosto de 1997, junto con sus respectivos anexos. (Folios 150 a 155). 12. Contrato No. 1844 - 97, celebrado entre GLORIA ESPERANZA MONROY GALLEGO y el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, el 1 - 24 de Noviembre de 1997, junto con sus respectivos anexos.

(Folios 156 a 161)". En la demostración del cargo el censor comenzó por reproducir lo expresado por el Tribunal, y a reglón seguido planteó la siguiente argumentación: "( ) Por ello reverentemente sostengo que el respetado Ad quem se alejó de la realidad probatoria, incurriendo en los denominados errores facti in indicando, por cuanto de haberse analizado el acervo probatorio antes relacionado, de conformidad con los lineamientos expuestos en la Ley 6° de 1945 y su Decreto reglamentario 2127 del mismo año, se tendría que efectivamente se demostraron los tres elementos integrantes del contrato de trabajo, pues, dentro del proceso quedó probada la prestación personal continúa e ininterrumpida, de los servicios por parte de la demandante, a favor del Instituto accionado, entre el 20 de agosto de 1997 y el 26 de septiembre del año 2001.

Además de lo anterior y como prueba de la subordinación a la que estaba sometida la señora GLORIA ESPERANZA MONROY GALLEGO, aparecen en el expediente, sendos memorandos relacionados con la prestación del servicio, la citación a reuniones por parte de representantes de la demandada y la imposición de horarios de trabajo por parte del citado instituto; es decir que la demandante no gozaba de autonomía técnica y administrativa para la prestación de sus servicios, amén de que los elementos necesarios para el cabal cumplimiento del contrato los suministra la entidad accionada, imponiendo con su poder subordinante los contratos que debía firmar mi patrocinada.

Ahora bien, en el expediente también se encuentra probado que la demandante recibía mensualmente un pago en retribución de su servicio personal y que los aumentos de la remuneración se hacían por orden de la Gerencia general, por lo que a la actora no le era posible negociar un incremento en el valor de tales pagos mensuales, lo que desvirtúa a todas luces la autonomía como contratista.

De esta forma, tales pagos reúnen los elementos que configuran el salario, dado su carácter de ingreso personal, retributivo y oneroso. De igual forma, es necesario precisar que la presunción de existencia de la relación laboral prevista en el artículo 23 y siguientes del Código Sustantivo del Trabajo, estudiada ampliamente para el sector privado por la Corte antes de la Ley 50 de 1990, subsiste exclusivamente para los trabajadores oficiales en el artículo 20 del Decreto 2127 de 1945, por lo que demostrada la existencia del contrato de trabajo y habida consideración del carácter de establecimiento público de la demandada, era necesario verificar si quedó probada la clasificación suya como trabajador oficial, de conformidad con los artículos 5° del Decreto 3135 de 1968, 3° del Decreto 1848 de 1949, y 7° del Decreto 1950 de 1973.

Todas estas evidencias, soportadas en los documentos obrantes en el proceso permiten concluir que efectivamente se presentó la subordinación laboral, la que no consistió únicamente en cumplir horarios, sino en asistir a conferencias, acatar órdenes, acogerse a reglamentos internos de la Instituto de los Seguros Sociales, trabajar con los materiales y equipos del mismo, y en sus instalaciones, lo que permite demostrar el yerro del Tribunal, que consistió en no dar por demostrado, estándolo, el elemento de subordinación que gobernó la relación de las partes, y que desvirtúa la existencia real de un contrato de prestación de servicios.

( ) Con lo anterior, queda plenamente denotado entonces, que por virtud de los errores endilgados al fallo recurrido, y a las violaciones a las normas sustanciales indicadas antes, por vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida, el Ad quem realizó un análisis superficial del material probatorio, también con vulneración de los principios consagrados en el artículo 51, 60, 61 y 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social.

( ) De esta forma y por virtud del principio de integración señalado en la última de las normas transcritas, desconoció otras reglas en materia probatoria, tales como las contenidas en los artículos 252 (en los términos en que fue modificado por el artículo 26 de la ley 794 de 2003), y 253 del Código de Procedimiento Civil. ( ) Consecuencialmente, el Ad quem, a causa de los errores probatorios denunciados, violó claros principios consagrados en las normas citadas como violadas en forma indirecta por aplicación indebida; tales como: necesidad de las pruebas, unidad de las pruebas, comunidad de la prueba, interés público en función de la prueba, la carga probatoria, entre otros.

De no haber incurrido en los yerros manifiestos y evidentes, por no apreciar algunas pruebas y apreciar defectuosamente otras, el fallo habría accedido a las pretensiones de la demanda introductoria, confirmando en ese orden de ideas la sentencia de primer grado. ( ) De acuerdo con lo expuesto anteriormente, y en mi respetuoso sentir el fallo recurrido debió haber confirmado en todas sus partes la sentencia de primera instancia proferida por el Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Ibagué. ( ) Como el Honorable Tribunal Superior de Distrito Judicial de Ibagué, incurrió en errores de hecho evidentes y manifiestos en la forma indicada en el cargo, violó la ley sustancial por vía indirecta en la modalidad aplicación indebida de las normas expresadas y discriminadas antes y a lo largo del cargo, respetuosamente solicito que la Honorable Corte Suprema de Justicia en su Sala de Casación Laboral, infirme el fallo recurrido en el sentido pedido, al señalar el alcance de la impugnación y con costas a cargo de la parte demandada".

