29405(18-09-07) — Corte Suprema

29405(18-09-07)Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2007

De qué trata

Tema: PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN DE JUBILACIÓN, LEY 33 DE 1985 » RECONOCIMIENTO Y PAGO - El empleador oficial no se exonera de pagar la prestación por el mero hecho de afiliar a los trabajadores oficiales al ISS Tesis: «No obstante que habría que decirse que asiste total razón a los opositores en sus reproches de orden técnico a los tres cargos que la recurrente endereza contra la sentencia del Tribunal y cuyo estudio daría al traste con su objeto, es suficiente decir que también aciertan en cuanto a que no es atinado afirmar que por entrar a regir la Ley 100 de 1993, las pensiones de servidores públicos, como la prevista en la Ley 33 de 1985, dejó de ser reconocida por la última empleadora oficial, debiendo pasar a asumirla el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES por el sólo hecho de que esa clase de servidores vinieran afiliados para los riesgos de invalidez, vejez y muerte a dicha entidad de seguridad social. Ello, por la potísima razón de que, contrario a lo que parece entender la recurrente, dicha entidad no constituía una de las llamadas antaño ‘Cajas de Previsión Social’, Así lo ha dicho la Corte, aun cuando en tema de empleados oficiales como los trabajadores oficiales que, conjuntamente con los empleados públicos constituían ese denominado contingente de servidores del Estado para aquella época y a los que hoy, a voces del artículo 123 de la Constitución Política de 1991, debe llamárseles servidores públicos, que venían afiliados para los susodichos riegos pensionales al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES al entrar a regir la Ley 100 de 1993: “De otro lado, aunque el Tribunal equivocadamente desató la controversia a la luz del régimen del seguro social en la medida que concluyó que con base en el artículo 259 del Código Sustantivo del Trabajo al trabajador se le deben aplicar las disposiciones legales vigentes en el Instituto de los Seguros Sociales, y al estar demostrado que el actor en toda la proyección de su vinculación laboral la demandada lo tuvo afiliado a tal entidad, lo que tampoco fue discutido por el recurrente, es pertinente determinar qué incidencia tiene esa circunstancia respecto a la pensión de jubilación que aquél reclama y obviamente sin negarle su carácter de trabajador oficial, en el que además hay que entender lo inscribió aquella a dicho instituto. Para responder a tal interrogante, que igualmente atañe a precisar quién es la obligada al pago de la pensión de jubilación que reclama el demandante, la Sala habrá de remitirse a lo que expuso en sentencia de julio 29 del año en curso, radicación número 10803, en el que se analiza un caso como el que es objeto de estudio, ya que se refiere a un trabajador oficial, afiliado y cotizante al Instituto de Seguros Sociales, pero no aportante para efectos de dicha prestación a ninguna Caja de Previsión Social. Al respecto se dijo: […] Independientemente de la suerte fallida del conjunto de la acusación, estima la Corte pertinente, en desarrollo de su objetivo legal de uniformar la jurisprudencia, precisar por vía de doctrina el tema de fondo planteado en el recurso de casación y corregir algunos planteamientos jurídicos del Tribunal. I. Pertinencia de la afiliación de trabajadores oficiales al I.S.S. entre 1976 y 1994. Al menos en el lapso de interés para este proceso (1976 a 1994), no pretendió el legislador la afiliación exclusiva de trabajadores oficiales al servicio de entidades del orden nacional a determinada caja de previsión oficial o institución de seguros sociales. Tanto las normas que gobiernan la organización, funcionamiento y régimen jurídico de la Caja Nacional de Previsión Social, como las atinentes al Instituto de Seguros Sociales correspondientes a dicho período, admitieron la posibilidad la afiliación de esta clase de empleados oficiales, dentro de determinadas condiciones, al Instituto de Seguros Sociales. Antes de 1976, el Decreto extraordinario 433 de 1971, que reorganizó el Instituto de Seguros Sociales determinó como sujetos a los seguros sociales obligatorios a los trabajadores nacionales y extranjeros que en virtud de un contrato de trabajo o de aprendizaje, ‘presten sus servicios a patronos de carácter particular, siempre que no sean expresamente excluidos por la Ley’, y también a los ‘trabajadores que presten sus servicios a la Nación ... en la construcción y conservación de las obras públicas y todos los trabajadores de los establecimientos públicos, empresas industriales y comerciales del Estado y sociedades de economía mixta, de carácter nacional ... que para los efectos del seguro social obligatorio estarán asimilados a trabajadores particulares’. Por manera que este ordenamiento genérico del I.S.S. contenía una previsión expresa que posibilitaba la afiliación de trabajadores oficiales a dicha entidad. ‘“La situación descrita intentó ser modificada parcialmente, con una redacción poco afortunada, por el Decreto 1650 de 1976, que determinó el régimen y administración del Instituto de Seguros Sociales. En efecto, en el artículo primero dispuso que los seguros sociales obligatorios del ramo de defensa y, en general, de servidores públicos - en esa época empleados públicos - se rigen por disposiciones especiales. El mismo Decreto incluyó como afiliados forzosos al I.S.S a los trabajadores particulares, a los funcionarios de seguridad social y a los pensionados por el régimen de seguros sociales obligatorios (art.6º) y como ‘otros afiliados’, facultativos, a ‘otros sectores de población, tales como los pequeños patronos y los trabajadores independientes o autónomos’ (art. 7º). Como se ve estas dos disposiciones no se refirieron expresamente a los trabajadores oficiales. Empero, ello no significa en manera alguna que a partir de la vigencia del Decreto 1650, las vinculaciones al I.S.S. de trabajadores oficiales hayan quedado huérfanas de respaldo normativo, por cuanto el artículo 133 ibídem preservó la aplicación del régimen de seguros sociales obligatorios a todos los trabajadores que al momento de su vigencia estuvieren afiliados a la mencionada entidad, preceptiva que el artículo 134 del mismo estatuto reiteró de manera explícita respecto de los ‘Servidores del Estado’ que en esa época estuviesen afiliados al ‘Instituto Colombiano de Seguros Sociales . Naturalmente que ello no puede entenderse con apego a una literalidad excesiva que conduzca a conclusiones contradictorias, de desprotección injustificada y socialmente calamitosas, pues el sentido natural de las cosas, la realidad social y una interpretación sistemática y finalista de la normativa aplicable, llevan a concluir necesariamente - como lo hizo acertadamente en esa época el seguro social al continuar admitiendo nuevas inscripciones de algunos trabajadores estatales con contrato de trabajo -, que tal regla en materia de adscripción no tiene un carácter meramente individual, sino institucional, y por tanto opera no solo respecto de empleados oficiales que venían afiliados al I.S.S. antes de la vigencia del Decreto en comento, sino también con relación a los trabajadores de empleadores públicos registrados en ese momento en el Instituto como patronos y que tenían afiliados colectivamente a sus trabajadores al mismo. Lo que en manera alguna estaba prohijado por la regulación de 1977, era que después del 17 de julio de dicho año, fecha de vigencia del Decreto 1950, el seguro social continuase aceptando inscripciones de nuevos contingentes de trabajadores oficiales provenientes de empleadores estatales no registrados en el I.S.S hasta ese momento, porque no existía ninguna base jurídica que lo permitiera. Los criterios aquí expuestos fueron ulteriormente plasmados en forma normativa en los artículos 28 y 57 del Acuerdo 044 de 1989 emanado del Consejo Nacional de Seguros Sociales Obligatorios y aprobado por Decreto 3063 del mismo año. Relacionó el primero, dentro de los afiliados facultativos al I.S.S. a ‘los demás servidores del Instituto de Seguros Sociales y los empleados de entidades oficiales del orden estatal que al 18 de julio de 1977 se encontraban registradas como patronos ante el I.S.S.’; y ordenó el segundo la exclusión total del régimen de seguros sociales obligatorios, entre otros, a los ‘empleados oficiales y los funcionarios de la defensa nacional, con excepción de los inscritos por entidades registradas antes del 18 de julio de 1977, de conformidad con el artículo 134 del Decreto-Ley 1650 de 1977’. Idéntica