VII. REPLICA A su turno la réplica sostuvo que el fallador de alzada no incurrió en ninguno de los errores de hecho endilgados por la censura, toda vez que como lo señala la decisión cuestionada, en parte alguna del expediente se encuentra prueba que muestre siquiera sumariamente la subordinación propia de un contrato de trabajo, y por el contrario los contratos de prestación de servicios celebrados libre o voluntariamente y a los cuales las partes se sometieron en los términos del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, sus cláusulas hacen constar que la vinculación está excluida de cualquier tipo de relación laboral, donde el desempeño de las funciones conserva la autonomía e iniciativa de la contratista.

Añadió que las pruebas de folios 30 a 78 son directivas para el buen desempeño de la labor, nunca órdenes capaces de configurar un vínculo laboral, así mismo que los documentos de folios 34 y 35 aunque establecen un horario, ello no implica necesariamente la imposición de una obligación, sino que la labor debía desarrollarse en una jornada determinada, por tratarse de una entidad de seguridad social que presta sus servicios cuando los afiliados lo requieran y no cuando el contratista tenga disponibilidad, y en estas condiciones tales horarios no son indicativos de subordinación jurídica.

Finalmente adujo que de estimar la Corte prospero el cargo, es de anotar que la indemnización moratoria que impuso el juez de primer grado resulta improcedente, porque la mala fe del Instituto demandado es inexistente, dado que fueron las partes de común acuerdo quienes decidieron celebrar la modalidad de contratación que ahora se controvierte, siendo evidente que el ISS tenía la convicción de que el nexo contractual con la actora era diferente a uno de carácter laboral.

VIII. SE CONSIDERA Se comienza por recordar que de acuerdo con lo normado en el artículo 7° de la ley 16 de 1969, que modificó el 23 de la ley 16 de 1968, el error de hecho para que se configure es indispensable que venga acompañado de las razones que lo demuestran, y a más de esto, como lo ha dicho la Corte, que su existencia aparezca notoria, protuberante y manifiesta, y provenga de la falta de apreciación o errada valoración de una prueba calificada.

En la sentencia acusada, el Tribunal coligió que si bien está demostrado que la accionante prestó sus servicios de manera personal a la entidad demandada durante el tiempo a que se contrae la demanda inicial y que se cancelaba una remuneración mensual, lo cierto es que no quedó acreditado en el proceso el elemento esencial de la subordinación, pues la parte actora no cumplió con la carga procesal de acreditar esa continuada dependencia que es precisamente lo que demarca la diferencia entre una relación laboral y otra regida por contratos de prestación de servicio, cuya comprobación no debe obedecer a especulaciones, y en el sub examine “no obra prueba de ninguna índole que determine de manera fehaciente que la demandante estuvo subordinada”, a más que el clausulado de los contratos suscritos entre las partes, donde no se evidencia que la actora haya sido obligada a celebrarlos, solo establecen “con precisión las obligaciones de la contratista y es así como la cláusula 12º no hace más que prever el desplazamiento de la demandante a otras ciudades para cumplir con el objeto de contrato, pero en manera alguna se puede deducir que ello obedece a subordinación” y de otro lado “los documentos que obran a folios 30, 31 y del 33 al 36, ellos no son más que instrucciones propias para efectos del cumplimiento del contrato como profesional”.

El sentenciador de segundo grado para formar su convencimiento examinó los diferentes contratos de prestación de servicios, algunos con adiciones, obrantes en el plenario (folios 79 - 84, 85 – 92, 93 – 100, 101 -107, 108 – 113, 114 – 120, 121 – 127, 128 – 135, 136 – 142, 143 – 149, 150 – 155 y 156 -161 del cuaderno del Juzgado), y las documentales de folio 30, 31, 33 a 36 ibídem, que corresponden a memorandos, citaciones y comunicaciones dirigidos por la accionada a médicos especialistas o generales de la IPS, o directamente a la demandante, para concluir que con los anteriores medios probatorios no se demostraba el elemento de la subordinación jurídica.

La censura por el contrario sostiene en esencia que en el proceso obra la prueba de la aludida subordinación a la que estaba sometida la demandante, valga decir, los memorandos relacionados con la prestación del servicio, la citación a reuniones por parte de representantes de la demandada y la imposición de horarios de trabajo por parte del citado Instituto, y que no es otra que la abundante prueba documental que se denunció como dejada de apreciar de folios 30 a 33, 35, 37 a 78, bajo el argumento que de haberse valorado, el juez de apelaciones hubiera concluido que “la demandante no gozaba de autonomía técnica y administrativa para la prestación de sus servicios, amén de que los elementos necesarios para el cabal cumplimiento del contrato los suministra la entidad accionada, imponiendo con su poder subordinante los contratos que debía firmar mi patrocinada”.

Así las cosas, los dislates fácticos que le atribuye el censor a la sentencia recurrida, giran en torno a la demostración en el caso en particular del elemento de la subordinación jurídica, a pesar de observarse que el recurrente cae en una inconsistencia al acusar la documental visible a folios 30, 31, 33 y 35 como inapreciada cuando la verdad es que el ad quem si la estimó, a continuación abordará la Sala el estudio del fondo.

Como primera medida es de acotar que no es objeto de discusión que la demandante desplegó una actividad personal para la entidad demandada, pues así lo estableció el ad quem al expresar, que GLORIA ESPERANZA MONROY GALLEGO fue vinculada por medio de contratos de prestación de servicios como médico especialista en pediatría y que “prestó sus servicios de manera personal en la entidad demandada durante el tiempo que declaró la existencia del contrato de trabajo el a quo” (resalta la Sala), actividad que es la que en verdad corresponde al objeto contenido en los documentos denominados contratos de “PRESTACION DE SERVICIOS PERSONALES ” (resalta la Sala), obrantes a folios 79 - 84, 85 – 92, 93 – 100, 101 -107, 108 – 113, 114 – 120, 121 – 127, 128 – 135, 136 – 142, 143 – 149, 150 – 155 y 156 -161 del cuaderno del Juzgado.

Igualmente, tampoco se controvierte el pago de una retribución por los servicios prestados por la actora, y al respecto el juez colegiado aseveró que “En cuanto a la remuneración, se observa en la cláusula cuarta de cada uno de los contratos un valor total fijado, sin embargo, en la cláusula siguiente se estableció que el pago se haría en forma periódica mensual (fls. 79 a 158)” (resalta la Sala).

Entonces, al estar fuera de controversia el primer y tercer elemento de todo contrato de trabajo, la Sala a continuación se adentra en el análisis de los elementos probatorios denunciadas, en lo que tiene que ver con el otro elemento de la subordinación jurídica. Pues bien, la colegiatura efectivamente no apreció los documentos obrantes a folios 37 a 78 del cuaderno del Juzgado, que corresponden a los denominados “CUADRO DE ROTACION MENSUAL DE TURNOS – ISS SECCIONAL TOLIMA” o “TURNOS PEDIATRIA”, del servicio de pediatría de las Clínicas Manuel Elkin Patarrollo y El Limonar, suscritos en su mayoría por el coordinador de pediatría, el subgerente de servicios de salud y el jefe de recursos humanos del ISS y/o el gerente de la IPS en la ciudad de Ibagué, atinentes a mensualidades de los años 1998, 1999, 2000 y 2001, donde claramente se observa la distribución de turnos identificados con letras así: M "7 am - 1 pm";

T "1 pm - 7 pm"; N "7 pm - 7 am"; D "7 am - 7 pm"; R o U "7 am - 1 pm" (tratamiento pacientes en urgencias); S "7 am - 1 pm" (manejo de neonatos); además refleja la programación de: J "JUNTA MEDICA"; C "COMPENSATORIO"; G "CONSULTA PROGRAMA CANGURO"; LM "TALLER DE LACTANCIA"; PM "TALLER PREVENCION DEL MALTRATO"; y de otro lado licencias de maternidad, vacaciones o descansos; y en estas circunstancias se deja al descubierto que la demandante que aparece allí relacionada tenía una asignación especial de turnos de trabajo.

En efecto, a título de ejemplo para el mes de enero de 2001 (folio 37 ibídem) a la actora se le asignaron los siguientes turnos, destacando los días de la semana como "L, M, MI, J, V, S, D" e identificando el respectivo turno con las horas a prestar servicio, de la siguiente manera: semana del 1 al 7: L -1: 7 am - 7 pm, M -2: 1 pm - 7 pm; semana del 8 al 14: MI -10: 1pm - 7 pm, J -11: 7 pm -7 am, V -12: 1 pm - 7 pm, D -14: 7 am - 7 pm; semana del 15 al 21: M -16: 1pm - 7 am, J -18: 1pm - 7 pm; semana del 22 al 28: M -23: 7 pm a 7 am, J -25: 1 pm - 7 pm, S -27: 7 pm - 7 am; y semana del 29 al 31: M -30: 1 pm - 7 pm..; y en similares términos en la documental restante obrante de folios 38 a 78 ídem, se indicaron los distintos turnos a cumplir para cada semana por el personal de pediatría, entre los cuales como se dijo está la demandante, conforme a la descripción atrás mencionada, de cuya valoración es dable inferir que en cumplimiento de las funciones de médico pediatra, la Doctora Gloria Esperanza Monroy Gallego, estaba sometida a un horario de trabajo y que éste le era impuesto por las directivas del Instituto demandado.