solución adoptó, en obedecimiento del Decreto últimamente invocado, el artículo 1º del Acuerdo 049 de 1990, que encasilló dentro de los afiliados facultativos al seguro de invalidez, vejez y muerte, entre otros, a ‘los servidores de entidades oficiales del orden estatal (sic) que el 17 de julio de 1977 se encontraban registrados como patronos ante el I.S.S. Derecho a pensión plena de jubilación de trabajadores oficiales. Dada la situación caótica de diversidad de regímenes en el sector público y de entes encargados del pago de pensiones, tuvo el legislador de 1985, entre otros propósitos, los de unificar en principio la normatividad entonces vigente, acercarla a los postulados de un sistema contributivo, abolir las diferencias por sexo y canalizar en lo posible el reconocimiento y pago de dicha prestación a través de la Caja Nacional de Previsión Social o de las otras cajas de previsión del sector oficial existentes. A partir de su vigencia, la Ley 33 de 1985 instituyó el derecho a la pensión plena de jubilación en favor de los trabajadores oficiales, que hubieren servido veinte años continuos o discontinuos al Estado y llegaren a la edad de cincuenta y cinco años, equivalente al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes del último año de servicios. Empero, en cuanto a los requisitos para devengar la pensión, dejó a salvo los preexistentes de quienes trabajaren en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción, de los que legalmente disfrutaren de un régimen legal de pensiones, de quienes a la fecha de la vigencia de la Ley hubieren cumplido quince o más años de servicio y de quienes con veinte años de servicios estatales estuviesen retirados del servicio oficial, preservándoles a todos el imperio de las disposiciones sobre edad de jubilación anteriormente vigentes. De modo que como se advirtió al principio de las consideraciones de la Corte, en casos como el que ocupa ahora la atención de la Corporación, de un trabajador oficial, afiliado y cotizante del Instituto de Seguros Sociales, pero no aportante para efectos de la prestación en comento de ninguna ‘caja de previsión social’, retirado del servicio oficial en 1991, es el artículo primero de la Ley 33 de 1985 la disposición legal sustancial que regula el derecho pretendido. III. Entidad obligada al pago de la pensión de jubilación. Desde 1948, en desarrollo de la previsión contenida en el artículo 21 de la Ley 72 de 1947, asignó a la Caja Nacional de Previsión Social las obligaciones de reconocimiento y pago de la pensión de jubilación de empleados del Estado del orden nacional, ‘a la cual estén afiliados, en el momento de retirarse del servicio oficial, si es el caso’. Pero igualmente previó que el empleado no estuviere adscrito a una caja o Institución de Previsión Social, evento en el cual correspondería la cancelación de tales obligaciones a la entidad oficial que fungía como patrono. Dando un gran salto histórico, similar regulación se halla en el artículo 75 del Decreto 1848 de 1969, al ordenar que para los trabajadores afiliados a una caja o entidad de previsión se pagará por la respectiva entidad de previsión social a la cual estuvo afiliado al momento de cumplir ‘el tiempo de servicios requerido por la Ley, si para entonces se hubiere retirado del servicio oficial sin tener la edad requerida para tal fin o por la entidad de previsión a que esté afiliado al tiempo de retiro, si entonces cumple los requisitos de tiempo de servicios y edad señalados para el goce de la pensión’. Previó así mismo el numeral segundo ibídem que si no estuviere afiliado a ninguna entidad ‘de previsión social al tiempo de retirarse del servicio oficial, el reconocimiento y pago se hará directamente por la última entidad o empresa empleadora’. Aunque, como se observó antes, las diversas disposiciones comentadas, y especialmente la Ley 33 de 1985, trataron de sentar el principio básico de encauzar el pago de este beneficio a través de entidades especializadas en ese servicio público, todas ellas previeron la posibilidad que ese derrotero no se cumpliera por algunas de las entidades públicas, evento en el cual debían ellas asumir directamente la obligación jubilatoria. ‘“Para los efectos de la Ley en comento y de casos como el ahora examinado por la Sala, saber si el I.S.S. puede o no reputarse ‘caja o entidad de previsión’ debe necesariamente acudirse a las voces del artículo 13 de la Ley 33 de 1985 que precisa qué se entiende por entidades de esa clase, para los efectos de su aplicación, así: Para efectos de esta Ley, se entiende por cajas de previsión las entidades del orden nacional (...) que, por Ley, reglamento o estatutos tengan, entre otras, la función de pagar pensiones a empleados oficiales de cualesquiera de dichos órdenes’. Importa rememorar que en la evolución y la doctrina de la seguridad social colombiana, y aun iberoamericana, las ‘cajas o entidades de previsión’ constituyen un estadio anterior al sistema de seguros sociales; tuvieren origen y desarrollo en el sector público para cubrir ciertas prestaciones, principalmente pensiones de empleados oficiales; en principio no siguieron las reglas del sistema contributivo, dado que al menos hasta la Ley 33 de 1985, la fuente del derecho a la jubilación en ese entorno conceptual, no eran los aportes de los trabajadores (que en estricto sentido generalmente no existían para jubilación) sino el tiempo de servicios. De ahí porqué la locución contenida en la normativa comentada alusiva a ese tipo de entidades de previsión social, a diferencia de lo que para sus propios efectos dispuso ulteriormente la Ley 71 de 1988, no es comprensiva, para los fines de la Ley 33, del Instituto de los Seguros Sociales, que actúa bajo postulados filosóficos y jurídicos distintos, que por suficientemente conocidos sobra reiterar. Ya se anotó que el conjunto normativo aplicable al I.S.S., permite colegir que dicho Instituto, creado por la Ley 90 de 1946, está facultado para afiliar empleados oficiales (Decreto 433 de 1971, Decreto 1650 de 1977, Acuerdo 044 de 1989 y Acuerdo 049 de 1990), en los casos específicos mencionados con antelación. Mas, para los efectos del artículo 1º de la Ley últimamente invocada, si bien un trabajador oficial de una empresa, como la aquí demandada, pudo haber estado inscrito en el seguro social, no debe entenderse afiliado a una caja de ‘previsión social’, con la connotación específica que esta expresión tiene en la seguridad social y en la Ley 33 de 1985. Adicionalmente, mal podría el Instituto de Seguros Sociales, como lo entendió equivocadamente el Tribunal, pagar pensiones a trabajadores oficiales a una edad distinta a la contemplada en sus propios reglamentos (art. 8º Decreto 1650 de 1977). Sólo a partir de la vigencia de la Ley 100 de 1993, es ello posible respecto de quienes estén amparados por el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la misma. En consecuencia, es equivocada la hermenéutica y conclusión del ad quem, pues en casos de trabajadores oficiales amparados por la Ley 33 de 1985, afiliados al I.S.S., pero no a una caja o entidad de previsión social, la pensión legal de jubilación contemplada en el artículo 1º de esta Ley, debe ser reconocida y pagada en principio por la última entidad empleadora, como lo dispone el artículo 75 del Decreto 1848 de 1969; pero como tanto el trabajador como el Estado efectuaron los aportes respectivos al I.S.S., para el seguro de invalidez, vejez y muerte, una vez reunidos los requisitos de edad y cotizaciones estatuidos en los reglamentos del Instituto, debe este organismo otorgar la correspondiente pensión de vejez, y desde ese momento en adelante estará a cargo del empleador oficial sólo el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión de jubilación primigenia, con sus reajustes, y el monto de la prestación pagada por el seguro social”’. Teniendo en cuenta las reflexiones precedentes, perfectamente aplicables a este juicio, estima la Corte que la acusación no tiene la razón en su alegación, quedando claro que el derecho de la actora tiene pleno respaldo en lo previsto por el parágrafo segundo del artículo 2º de la Ley 33 de 1985, el artículo 75 del decreto 1848 de 1969, el 36 de la Ley 100 de 1993 y en los artículos 1º y 3º del decreto 813 de 1994. Adicionalmente, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 2527 de 2000 que, aún con mayor amplitud, reguló situaciones como la que acontece en autos, corroborando así lo que la Sala ha venido considerando por vía jurisprudencial con apoyo en la normatividad legal indicada en el acápite precedente” (Sentencia de 5 de octubre 2001. Radicación 16.339). En sentencia de 18 de mayo de 2006 (Radicación 28.088), la Corporación al respecto reiteró: “[…] sin hesitación alguna la situación pensional del accionante está gobernada por la Ley 33 de 1985, por el motivo de haber prestado sus servicios en su condición de trabajador oficial por más de 20 años y que para el momento de entrar en vigencia la citada ley ya había superado los 15 años, aunque en el transcurso de la relación se le haya afiliado al Instituto de Seguros Sociales. La circunstancia de que las partes hubieran cotizando al ISS para el riesgo de IVM o pensión y que se mantuviera la afiliación hasta la fecha de desvinculación, de manera alguna releva en un todo al empleador oficial de su obligación frente al régimen jubilatorio previsto en las normas que anteceden a la expedición de la Ley 100 de 1993. Es por esto, que el banco demandado siendo el último empleador oficial debe reconocer y pagar al actor la pensión que demanda, como lo dispone los artículos 68 y 75 del Decreto 1848 de 1969, y reunidos luego los requisitos para la pensión de vejez, estará a cargo de la entidad sólo el mayor valor si lo hubiera entre ambas pensiones, con lo cual en un caso como el que ocupa la atención de la Sala la coexistencia de sistemas resulta armónica. De tal modo, que resulta equivocado el planteamiento del censor, en lo que tiene que ver con que el demandante pese a poseer la calidad de trabajador oficial, se le debe dar el tratamiento para efectos pensionales de uno particular, con la única posibilidad de adquirir la pensión consagrada en la reglamentación del Instituto de Seguros Sociales cuando llegue a los 60 años de edad, y con mayor razón si se tiene en cuenta que los trabajadores oficiales se encontraban regulados por disposiciones propias, que no fueron subrogadas por los Acuerdos de ese Instituto”. Es claro entonces que la afiliación al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES de empleados oficiales, entre ellos empleados públicos como AURELIANO SABOGAL OSPINA, con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993, en modo alguno exoneró a la última empleadora oficial para reconocerles la pensión de jubilación prevista en la Ley 33 de 1985, pues lo que tal hecho posibilitó fue que se le subrogara en la obligación pensional cuando el afiliado accediera a la pensión de vejez otorgada por dicha entidad de seguridad social, conforme a sus estatutos. Así también lo ha entendido el Honorable Consejo de Estado en múltiples sentencias y constituye su criterio jurisprudencial vigente en los conflictos suscitados en esta materia ante la jurisdicción contenciosa administrativa. En efecto, en providencia de 4 de marzo de 1999 (Expediente 14956), esa Corporación sostuvo que, “ no obstante que los empleados públicos del SENA se hallen afiliados al Instituto de Seguros Sociales, ésta Descentralizada Nacional tiene la Obligación legal transitoria de reconocer a sus funcionarios la PENSION DE JUBILACION, cuando cumplan los requisitos a que se refieren las disposiciones que gobiernan a los empleados públicos en general, dado que el I.S.S. inicialmente no les hace dicho reconocimiento debido a que sus requisitos pensionales son superiores a los establecidos normalmente para los servidores públicos y porque la circunstancia excepcional de su afiliación al I.S.S. no puede de ninguna manera constituirse en un impedimento u obstáculo para el disfrute de su derecho adquirido frente a la ley. … Cuando el I.S.S. asume el riesgo de vejez, sustituye al SENA en su Obligación de reconocer la pensión de jubilación; así, realmente se presenta es una sustitución de la entidad encargada de asumir la Obligación (aunque no tenga la misma denominación) y es por eso que resulta improcedente que simultáneamente se pueda gozar de la pensión de jubilación reconocida por el SENA y la de vejez otorgada por el Instituto de Seguros Sociales, pues ello contraría la prohibición contenida en el artículo 128 de la Constitución Política. La Ley no autoriza que por los mismos tiempos de servicio estatales los funcionarios del SENA perciban dos pensiones a cargos de diferentes Instituciones”. Y en sentencia de 6 de septiembre de 2001 (Radicación 11001-03-25-000-1997-3677-01(1275-99), asentó: “1. No se discute que tanto el Sena como el actor pagaron al ISS las cotizaciones correspondientes al régimen de seguridad social de aquel Instituto, entre cuyas prestaciones se encuentra la pensión de vejez. 2. Respecto del actor, la cuestión surge como consecuencia de que el ISS no reconoce y paga la pensión de vejez sino con determinada cantidad de semanas cotizadas y con 60 años de edad. De ahí que al reunirse los requisitos para tener derecho a la pensión de jubilación le corresponda al Sena reconocerla, como en efecto lo hizo en este caso, pero con la expectativa de verse liberado, al ser el actor titular de la pensión de vejez que le pague el ISS, de la obligación de tener que seguir cubriendo en su totalidad la pensión de jubilación, para solo satisfacer la diferencia, si la hubiere, entre la de jubilación y la de vejez, porque para eso pagó las cotizaciones a dicho Instituto, sin que obviamente exista el derecho del demandante de percibirlas ambas, porque con excepción de la pensión “gracia” de los docentes, ningún servidor público tiene derecho a recibir dos pensiones, por el mismo tiempo de servicio. […] 4. La circunstancia cierta de que la pensión de jubilación que reconoció el SENA y la pensión de vejez que reconoce el ISS sean diferentes, en cuanto a los requisitos de su causación y entidad pagadora, no significa que el demandante tenga derecho a percibirlas ambas sin que sean compartidas, porque ello implicaría que, por el mismo tiempo de servicio y sin que ninguna norma legal lo autorice, con excepción de la pensión gracia de los docentes, se causaran con cargo al tesoro público, dos pensiones y tal lo prohíbe el artículo 128 constitucional. 5. El fenómeno de compartir pensiones no es exclusivo entre patronos particulares y el ISS, porque también atañe a las entidades públicas que tenían afiliados sus trabajadores a dicho Instituto y estaban obligadas a pagar ellas pensión de jubilación, mientras el Seguro reconocía la pensión de vejez, como se ha visto en el presente caso y para darle aplicación al artículo 128 de la Constitución Política, que impide percibir mas de una asignación del tesoro público, porque como las cotizaciones del Sena son parte de este, la pensión de vejez que pague el Instituto, sería incompatible con la pensión de jubilación, en razón de lo cual, el ente demandado sólo está obligado a pagar la parte correspondiente de la pensión que no cubra el Instituto. Por lo anterior, la Sala no puede concluir como lo plantea el actor que los efectos de compartir aquellas pensiones transgreda las leyes 33 de 1985 y 100 de 1993, sus decretos reglamentarios, el Acuerdo 049 del ISS y las normas constitucionales invocadas, precisamente porque no gobiernan la hipótesis de compartir el Sena y el ISS la pensión causada a favor de aquel por los servicios que le prestó al primero”. Luego, entonces, no incurrió el Tribunal en yerro jurídico alguno al concluir que “a la demandante no le asiste ninguna razón para que se le exonere de la obligación de continuar pagando la pensión de jubilación al demandado Sabogal Ospina, pues, si bien la empleadora había afiliado al trabajador al ISS, tal circunstancia no tenía la virtualidad de subrogarlo en ese riego como bien se explica en las providencias traídas a colación. Por lo tanto, debe seguir pagando la pensión reconocida, con la posibilidad de ser relevada en todo o en parte a partir del momento en que el ISS le reconozca la pensión de vejez” (folio 33 cuaderno 2). Por lo anotado, se desestiman los cargos». PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN DE JUBILACIÓN, LEY 33 DE 1985 » RECONOCIMIENTO Y PAGO - Corresponde al último empleador el reconocimiento de la prestación de jubilación a los servidores públicos afiliados al ISS antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, hasta cuando el instituto reconozca la pensión de vejez, sin perjuicio que aquel asuma el mayor valor PENSIONES » NATURALEZA JURÍDICA DEL INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES - Resulta improcedente asimilar al ISS a una Caja de Previsión Social, siendo inviable trasladar a dicho instituto, de manera directa, la carga del pago de la pensión de jubilación, en las condiciones de edad previstas en la Ley 33 de 1985, por cuanto éste, sólo responde por las contingencias creadas para el mismo