Adicionalmente, es de agregar que en el documento de relación de turnos de enero de 2000 folio 45, se dejó la anotación de que a la accionante se le reconocía "3 días de descanso por resolución", lo cual está acorde con lo informado a ésta por la Coordinadora Pediatría en la misiva "No. 73510 P 081" de folio 35, también denunciada por el censor y calendada 22 de diciembre de 1999, que en su parte pertinente reza "La siguiente para comunicarles que en el cuadro de turnos del mes de Enero tienen tres días de descanso según la circular 348 de la presidencia del Seguro Social".

La anterior omisión del fallador de alzada en su actividad probatoria, de dejar de apreciar los documentos en comento relativos a los turnos de trabajo, que en puridad de verdad demuestran la imposición y el cumplimiento o acatamiento de un horario por parte de la accionante, lo cual indudablemente indica un sometimiento o dependencia para con la entidad demandada, desvirtúa la afirmación contenida en la sentencia impugnada, en el sentido de que "en el proceso no obra prueba de ninguna índole que determine de manera fehaciente que la demandante estuvo subordinada".

Acerca de las documentales obrantes a folios 30, 31, 32 y 33, también acusadas por el censor, que corresponden a la información sobre el no recibo de órdenes de servicio sin código del médico, la advertencia de la obligación de diligenciar la contra referencia para poder atender pacientes, el instructivo de la presidencia del ISS para gestión de jornadas de trabajo, y la citación de reuniones del servicio de pediatría, respectivamente; si bien pueden individualmente considerarse en un principio como instructivos para el cumplimiento del objeto del contrato de prestación de servicios dentro de un vínculo de naturaleza civil o independiente, al examinarlas en conjunto con los cuadros de rotación mensual de turnos atrás descritos, para el caso en particular, se traducen sin hesitación alguna en indicativas de una subordinación jurídica o dependencia de índole laboral.

Adicionalmente es del caso hacer énfasis, en que la aportación al proceso de contratos celebrados con base en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, no descarta de plano la existencia de un contrato de trabajo, tal como lo dejó sentando esta Corporación en sentencia del 28 de julio de 2004 radicado 21491, oportunidad en la cual puntualizó: "( ) Sobre este tópico comporta recordar lo que de manera reiterada ha expresado esta Corporación en cuanto a que la sola presencia en el proceso de los contratos celebrados por la accionada con fundamento en la figura nominada en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993 no descarta, de plano, la existencia de un contrato de trabajo, así como tampoco permite sostener, por esa sola circunstancia, que tal deducción constituya una equivocación protuberante.

Así lo aseveró esta Corporación en la sentencia del 11 de Diciembre de 1997 (Rad. 10153) y lo reiteró en la sentencia del 22 de Marzo de 2000 (Rad. 12960), donde dijo: “Como es sabido, en Colombia siempre ha sido la regla general de vinculación con la administración pública, central o descentralizada, la relación legal y reglamentaría, que da lugar a que surja la figura del funcionario o empleado público.

Relación laboral no regulada por un contrato de trabajo, en la que legalmente se fijan las condiciones generales que regirán los servicios personales que la nación, los departamentos, los municipios y las entidades descentralizadas por servicios reciben y remuneran. Empero, desde la expedición del Decreto Legislativo 2350 de 1944, se contempló la posibilidad de que excepcionalmente se dieran con tales personas jurídicas relaciones laborales regidas por contrato de trabajo, por lo que surgió la figura del trabajador oficial.

Esta institución se conservó en la Ley 6ª de 1945 e igualmente en los decretos legislativos que sirvieron para expedir el denominado Código Sustantivo del Trabajo. “En la actualidad la distinción entre empleados públicos y trabajadores oficiales aparece expresamente prevista en la Constitución Política en los artículos 123 y 125, en los cuales a los trabajadores del Estado, o de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios, se les clasifica como servidores públicos; pero se les diferencia de los empleados y de los miembros de las corporaciones públicas; sin que resulte razonable entender que al deferirse a la ley la determinación del régimen, se estuviera facultando a la administración pública para utilizar el contrato administrativo de prestación de servicios como una modalidad de vinculación laboral.

“Tal despropósito no resulta de la Constitución, conforme lo explicó la Corte Constitucional en la sentencia C-154 de 19 de marzo de 1997, en la que, siguiendo la doctrina y jurisprudencia laboral al respecto, señala como una característica diferencial del contrato de prestación de servicios la autonomía e independencia de quien los presta; autonomía que contrasta con la subordinación que es propia del contrato de trabajo y de los servicios personales realizados por los funcionarios y empleados públicos en virtud de una relación legal y reglamentaría. “No puede olvidarse que antes de la expedición de la Constitución Política vigente desde 1991, las normas legales diferenciaban los servicios personales subordinados que se prestaban por los empleados o funcionarios de manera permanente y que integraban el servicio civil de la República, de aquellos otros servicios prestados al Estado ocasionalmente, como los cumplidos por peritos; obligatoriamente, como los realizados por los jurados de votación; o temporalmente, como los ejecutados por técnicos y obreros, quienes, por no hacer parte de sus cuadros permanentes, fueron calificados en los Decretos Leyes 2400 y 3074 de 1968 como.