27 2 Expediente 29405 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION LABORAL Magistrada ponente: ISAURA VARGAS DIAZ Radicación No. 29.405 Acta No. 78 Bogotá, D. C., dieciocho (18) de septiembre de dos mil siete (2007) Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por la CORPORACION AUTONOMA REGIONAL DEL QUINDIO contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, el 19 de enero de 2006, en el proceso que promovió contra AURELIANO SABOGAL OSPINA y el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

ANTECEDENTES Ante la jurisdicción contenciosa administrativa la CORPORACION AUTONOMA REGIONAL DEL QUINDIO demandó la Resolución número 0281 de 29 de noviembre de 1999, mediante la cual le reconoció a AURELIANO SABOGAL OSPINA la pensión de jubilación, con el objeto de que se le exonerara del pago de la prestación allí contemplada y, en consecuencia, se ordenara al pensionado la devolución de lo hasta ahora pagado por ese concepto; además, para que se declarara que el responsable del pago de la pensión a que aquél tenía derecho es el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES y por ende esa entidad debe reembolsarle los aportes efectuados desde el 1º de mayo de 1999 o, en su defecto, los debe restituir SABOGAL OSPINA, junto con sus intereses moratorios, o que se los descuente de la pensión de vejez que le reconozca, aduciendo para ello, en suma, que por haber afiliado a SABOGAL OSPINA --quien fue su servidor del 20 de octubre de 1970 al 30 de abril de 1999 en condición de empleado público-- al Instituto demandado para el cubrimiento de los riegos por esa entidad de seguridad social, es a éste a quien corresponde reconocer la pensión de jubilación y no a ella, de suerte que, deben reembolsársele las sumas pagadas al pensionado con los intereses moratorios pertinentes, pues se está afectando injustificadamente su presupuesto.

Los demandados, al contestar, aun cuando aceptaron el reconocimiento de la pensión por el demandante a SABOGAL OSPINA por razón de los servicios que como empleado público le prestó durante el término que se indicó en la demanda, se opusieron a las pretensiones de la demandante por tratarse la prestación de una pensión reconocida con fundamento en la Ley 33 de 1985 con vocación de ser compartida con el Instituto demandado al cumplimiento de los requisitos de sus propios reglamentos, de conformidad con lo dispuesto por el Decreto 0758 de 1999, aprobatorio del Acuerdo 049 del mismo año. El pensionado propuso las excepciones de ‘existencia de la figura de ‘pensión compartida” y la ‘subsidiaria de prescripción’.

El juzgado de conocimiento, que lo fue el Segundo Laboral del Circuito de Armenia, ante la decisión del Consejo Superior de la Judicatura de que la competencia del asunto correspondía a la jurisdicción ordinaria laboral (folios 58 a 74), por sentencia de 19 de octubre de 2005, absolvió a los demandados de las pretensiones de la actora, a quien condenó en costas; decisión que apelada por ésta fue confirmada por el Tribunal mediante la sentencia atacada en casación, con costas a cargo de la recurrente.

LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Para confirmar la absolución dispuesta por el juez de primera instancia el Tribunal, una vez advirtió que no había discusión en el proceso respecto de que la demandante reconoció a AURELIANO SABOGAL OSPINA una pensión de jubilación por haberle servido durante el término que en la demanda se indicó y por cumplir 55 años de edad, aseveró que por estar éste cobijado por el régimen de transición de la Ley 100 de 1993 su pensión era la reglada en la Ley 33 de 1985 y “debe ser cubierta por la demandante que fue la entidad a la cual prestó los servicios, a pesar de que ésta lo afilió al demandado ISS desde el 6 de agosto de 1971” (folio 23).

Luego de referir el desarrollo legal de la asunción de riesgos por parte del demandado INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES y, en particular, de servidores del sector oficial, así como de transcribir los apartes que consideró pertinentes de sentencias de la Corte de 2 de septiembre de 2003, 13 de octubre (Radicación 21.952) y 2 de septiembre de 2004 (Radicación 22.139), asentó que “siguiendo el criterio jurisprudencial trazado por la Honorable Corte Suprema de Justicia en las providencias transcritas es preciso concluir que a la demandante no le asiste ninguna razón para que se le exonere de la obligación de continuar pagando la pensión de jubilación al demandado Sabogal Ospina, pues, si bien la empleadora había afiliado al trabajador al ISS, tal circunstancia no tenía la virtualidad de subrogarlo en ese riesgo como bien se explica en las providencias traídas a colación. Por lo tanto, debe seguir pagando la pensión reconocida, con la posibilidad de ser relevada en todo o en parte a partir del momento en que el ISS le reconozca la pensión de vejez” (folio 33 cuaderno 2).

II. EL RECURSO DE CASACION Conforme lo declara en la demanda con la que sustenta el recurso (folios 18 a 24 cuaderno 3), que fue replicada por los demandados (folios 44 a 50 y 55 a 58 cuaderno 3), la recurrente pretende que la Corte case la sentencia del Tribunal, revoque la del juzgado y, en su lugar, acceda a pretensiones similares a la de su demanda inicial.

Para tal efecto le formula tres cargos que la Corte estudiará conjuntamente, con lo replicado, atendido el hecho de que se dirigen por la misma vía que es la de los yerros jurídicos y persiguen el mismo objeto. PRIMER CARGO Acusa la sentencia de “ser violatoria de la ley sustancial por infracción directa, por falta de aplicación de los artículos 5º del Decreto 2527 de 2000; 36 de la Ley 100 de 1993 y, 1º y 6º literal a) iii del Decreto 813 de 1994” (folio 21 cuaderno 3).

La demostración del cargo se contrae, esencialmente, a la aseveración de la recurrente de que las normas que indica en la proposición jurídica son las que gobiernan la pensión de AURELIANO SABOGAL OSPINA y de las cuales se desprende que el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES es quien debe asumir la prestación. Ello, por cuanto dicha entidad tiene a cargo la pensión de los servidores públicos “cuando no se encontraban afiliados a otra caja del sector público” (folio 22 cuaderno 3), como sucedió en este caso.

SEGUNDO CARGO Acusa la sentencia “por infracción directa por aplicación indebida de los artículos 45 del Decreto 1748 de 1995, 5º del decreto 813 de 1994, modificado por el artículo 2º del Decreto 1160 de 1994” (ibídem). La alegación de la recurrente se centra en que “las normas que sustentan el presente cargo asimilaron a los empleadores del sector público vinculados a los Seguros Sociales con los empleadores privados para efectos de aplicarles el artículo 5º del Decreto 813 de 1994, modificado por el artículo 2º del Decreto 1160 de 1994, que contempla el régimen de transición de las pensiones de jubilación a cargo de los empleadores del sector privado, y el sistema de la compartibilidad de pensiones” (folios 22 a 23 cuaderno 3).

TERCER CARGO Acusa la sentencia de interpretar erróneamente los artículos 36, inciso segundo, de la Ley 100 de 1993; 1º de la Ley 33 de 9185; 3º del Decreto 3135 de 1968; y 68 del Decreto 1818 de 1969. El discurso argumentativo de la recurrente está afincado en la consideración de que, por reunir el pensionado los requisitos previstos en las normas que indica en la proposición jurídica, el Tribunal debió concluir que “por haber estado afiliado durante todo el tiempo de su vida laboral al Instituto de Seguros Sociales” (folio 24 cuaderno 3), dicha institución es “la responsable de reconocer y pagar la mencionada pensión de jubilación. Como no ocurrió así, es por la razón por la cual se conforma el cargo de infracción directa de la ley sustancial por aplicación errónea de la misma” (ibídem).

LA REPLICA El INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES reprocha a los cargos no incluir en la proposición jurídica los que en verdad fueron los preceptos que apoyaron la decisión del Tribunal, ni discutir los argumentos que la soportaron. En cuanto al fondo del asunto, soslayar que la jurisprudencia tiene bien definido de antaño que la pensión de jubilación de servidores públicos a él afiliados con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993 debe ser asumida por el empleador con la posibilidad de su posterior compartibilidad, trayendo a colación in extenso la sentencia de la Corte de 29 de julio de 1998 (Radicación 10.803).

Por su lado, AURELIANO SABOGAL OSPINA hace eco a los reproches planteados por el Instituto demandado y suma el que las normas aducidas como violadas no son las que regulan el caso. Además, que confunde la recurrente las modalidades de violación de la ley y las que señala no las explica con idoneidad. En cuanto al asunto en cuestión afirma que por estar en régimen de transición de Ley 100 de 1993, ser afiliado al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES con anterioridad a la vigencia de dicha normatividad y cumplir las exigencias de la pensión oficial, su derecho fue bien reconocido, de suerte que, el Tribunal no incurrió en yerro alguno en su conclusión. IV.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE No obstante que habría que decirse que asiste total razón a los opositores en sus reproches de orden técnico a los tres cargos que la recurrente endereza contra la sentencia del Tribunal y cuyo estudio daría al traste con su objeto, es suficiente decir que también aciertan en cuanto a que no es atinado afirmar que por entrar a regir la Ley 100 de 1993, las pensiones de servidores públicos, como la prevista en la Ley 33 de 1985, dejó de ser reconocida por la última empleadora oficial, debiendo pasar a asumirla el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES por el sólo hecho de que esa clase de servidores vinieran afiliados para los riesgos de invalidez, vejez y muerte a dicha entidad de seguridad social.

Ello, por la potísima razón de que, contrario a lo que parece entender la recurrente, dicha entidad no constituía una de las llamadas antaño ‘Cajas de Previsión Social’, Así lo ha dicho la Corte, aun cuando en tema de empleados oficiales como los trabajadores oficiales que, conjuntamente con los empleados públicos constituían ese denominado contingente de servidores del Estado para aquella época y a los que hoy, a voces del artículo 123 de la Constitución Política de 1991, debe llamárseles servidores públicos, que venían afiliados para los susodichos riegos pensionales al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES al entrar a regir la Ley 100 de 1993: “ De otro lado, aunque el Tribunal equivocadamente desató la controversia a la luz del régimen del seguro social en la medida que concluyó que con base en el artículo 259 del Código Sustantivo del Trabajo al trabajador se le deben aplicar las disposiciones legales vigentes en el Instituto de los Seguros Sociales, y al estar demostrado que el actor en toda la proyección de su vinculación laboral la demandada lo tuvo afiliado a tal entidad, lo que tampoco fue discutido por el recurrente, es pertinente determinar qué incidencia tiene esa circunstancia respecto a la pensión de jubilación que aquél reclama y obviamente sin negarle su carácter de trabajador oficial, en el que además hay que entender lo inscribió aquella a dicho instituto.

“Para responder a tal interrogante, que igualmente atañe a precisar quién es la obligada al pago de la pensión de jubilación que reclama el demandante, la Sala habrá de remitirse a lo que expuso en sentencia de julio 29 del año en curso, radicación número 10803, en el que se analiza un caso como el que es objeto de estudio, ya que se refiere a un trabajador oficial, afiliado y cotizante al Instituto de Seguros Sociales, pero no aportante para efectos de dicha prestación a ninguna Caja de Previsión Social.