También el Decreto Ley 1042 de 1978 contempla en su artículo 83 la figura de los supernumerarios, que se vinculan para suplir las vacantes temporales de los empleados públicos en caso de licencias o vacaciones, y quienes, por consiguiente, no son otra cosa diferente a empleados que no pertenecen a los cuadros permanentes de la administración. “Quiere lo anterior decir que cuando por razones del servicio sea necesario vincular a alguien para la ejecución de una actividad de carácter permanente del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios, vale decir, una de las funciones que deben ser cumplidas siempre y no de manera puramente transitoria, deberá el nominador, de acuerdo con lo que disponga la ley, nombrarlos previo concurso, o de manera libre, para quienes no son de carrera administrativa, o deberá celebrar el patrono con ellos un contrato de trabajo; mas lo que sí resulta notoriamente improcedente e ilegal, es acudir al contrato administrativo de prestación de servicios para encubrir una relación de trabajo.

“Tratándose de relaciones de trabajo, la prevalencia de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de la relación laboral no es una novedad de la actual Constitución Política, sino un principio protector del trabajo humano subordinado, que desde antes de 1991 tenía expresa consagración legal y pleno reconocimiento por parte de la jurisprudencia y doctrina nacionales”.

De ahí que, al no ser posible desconocer la contundente prueba documental que da fe del estricto cumplimiento de un horario de trabajo en la ejecución de labores de la demandante, en la modalidad de turnos programados, en e pago de un salario como retribución de acuerdo a lo ya analizado, y que tal situación no fue establecida en la decisión atacada, por virtud de la falta de valoración de esas probanzas, y la equivocada apreciación de los demás medios probatorios reseñados, se concluye que el Tribunal incurrió en los errores de hecho atribuidos con la connotación de manifiestos.

Por consiguiente, al haber errado el juez colegiado en su actividad de valoración probatoria, el cargo está llamado a prosperar y habrá de casarse la sentencia impugnada, salvo en cuanto absolvió de la condena por indemnización moratoria, dado que en sede de instancia la Corte arribaría a la misma conclusión del Tribunal aunque por razones distintas, al encontrar que en la presente actuación no se vislumbra circunstancia alguna que permita inferir que la entidad demandada obró de mala fe, cuando se abstuvo de considerar el nexo como de carácter laboral y pagar las acreencias cuyo reconocimiento a favor de la actora a través de la instauración de esta acción se están ordenando.

Ciertamente, resulta claro, que la entidad tenía la convicción de que la relación estaba regida por un nexo distinto al de un contrato de trabajo, lo que aparece respaldado con los varios contratos de prestación de servicios que se suscribieron para vincular a la demandante como médico especialista en pediatría y que obran en el plenario, en cuyos acuerdos el ISS estimó que estaba amparada por disposiciones administrativas, en especial por el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, situación que sólo se vino a definir al resolverse el fondo de esta litis; y por ende la discusión por parte de dicho Instituto en relación con la existencia del contrato de trabajo, así finalmente no estuviera la razón de su parte, hace que su conducta deba justificarse para ubicarlo dentro del terreno de la buena fe.

Lo anterior hace innecesario el estudio del primer cargo, por cuanto tiene el mismo alcance y por tanto persigue igual cometido. IX. CONSIDERACIONES DE INSTANCIA Como consideraciones de instancia, a más de las esgrimidas al desatarse el recurso de casación, se ha de acotar que para la configuración del contrato de trabajo se requiere que en la actuación procesal esté demostrada la actividad personal del trabajador a favor de la demandada, y en lo que respecta a la continuada dependencia o subordinación jurídica, que es el elemento característico y diferenciador de toda relación de carácter laboral, no es menester su acreditación con la producción de la prueba apta, cuando se encuentra evidenciada esa prestación personal del servicio, ya que en este evento lo pertinente, es hacer uso de la presunción legal, para el sector oficial la prevista en el artículo 20 del Decreto 2127 de 1945, que consagró “El contrato de trabajo se presume entre quien presta cualquier servicio personal y quien lo recibe o aprovecha; corresponde a este último destruir la presunción”.

Lo anterior significa, que a la parte actora le basta con probar la prestación o la actividad personal, para que se presuma el contrato de trabajo y es a la accionada a quien le corresponde desvirtuar dicha presunción con la que quedó beneficiado el servidor. En el sub lite, tal como se dijo en sede de casación, desde un comienzo quedó acreditada la prestación personal del servicio o la actividad desplegada por la accionante; la cual se corrobora con las certificaciones provenientes de la demandada, que obran a folios 25 a 29, 214 y 215 del cuaderno principal, que coinciden en hacer constar que la demandante prestó sus servicios personales en el ISS en la clínica Manuel Elkin Patarrollo Murillo o Clínica del ISS en Ibagué, sin que se hiciere salvedad que esa actividad se prestara por interpuesta persona.