Al respecto se dijo: ‘“( ) Independientemente de la suerte fallida del conjunto de la acusación, estima la Corte pertinente, en desarrollo de su objetivo legal de uniformar la jurisprudencia, precisar por vía de doctrina el tema de fondo planteado en el recurso de casación y corregir algunos planteamientos jurídicos del Tribunal. “‘I. Pertinencia de la afiliación de trabajadores oficiales al I.S.S. entre 1976 y 1994. ‘“Al menos en el lapso de interés para este proceso (1976 a 1994), no pretendió el legislador la afiliación exclusiva de trabajadores oficiales al servicio de entidades del orden nacional a determinada caja de previsión oficial o institución de seguros sociales.

Tanto las normas que gobiernan la organización, funcionamiento y régimen jurídico de la Caja Nacional de Previsión Social, como las atinentes al Instituto de Seguros Sociales correspondientes a dicho período, admitieron la posibilidad la afiliación de esta clase de empleados oficiales, dentro de determinadas condiciones, al Instituto de Seguros Sociales. ‘“Antes de 1976, el Decreto extraordinario 433 de 1971, que reorganizó el Instituto de Seguros Sociales determinó como sujetos a los seguros sociales obligatorios a los trabajadores nacionales y extranjeros que en virtud de un contrato de trabajo o de aprendizaje, ‘presten sus servicios a patronos de carácter particular, siempre que no sean expresamente excluidos por la Ley’, y también a los ‘trabajadores que presten sus servicios a la Nación en la construcción y conservación de las obras públicas y todos los trabajadores de los establecimientos públicos, empresas industriales y comerciales del Estado y sociedades de economía mixta, de carácter nacional que para los efectos del seguro social obligatorio estarán asimilados a trabajadores particulares’.

Por manera que este ordenamiento genérico del I.S.S. contenía una previsión expresa que posibilitaba la afiliación de trabajadores oficiales a dicha entidad. ‘“La situación descrita intentó ser modificada parcialmente, con una redacción poco afortunada, por el Decreto 1650 de 1976, que determinó el régimen y administración del Instituto de Seguros Sociales.

En efecto, en el artículo primero dispuso que los seguros sociales obligatorios del ramo de defensa y, en general, de servidores públicos - en esa época empleados públicos - se rigen por disposiciones especiales. El mismo Decreto incluyó como afiliados forzosos al I.S.S a los trabajadores particulares, a los funcionarios de seguridad social y a los pensionados por el régimen de seguros sociales obligatorios (art.6º) y como ‘otros afiliados’, facultativos, a ‘otros sectores de población, tales como los pequeños patronos y los trabajadores independientes o autónomos’ (art. 7º).

Como se ve estas dos disposiciones no se refirieron expresamente a los trabajadores oficiales. Empero, ello no significa en manera alguna que a partir de la vigencia del Decreto 1650, las vinculaciones al I.S.S. de trabajadores oficiales hayan quedado huérfanas de respaldo normativo, por cuanto el artículo 133 ibídem preservó la aplicación del régimen de seguros sociales obligatorios a todos los trabajadores que al momento de su vigencia estuvieren afiliados a la mencionada entidad, preceptiva que el artículo 134 del mismo estatuto reiteró de manera explícita respecto de los ‘Servidores del Estado’ que en esa época estuviesen afiliados al ‘Instituto Colombiano de Seguros Sociales ’. ‘“Naturalmente que ello no puede entenderse con apego a una literalidad excesiva que conduzca a conclusiones contradictorias, de desprotección injustificada y socialmente calamitosas, pues el sentido natural de las cosas, la realidad social y una interpretación sistemática y finalista de la normativa aplicable, llevan a concluir necesariamente - como lo hizo acertadamente en esa época el seguro social al continuar admitiendo nuevas inscripciones de algunos trabajadores estatales con contrato de trabajo -, que tal regla en materia de adscripción no tiene un carácter meramente individual, sino institucional, y por tanto opera no solo respecto de empleados oficiales que venían afiliados al I.S.S. antes de la vigencia del Decreto en comento, sino también con relación a los trabajadores de empleadores públicos registrados en ese momento en el Instituto como patronos y que tenían afiliados colectivamente a sus trabajadores al mismo. ‘“Lo que en manera alguna estaba prohijado por la regulación de 1977, era que después del 17 de julio de dicho año, fecha de vigencia del Decreto 1950, el seguro social continuase aceptando inscripciones de nuevos contingentes de trabajadores oficiales provenientes de empleadores estatales no registrados en el I.S.S hasta ese momento, porque no existía ninguna base jurídica que lo permitiera. ‘“Los criterios aquí expuestos fueron ulteriormente plasmados en forma normativa en los artículos 28 y 57 del Acuerdo 044 de 1989 emanado del Consejo Nacional de Seguros Sociales Obligatorios y aprobado por Decreto 3063 del mismo año. Relacionó el primero, dentro de los afiliados facultativos al I.S.S. a ‘los demás servidores del Instituto de Seguros Sociales y los empleados de entidades oficiales del orden estatal que al 18 de julio de 1977 se encontraban registradas como patronos ante el I.S.S.’; y ordenó el segundo la exclusión total del régimen de seguros sociales obligatorios, entre otros, a los ‘empleados oficiales y los funcionarios de la defensa nacional, con excepción de los inscritos por entidades registradas antes del 18 de julio de 1977, de conformidad con el artículo 134 del Decreto-Ley 1650 de 1977’. ‘“Idéntica solución adoptó, en obedecimiento del Decreto últimamente invocado, el artículo 1º del Acuerdo 049 de 1990, que encasilló dentro de los afiliados facultativos al seguro de invalidez, vejez y muerte, entre otros, a ‘los servidores de entidades oficiales del orden estatal (sic) que el 17 de julio de 1977 se encontraban registrados como patronos ante el I.S.S.’. ‘“Derecho a pensión plena de jubilación de trabajadores oficiales. ‘“Dada la situación caótica de diversidad de regímenes en el sector público y de entes encargados del pago de pensiones, tuvo el legislador de 1985, entre otros propósitos, los de unificar en principio la normatividad entonces vigente, acercarla a los postulados de un sistema contributivo, abolir las diferencias por sexo y canalizar en lo posible el reconocimiento y pago de dicha prestación a través de la Caja Nacional de Previsión Social o de las otras cajas de previsión del sector oficial existentes. ‘“A partir de su vigencia, la Ley 33 de 1985 instituyó el derecho a la pensión plena de jubilación en favor de los trabajadores oficiales, que hubieren servido veinte años continuos o discontinuos al Estado y llegaren a la edad de cincuenta y cinco años, equivalente al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes del último año de servicios. ‘“Empero, en cuanto a los requisitos para devengar la pensión, dejó a salvo los preexistentes de quienes trabajaren en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción, de los que legalmente disfrutaren de un régimen legal de pensiones, de quienes a la fecha de la vigencia de la Ley hubieren cumplido quince o más años de servicio y de quienes con veinte años de servicios estatales estuviesen retirados del servicio oficial, preservándoles a todos el imperio de las disposiciones sobre edad de jubilación anteriormente vigentes. ‘“De modo que como se advirtió al principio de las consideraciones de la Corte, en casos como el que ocupa ahora la atención de la Corporación, de un trabajador oficial, afiliado y cotizante del Instituto de Seguros Sociales, pero no aportante para efectos de la prestación en comento de ninguna ‘caja de previsión social’, retirado del servicio oficial en 1991, es el artículo primero de la Ley 33 de 1985 la disposición legal sustancial que regula el derecho pretendido. ‘“ III.