Presumiéndose por tanto la subordinación en los términos del mencionado artículo 20 del Decreto 2127 de 1945, se tiene que el Instituto demandado conforme con las reglas de la carga de la prueba, no logró destruir dicha presunción, pues por el contrario las probanzas arrimadas corroboran la estructuración de esa dependencia, acorde con lo que aflora de la realidad de los hechos, debiéndose en el caso particular dar aplicación al principio constitucional de la primacía de la realidad sobre la forma del documento contractual, para establecer la existencia de la relación laboral.

Es así que como quedó analizado, pues las pruebas de la rotación mensual de turnos proveniente del ente accionado, muestran que la labor ejecutada por la actora lo fue bajo el sometimiento de un horario de trabajo, incluso cumpliendo turnos nocturnos, lo que riñe con la autonomía o libertad técnica propia de los contratos civiles de prestación de servicios profesionales, en cuanto implica un control de la entidad contratante.

Lo anterior está acorde a lo dispuesto por el artículo 1° de la Ley 6° de 1945, norma aplicable a los trabajadores oficiales, que prevé que quien esté sujeto a horarios, reglamentos o control especial del empleador, como lo era el caso de la demandante, según quedó visto al estudiarse el cargo que prosperó, ha de considerarse que presta sus servicios personales a través de un contrato de trabajo.

En lo concerniente a esta puntual temática en sentencia del 11 de diciembre de 1997 radicado 10153, esta Sala de la Corte, expresó: “( ) Importa anotar que el Tribunal en la sentencia recurrida asienta que " no [se] puede pregonar subordinación laboral por el solo hecho de tener que cumplir el actor un horario cuando esta situación deviene del objeto mismo del contrato administrativo " (folio 468).

Esta consideración supone la ignorancia del artículo 1º de la Ley 6ª de 1945, por cuanto en él se dispone que no es contrato de trabajo. Frente a tan expreso y claro tenor del artículo no puede razonablemente caber duda de que la obligación que tiene quien presta un servicio personal de cumplir con un horario es signo indicativo de subordinación, en la medida en que sujeta su actividad a las instrucciones que, en lo que tiene que ver con la oportunidad en la cual debe cumplir su labor, le impone quien recibe tal servicio, y, por lo tanto, constituye claro desarrollo de la facultad de someterlo a reglamentos, además de ser una limitación de la autonomía en lo referente a la libre disposición del tiempo que, de igual modo, es manifestación de subordinación laboral, en cuanto implica ”.

Y más recientemente en decisión del 8 de febrero de 2006 radicado 25729, esta Corporación, señaló: "( ) Así pues, no hay duda para la Corte que el recurrente tiene razón en lo que atañe con el quinto yerro de hecho que le achaca al juez de la alzada en su tarea de valoración probatoria, el cual aparece evidentemente demostrado, según se ha visto; lo que condujo a la aplicación indebida de los artículos denunciados, tales como, 1º, 2º y 3º del Decreto 2127 de 1945, y en especial del artículo 1º de la Ley 6ª de 1945 que claramente dispone que no es contrato de trabajo “el que se celebra para la ejecución de una labor determinada, sin consideración a la persona o personas que hayan de ejecutarlo y sin que éstas se sujeten a horario, reglamentos o control especial del patrono ” (subrayado fuera de texto), a contrario sensu, sí lo es aquél en que a la persona natural se le someta al cumplimiento de un horario, como, se reitera, en efecto aquí ocurrió. Por ello, el fallo habrá de casarse en cuanto negó que las partes estuvieron ligadas por contrato de naturaleza laboral".

Por otra parte, cabe agregar, que la existencia o negativa de un contrato de trabajo no depende necesariamente del documento contractual que las partes hubieren firmado, en este evento los denominados "CONTRATOS DE PRESTACION DE SERVICIOS PERSONALES;" aparentemente independientes, cuando en la realidad se presentan situaciones propias de una relación jurídico laboral, siendo pertinente traer a colación lo mencionado por la Corte en sentencia del 2 de agosto de 2004 radicación 22259, en la que se hizo alusión al principio de la primacía de la realidad en los siguientes términos: “( ) En efecto, del análisis objetivo y ponderado de los elementos probatorios referidos en sede de casación, surge la aplicación para este asunto en concreto del principio protector de la primacía de la realidad, que en materia laboral ha tenido cabida antes y después de la Constitución Política de 1991, por cuanto su reconocimiento viene de tiempo atrás por la jurisprudencia y la doctrina nacional y ahora expresamente consagrado en el artículo 53 de la Carta Mayor, consistente en darle prelación a las circunstancias que rodearon la relación jurídica, más que a la forma que resulte del documento contractual o cualquier otro que hayan suscrito o expedido las partes, que conlleva necesariamente a que son aquellas particularidades que se extraen de la realidad las que se deben tener en cuenta y no otras las que deben determinar el convencimiento diáfano del juez con respecto a los servicios prestados por una persona natural y que se reclaman en una acción judicial, como determinantes de la existencia de un contrato de trabajo.