Entidad obligada al pago de la pensión de jubilación. ‘“Desde 1948, en desarrollo de la previsión contenida en el artículo 21 de la Ley 72 de 1947, asignó a la Caja Nacional de Previsión Social las obligaciones de reconocimiento y pago de la pensión de jubilación de empleados del Estado del orden nacional, ‘a la cual estén afiliados, en el momento de retirarse del servicio oficial, si es el caso’.

Pero igualmente previó que el empleado no estuviere adscrito a una caja o Institución de Previsión Social, evento en el cual correspondería la cancelación de tales obligaciones a la entidad oficial que fungía como patrono. ‘“Dando un gran salto histórico, similar regulación se halla en el artículo 75 del Decreto 1848 de 1969, al ordenar que para los trabajadores afiliados a una caja o entidad de previsión se pagará por la respectiva entidad de previsión social a la cual estuvo afiliado al momento de cumplir ‘el tiempo de servicios requerido por la Ley, si para entonces se hubiere retirado del servicio oficial sin tener la edad requerida para tal fin o por la entidad de previsión a que esté afiliado al tiempo de retiro, si entonces cumple los requisitos de tiempo de servicios y edad señalados para el goce de la pensión’.

Previó así mismo el numeral segundo ibídem que si no estuviere afiliado a ninguna entidad ‘de previsión social al tiempo de retirarse del servicio oficial, el reconocimiento y pago se hará directamente por la última entidad o empresa empleadora’. ‘“Aunque, como se observó antes, las diversas disposiciones comentadas, y especialmente la Ley 33 de 1985, trataron de sentar el principio básico de encauzar el pago de este beneficio a través de entidades especializadas en ese servicio público, todas ellas previeron la posibilidad que ese derrotero no se cumpliera por algunas de las entidades públicas, evento en el cual debían ellas asumir directamente la obligación jubilatoria. ‘“Para los efectos de la Ley en comento y de casos como el ahora examinado por la Sala, saber si el I.S.S. puede o no reputarse ‘caja o entidad de previsión’ debe necesariamente acudirse a las voces del artículo 13 de la Ley 33 de 1985 que precisa qué se entiende por entidades de esa clase, para los efectos de su aplicación, así: “‘Para efectos de esta Ley, se entiende por cajas de previsión las entidades del orden nacional ( ) que, por Ley, reglamento o estatutos tengan, entre otras, la función de pagar pensiones a empleados oficiales de cualesquiera de dichos órdenes’. ‘“Importa rememorar que en la evolución y la doctrina de la seguridad social colombiana, y aun iberoamericana, las ‘cajas o entidades de previsión’ constituyen un estadio anterior al sistema de seguros sociales; tuvieren origen y desarrollo en el sector público para cubrir ciertas prestaciones, principalmente pensiones de empleados oficiales; en principio no siguieron las reglas del sistema contributivo, dado que al menos hasta la Ley 33 de 1985, la fuente del derecho a la jubilación en ese entorno conceptual, no eran los aportes de los trabajadores (que en estricto sentido generalmente no existían para jubilación) sino el tiempo de servicios.

De ahí porqué la locución contenida en la normativa comentada alusiva a ese tipo de entidades de previsión social, a diferencia de lo que para sus propios efectos dispuso ulteriormente la Ley 71 de 1988, no es comprensiva, para los fines de la Ley 33, del Instituto de los Seguros Sociales, que actúa bajo postulados filosóficos y jurídicos distintos, que por suficientemente conocidos sobra reiterar. ‘“Ya se anotó que el conjunto normativo aplicable al I.S.S., permite colegir que dicho Instituto, creado por la Ley 90 de 1946, está facultado para afiliar empleados oficiales (Decreto 433 de 1971, Decreto 1650 de 1977, Acuerdo 044 de 1989 y Acuerdo 049 de 1990), en los casos específicos mencionados con antelación. Mas, para los efectos del artículo 1º de la Ley últimamente invocada, si bien un trabajador oficial de una empresa, como la aquí demandada, pudo haber estado inscrito en el seguro social, no debe entenderse afiliado a una caja de ‘previsión social’, con la connotación específica que esta expresión tiene en la seguridad social y en la Ley 33 de 1985. ‘“Adicionalmente, mal podría el Instituto de Seguros Sociales, como lo entendió equivocadamente el Tribunal, pagar pensiones a trabajadores oficiales a una edad distinta a la contemplada en sus propios reglamentos (art. 8º Decreto 1650 de 1977).

Sólo a partir de la vigencia de la Ley 100 de 1993, es ello posible respecto de quienes estén amparados por el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la misma. ‘“En consecuencia, es equivocada la hermenéutica y conclusión del ad quem, pues en casos de trabajadores oficiales amparados por la Ley 33 de 1985, afiliados al I.S.S., pero no a una caja o entidad de previsión social, la pensión legal de jubilación contemplada en el artículo 1º de esta Ley, debe ser reconocida y pagada en principio por la última entidad empleadora, como lo dispone el artículo 75 del Decreto 1848 de 1969; pero como tanto el trabajador como el Estado efectuaron los aportes respectivos al I.S.S., para el seguro de invalidez, vejez y muerte, una vez reunidos los requisitos de edad y cotizaciones estatuidos en los reglamentos del Instituto, debe este organismo otorgar la correspondiente pensión de vejez, y desde ese momento en adelante estará a cargo del empleador oficial sólo el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión de jubilación primigenia, con sus reajustes, y el monto de la prestación pagada por el seguro social”’.

“Teniendo en cuenta las reflexiones precedentes, perfectamente aplicables a este juicio, estima la Corte que la acusación no tiene la razón en su alegación, quedando claro que el derecho de la actora tiene pleno respaldo en lo previsto por el parágrafo segundo del artículo 2º de la Ley 33 de 1985, el artículo 75 del decreto 1848 de 1969, el 36 de la Ley 100 de 1993 y en los artículos 1º y 3º del decreto 813 de 1994.

“Adicionalmente, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 2527 de 2000 que, aún con mayor amplitud, reguló situaciones como la que acontece en autos, corroborando así lo que la Sala ha venido considerando por vía jurisprudencial con apoyo en la normatividad legal indicada en el acápite precedente” (Sentencia de 5 de octubre 2001. Radicación 16.339).

En sentencia de 18 de mayo de 2006 (Radicación 28.088), la Corporación al respecto reiteró: “… “…sin hesitación alguna la situación pensional del accionante está gobernada por la Ley 33 de 1985, por el motivo de haber prestado sus servicios en su condición de trabajador oficial por más de 20 años y que para el momento de entrar en vigencia la citada ley ya había superado los 15 años, aunque en el transcurso de la relación se le haya afiliado al Instituto de Seguros Sociales.

“La circunstancia de que las partes hubieran cotizando al ISS para el riesgo de IVM o pensión y que se mantuviera la afiliación hasta la fecha de desvinculación, de manera alguna releva en un todo al empleador oficial de su obligación frente al régimen jubilatorio previsto en las normas que anteceden a la expedición de la Ley 100 de 1993.

Es por esto, que el banco demandado siendo el último empleador oficial debe reconocer y pagar al actor la pensión que demanda, como lo dispone los artículos 68 y 75 del Decreto 1848 de 1969, y reunidos luego los requisitos para la pensión de vejez, estará a cargo de la entidad sólo el mayor valor si lo hubiera entre ambas pensiones, con lo cual en un caso como el que ocupa la atención de la Sala la coexistencia de sistemas resulta armónica.

“De tal modo, que resulta equivocado el planteamiento del censor, en lo que tiene que ver con que el demandante pese a poseer la calidad de trabajador oficial, se le debe dar el tratamiento para efectos pensionales de uno particular, con la única posibilidad de adquirir la pensión consagrada en la reglamentación del Instituto de Seguros Sociales cuando llegue a los 60 años de edad, y con mayor razón si se tiene en cuenta que los trabajadores oficiales se encontraban regulados por disposiciones propias, que no fueron subrogadas por los Acuerdos de ese Instituto”.

Es claro entonces que la afiliación al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES de empleados oficiales, entre ellos empleados públicos como AURELIANO SABOGAL OSPINA, con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993, en modo alguno exoneró a la última empleadora oficial para reconocerles la pensión de jubilación prevista en la Ley 33 de 1985, pues lo que tal hecho posibilitó fue que se le subrogara en la obligación pensional cuando el afiliado accediera a la pensión de vejez otorgada por dicha entidad de seguridad social, conforme a sus estatutos.

Así también lo ha entendido el Honorable Consejo de Estado en múltiples sentencias y constituye su criterio jurisprudencial vigente en los conflictos suscitados en esta materia ante la jurisdicción contenciosa administrativa. En efecto, en providencia de 4 de marzo de 1999 (Expediente 14956), esa Corporación sostuvo que, “… no obstante que los empleados públicos del SENA se hallen afiliados al Instituto de Seguros Sociales, ésta Descentralizada Nacional tiene la Obligación legal transitoria de reconocer a sus funcionarios la PENSION DE JUBILACION, cuando cumplan los requisitos a que se refieren las disposiciones que gobiernan a los empleados públicos en general, dado que el I.S.S. inicialmente no les hace dicho reconocimiento debido a que sus requisitos pensionales son superiores a los establecidos normalmente para los servidores públicos y porque la circunstancia excepcional de su afiliación al I.S.S. no puede de ninguna manera constituirse en un impedimento u obstáculo para el disfrute de su derecho adquirido frente a la ley. … Cuando el I.S.S. asume el riesgo de vejez, sustituye al SENA en su Obligación de reconocer la pensión de jubilación; así, realmente se presenta es una sustitución de la entidad encargada de asumir la Obligación (aunque no tenga la misma denominación) y es por eso que resulta improcedente que simultáneamente se pueda gozar de la pensión de jubilación reconocida por el SENA y la de vejez otorgada por el Instituto de Seguros Sociales, pues ello contraría la prohibición contenida en el artículo 128 de la Constitución Política.

La Ley no autoriza que por los mismos tiempos de servicio estatales los funcionarios del SENA perciban dos pensiones a cargos de diferentes Instituciones ”. Y en sentencia de 6 de septiembre de 2001 (Radicación 11001-03-25-000-1997-3677-01(1275-99), asentó: “1. No se discute que tanto el Sena como el actor pagaron al ISS las cotizaciones correspondientes al régimen de seguridad social de aquel Instituto, entre cuyas prestaciones se encuentra la pensión de vejez.

“2. Respecto del actor, la cuestión surge como consecuencia de que el ISS no reconoce y paga la pensión de vejez sino con determinada cantidad de semanas cotizadas y con 60 años de edad. “De ahí que al reunirse los requisitos para tener derecho a la pensión de jubilación le corresponda al Sena reconocerla, como en efecto lo hizo en este caso, pero con la expectativa de verse liberado, al ser el actor titular de la pensión de vejez que le pague el ISS, de la obligación de tener que seguir cubriendo en su totalidad la pensión de jubilación, para solo satisfacer la diferencia, si la hubiere, entre la de jubilación y la de vejez, porque para eso pagó las cotizaciones a dicho Instituto, sin que obviamente exista el derecho del demandante de percibirlas ambas, porque con excepción de la pensión “gracia” de los docentes, ningún servidor público tiene derecho a recibir dos pensiones, por el mismo tiempo de servicio.

“3. … “4. La circunstancia cierta de que la pensión de jubilación que reconoció el SENA y la pensión de vejez que reconoce el ISS sean diferentes, en cuanto a los requisitos de su causación y entidad pagadora, no significa que el demandante tenga derecho a percibirlas ambas sin que sean compartidas, porque ello implicaría que, por el mismo tiempo de servicio y sin que ninguna norma legal lo autorice, con excepción de la pensión gracia de los docentes, se causaran con cargo al tesoro público, dos pensiones y tal lo prohíbe el artículo 128 constitucional.

“5. El fenómeno de compartir pensiones no es exclusivo entre patronos particulares y el ISS, porque también atañe a las entidades públicas que tenían afiliados sus trabajadores a dicho Instituto y estaban obligadas a pagar ellas pensión de jubilación, mientras el Seguro reconocía la pensión de vejez, como se ha visto en el presente caso y para darle aplicación al artículo 128 de la Constitución Política, que impide percibir mas de una asignación del tesoro público, porque como las cotizaciones del Sena son parte de este, la pensión de vejez que pague el Instituto, sería incompatible con la pensión de jubilación, en razón de lo cual, el ente demandado sólo está obligado a pagar la parte correspondiente de la pensión que no cubra el Instituto.

“Por lo anterior, la Sala no puede concluir como lo plantea el actor que los efectos de compartir aquellas pensiones transgreda las leyes 33 de 1985 y 100 de 1993, sus decretos reglamentarios, el Acuerdo 049 del ISS y las normas constitucionales invocadas, precisamente porque no gobiernan la hipótesis de compartir el Sena y el ISS la pensión causada a favor de aquel por los servicios que le prestó al primero”.

Luego, entonces, no incurrió el Tribunal en yerro jurídico alguno al concluir que “… a la demandante no le asiste ninguna razón para que se le exonere de la obligación de continuar pagando la pensión de jubilación al demandado Sabogal Ospina, pues, si bien la empleadora había afiliado al trabajador al ISS, tal circunstancia no tenía la virtualidad de subrogarlo en ese riego como bien se explica en las providencias traídas a colación. Por lo tanto, debe seguir pagando la pensión reconocida, con la posibilidad de ser relevada en todo o en parte a partir del momento en que el ISS le reconozca la pensión de vejez” (folio 33 cuaderno 2).

Por lo anotado, se desestiman los cargos. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 19 de enero de 2006 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, en el proceso que la CORPORACION AUTONOMA REGIONAL DEL QUINDIO promovió contra AURELIANO SABOGAL OSPINA y el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Costas en el recurso extraordinario a cargo de la recurrente. Cópiese, notifíquese, y devuélvase el expediente al Tribunal de origen ISAURA VARGAS DIAZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERON GUSTAVO JOSE GNECCO MENDOZA EDUARDO LOPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GOMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO MARIA ISMENIA GARCIA MENDOZA Secretaria República de Colombia � Corte Suprema de Justicia