Dentro de este contexto ha de considerarse que por el hecho de que las partes hayan firmando un contrato bajo la apariencia de uno de prestación de servicios profesionales independientes, después de haber venido sosteniendo uno celebrado de manera verbal, por sí solo, no le da a la relación la connotación de una de naturaleza civil o comercial, máxime cuando lo pactado en él constituye e impone obligaciones que no concuerdan con esta clase de contratación y sí con una realidad que confirma el vínculo contractual de carácter laboral.

La verdad es, que no ha sido extraño para la jurisprudencia y la doctrina que en muchas ocasiones se pretende desconocer el contrato de trabajo, debiéndose acudir por el Juzgador al análisis de las situaciones objetivas presentadas durante la relación, averiguando por todas las circunstancias que rodearon la actividad desarrollada desde su iniciación, teniendo en cuenta la forma como se dio el acuerdo de voluntades, la naturaleza de la institución como tal, si el empleador o institución a través de sus directivos daba ordenes perentorias al operario y cómo las cumplía, el salario acordado, la forma de pago, cuáles derechos se reconocían, cuál horario se agotaba o debía cumplirse, la conducta asumida por las partes en la ejecución del contrato etc., para de allí deducir el contrato real, que según el principio de la primacía de la realidad, cuando hay discordia entre lo que se ocurre en la práctica y lo que surge de documentos y acuerdos, debe darse preferencia a lo primero, es decir, a lo que sucede en el terreno de los hechos.

Quiere decir lo anterior que la relación de trabajo no depende necesariamente de lo que las partes hubieren pactado, sino de la situación real en que el trabajador se encuentra colocado. Es por ello que la jurisprudencia y la doctrina a la luz del artículo 53 de la Carta Política, se orientan a que la aplicación del derecho del trabajo dependa cada vez menos de una relación jurídica subjetiva, cuando de una situación objetiva, cuya existencia es independiente del acto que condiciona su nacimiento aparecen circunstancias claras y reales, suficientes para contrarrestar las estipulaciones pactadas por las partes, por no corresponder a la realidad presentada durante el desarrollo del acto jurídico laboral.

Y es evidente que al aplicar el mencionado principio, lo que se busca es el imperio de la buena fe que debe revestir a todos los contratos, haciendo que surja la verdad real, que desde luego en el litigio tendrá que resultar del análisis serio y ponderado de la prueba arrimada a los autos, evitando la preponderancia de las ficciones que con actos desleales a la justicia, tratan de disimular la realidad con el objeto de eludir el cumplimiento de las obligaciones legales, contractuales o convencionales.

Al respecto la Corte en sentencia de Diciembre 1º de 1981 – GJ. XCI – 1157 expresó: ”. De suerte que, en este caso particular, reitera, en realidad concurren los elementos esenciales de todo contrato de trabajo previstos en la legislación para los trabajadores oficiales (artículo 2 del Decreto 2127 de 1945); esto es, la actividad personal, la subordinación o dependencia de la trabajadora respecto del empleador Instituto de Seguros Sociales y el salario como retribución de servicios, este último obtenido de las sumas fijadas para cada uno de los contratos de prestación de servicios y su correspondiente promedio mensual.

Ahora bien, los puntos de inconformidad con la decisión de primer grado, manifestados por la única apelante que lo fue el Instituto demandado, se contraen sólo a la declaratoria de la existencia de la relación laboral y a la condena por indemnización moratoria en el evento de mantenerse las condenas (folio 241 a 243 del cuaderno del Juzgado).

Para desatar estos reproches de la apelante, que como se manifestó lo fue la demandada, es suficiente con lo considerado en sede de casación y lo dicho hasta este momento por la Corte actuando como Tribunal de instancia, debiéndose concluir que el vínculo contractual que unió a las partes lo fue de estirpe laboral y que la accionada actuó de buena fe.

Aquí es de añadir, que la causación, período liquidado y monto de las acreencias distintas a la sanción moratoria que son objeto de condena en la primera instancia, no fueron materia de cuestionamiento en el recurso de apelación y por ello se mantienen en la forma que están despachadas, pues se repite, la accionada limitó su reproche a la decisión del juez de conocimiento únicamente en lo que se refiere a la declaración de que existió un contrato de trabajo entre las partes y que actuó de buena fe para la no condena a la indemnización moratoria.

En estas circunstancias, se confirmará la sentencia de primer grado, en cuanto declaró la existencia del contrato de trabajo entre las partes; condenó al Instituto de Seguros Sociales a las sumas de $6.177.222,57 por auxilio de cesantía, $2.696.666,66 por prima de navidad, $809.000,oo por vacaciones, $809.000,oo por prima de vacaciones y $7.712.466,19 por indemnización por despido injusto; dispuso la absolución de las demás súplicas; y declaró probada parcialmente la excepción de prescripción. Se revocará condena a indemnización moratoria.

En lo atinente a las costas, no hay lugar a ellas en el recurso extraordinario por la prosperidad parcial de la acusación, y las de primera y segunda instancia quedan a cargo de la parte demandada. En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, CASA PARCIALMENTE la sentencia proferida el 25 de enero de 2006, por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, Sala Laboral, en el proceso adelantado por GLORIA ESPERANZA MONROY GALLEGO contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, en cuanto revocó las condenas impuestas por auxilio de cesantía, prima de navidad, vacaciones, prima de vacaciones e indemnización por despido injusto, y NO LA CASA en lo demás. En sede de instancia, se CONFIRMAN los siguientes numerales de la parte resolutiva de la sentencia de primer grado: el primero, que declaró la existencia del contrato de trabajo entre las partes; el segundo, únicamente en cuanto condenó al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, a pagar a favor de la actora, las sumas de $6.177.222,57 por auxilio de cesantía, $2.696.666,66 por prima de navidad, $809.000,oo por vacaciones, $809.000,oo por prima de vacaciones, y $7.712.466,19 por indemnización por despido injusto; el tercero, que denegó las demás pretensiones demandadas; y el cuarto, que declaró probada parcialmente la excepción de prescripción. Se revoca la condena a indemnización moratoria.

No hay lugar a costas en el recurso extraordinario y las de las instancias serán a cargo del Instituto demandado, tal como se indicó en la parte motiva. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUELVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ GUSTAVO JOSE GNECCO MENDOZA CARLOS ISAAC NADER EDUARDO LOPEZ VILLEGAS FRANCISCO JAVIER RICAURTE GOMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DIAZ MARIA ISMENIA GARCIA MENDOZA Secretaria. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Salvamento de voto Del Magistrado Eduardo López Villegas Radicación No 29418 Magistrado Ponente: Luis Javier Osorio López Demandado: Instituto de Seguros Sociales Con el respeto acostumbrado discrepo de las consideraciones de la sentencia proferida por la Sala, en lo que concierne al razonamiento por el cual se le otorga al horario de prestación del servicio un valor definitorio de la existencia de la subordinación laboral. 1.

La fijación de un horario para quien deba atender los usuarios de la entidad contratante no puede ser tomado como elemento unívoco de subordinación; cuando aquel se pacta puede serlo como circunstancia de coordinación entre quien ha de prestar el servicio y quien lo ha de recibir. Ciertamente el señalarle a un profesional un horario de permanencia en la institución y el anuncio que en ese lapso es el que se les señalará el tiempo de consulta, que ellos no pueden libremente cambiar, es una medida de organización interna administrativa, y absolutamente indispensable de respeto para con el público, para con terceros que han de acudir en demanda de servicios de salud; a esta restricción se ha de someter todo tipo de servicios, ya fueren prestados por personas independientes o los trabajadores subordinados, para los afiliados a una entidad.

La estimación de un horario de manera que se le tome como signo inequívoco de subordinación, desconoce la tesis continuada de la Sala sobre que, el horario en las relaciones entre particulares es sólo un criterio indicativo de la subordinación, no uno determinante que es el que finalmente se le otorga. 2. La declaración de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de la relación de la que se declaró su carácter laboral, entraña el desplazamiento de la voluntad de las partes por la de la ley, en materias en las que aquellas no tienen libertad contractual, por comprometer derechos irrenunciables amparados por normas con el carácter de orden publico.

Así entonces, la prevalencia de la realidad de un vínculo laboral sobre las declaraciones formales de las partes contenidas en un contrato de prestación de servicios, civil, comercial o administrativo, apareja como consecuencia la ineficacia de las cláusulas, como lo consagra el artículo 13 del Código Sustantivo del Trabajo, ora porque se oponen directamente a la regulación laboral, como cuando se declaran como independientes y autónomas las actividades que se prestan subordinadamente; y ora que estén íntimamente ligadas con aquellas, pues el desaparecimiento de las primeras arrastra el de las segundas; la voluntad declarada respecto a un elemento del convenio no puede considerarse como válidamente expresado si este razonablemente hubiera sido distinto de conocerse la especie contractual.

Cuando por el contrario resulta indiferente el pacto en uno o en otro contrato por cuanto lo convenido sería equivalente cualquiera que fuere el caso, la cláusula correspondiente puede ser salvada e incorporada al contrato laboral, como cuando lo pactado es la duración de la prestación de los servicios personales, sin que ésta se oponga a las previsiones del Código Sustantivo del Trabajo.

De esta manera ha de valer como causa legal del la terminación del contrato, sin derecho a indemnización por un supuesto despido sin justa causa. 3. En el mismo orden de ideas, la ineficacia de la cláusula que declara la independencia de los servicios, arrastra consigo el pacto de honorarios pues estos corresponden a esa tipología de convenios; no puede pues, operar la analogía contractual para hacer valer el pacto sobre honorarios, como acuerdo sobre salarios, como procede la Sala en la sentencia. En lugar de ello debió proceder a establecer el salario por las reglas probatorias ordinarias para el efecto, y dentro de las cuales, puede tener valor indiciario la remuneración pactada en el contrato de prestación de servicios administrativos.

Fecha ut supra EDUARDO LOPEZ VILLEGAS PAGE 38