29401(14-09-11) — Corte Suprema

29401(14-09-11)Corte Suprema de Justicia · Sala Penal2011

Decreto 2700 de 1991Decreto 786 de 1990Ley 599 de 2000Ley 600 de 2000

De qué trata

Tema: FALSO JUICIO DE IDENTIDAD - Concepto / FALSO JUICIO DE IDENTIDAD - Modalidades: técnica en casación Tesis: «El falso juicio de identidad, se perfecciona cuando el sentido literal de un medio de prueba es cambiado para ponerlo a decir lo que no revela. Ello puede ocurrir por tergiversación, si se varía el contenido material de la prueba; por adición, cuando se agregan aspectos o resultados fácticos no comprendidos por el medio de convicción; o por cercenamiento, si se suprimen hechos fundamentales del medio probatorio. En cualquier caso, la postulación de este tipo de yerro, exige del casacionista el deber de identificar la prueba sobre la que recae, revelar en términos exactos tanto lo que dimana de ella de acuerdo con su estricto contenido material, así como lo apreciado por parte del sentenciador del mismo medio de convicción, y concretar el tipo de desfiguración (adición, supresión o tergiversación) en que haya incurrido el juzgador, para lo cual se debe efectuar el correspondiente cotejo entre los dos textos y rematar enseñando la incidencia del defecto en la decisión final». FALSO RACIOCINIO - Técnica en casación Tesis: «Requiere la demostración de un ejercicio valorativo del funcionario judicial trasgresor de los postulados de la lógica, las leyes de la ciencia o las reglas de experiencia, es decir, de los principios de la sana crítica como método de apreciación. Con tal fin, el libelista debe señalar con exactitud el medio de prueba sobre el que recae el yerro, identificar aquello que expresamente dice y se deduce de él, el mérito persuasivo otorgado al mismo por el juzgador, indicar y desarrollar con exactitud la regla lógica, la ley de la ciencia o la máxima de la experiencia o del sentido común aplicada indebidamente por el juzgador al realizar el proceso valorativo de los medios de prueba, así como la que apropiadamente le debió servir de apoyo, la norma de derecho sustancial que indirectamente resultó excluida o indebidamente aplicada o interpretada y finalmente, demostrar que de no haberse incurrido en el defecto, el sentido de la decisión adversa habría sido sustancialmente opuesto». PRUEBA - Apreciación probatoria: apreciación integral de la prueba Tesis: «A falta de prueba testimonial directa -distinta a la del inculpado- que pudiera reproducir concierta fidelidad los acontecimientos investigados, la prueba pericial y la correcta interpretación de sus resultados, de la mano de una estricta confrontación con el relato del incriminado, cobra un inusitado valor demostrativo. Bajo este rasero, corresponde a la Sala fijar en un ejercicio valorativo conjunto de los medios de prueba obrantes en el expediente si tal como lo afirma el casacionista, el Tribunal erró al variar el sentido nominal de la prueba balística, médico legal y química o desatendió en su escrutinio las reglas de la sana crítica». PRUEBA - Apreciación probatoria: sana crítica Tesis: «En el sistema de persuasión racional el juzgador está obligado a contemplar jurídica y objetivamente los medios de convicción, dentro de parámetros de conducencia, pertinencia y utilidad, estableciendo el mérito asignado a cada uno de ellos, para luego hacer la necesaria confrontación con los otros elementos probatorios, atendiendo los parámetros fijados por la experiencia, la lógica o el sentido común, la ciencia y los criterios especiales respecto de algunos medios de conocimiento, tales como la pericia y el testimonio.. (...) El artículo 277 ibídem exige acatar las reglas de la sana crítica en su valoración y tener especial cuidado de reconocer la naturaleza del objeto de conocimiento; el estado de sanidad del sentido o sentidos por los cuales lo reconoció; las circunstancias de lugar, tiempo y modo en que se percibió; la personalidad del declarante; la forma en que rindió su versión y las singularidades que puedan observarse en el testimonio. Es así como, siendo de la mayor importancia lo revelado por quien de forma directa o indirecta percibió un hecho, a efecto de establecer el crédito que le merece su relato, el sentenciador debe escudriñar cada uno de los aspectos atinentes a la percepción, la memoria y final reproducción del suceso por el testigo». PRUEBA PERICIAL - Apreciación probatoria Tesis: «Respecto a la prueba pericial el artículo 257 ibídem indica que al apreciar el dictamen, ordenado cuando se requieran conocimientos científicos, técnicos, artísticos o especializados, el juez debe explorar la idoneidad del perito, la fundamentación técnico-científica que lo sustenta, el aseguramiento de calidad aplicado y las reglas de cadena de custodia, al tiempo que lo obliga a escrutar el resultado de la pericia de la mano de los demás medios de convicción obrantes en la actuación. La relevancia de la prueba pericial está dada por la objetividad de su contenido, de tal forma que son los conocimientos especializados del experto, con apoyo en los principios científicos o técnicos respectivos, que aplicados al asunto concreto soportan en grado de probabilidad una solución a la duda planteada. Es por ello, que al evaluar el resultado de una pericia el juzgador se debe cuidar de vedar las opiniones subjetivas que pudieran estar incorporadas al informe para centrar su criterio en correcta lectura de la descripción de lo examinado por el perito, de los métodos y técnicas empleadas, de los resultados obtenidos y las deducciones objetivas plasmadas, para lo cual se ha de servir de las leyes científicas o técnicas pertinentes al caso». HOMICIDIO - Prueba pericial: importancia Tesis: « Cuando una lesión que afecta la integridad física o la vida de una persona se produce por un proyectil de arma de fuego y la prueba testimonial o documental -v.gr. registros fílmicos o magnetofónicos- es escasa, inexistente o poco fiable, la prueba pericial, en especial, la médico legal, la balística y la química se erige como un método de acercamiento a la verdad de inusitado valor. La víctima, entonces, se constituye en el objeto de prueba por excelencia y sobre ella recaerá la verificación del médico legista quien en la necropsia está obligado a consignar de forma completa y detallada los hallazgos producto del examen externo e interno del cadáver; a establecer el nexo entre la lesión infligida y la muerte, es decir, la causa y la manera de la muerte; así como a tomar las muestras necesarias para la realización de exámenes técnicos o científicos complementarios (toxicológicos, sexológicos, balísticos, histológicos, etc.)». NECROPSIA Tesis: «La necropsia resulta ser una herramienta fundamental para determinar el tiempo de muerte -a través del cronotanatodiagnóstico-, la identificación del cadáver y las "circunstancias en que ocurrió la muerte y la manera como se produjo (homicidio, suicidio, accidente, natural o indeterminada), asi como el mecanismo o agente vulnerante". Es más, siempre y en todo caso que se sospeche un homicidio o un suicidio o se requiera distinguir entre uno y otro, por disposición legal la necropsia procede con carácter obligatorio». ARMAS DE FUEGO - Disparo: determinación de la distancia según las heridas / PRUEBA PERICIAL - Herida por arma de fuego: determinacion de la distancia del disparo Tesis: «Cuando en la muerte de la víctima interviene como elemento causal un proyectil de arma de fuego, el informe producto del examen médico legal de necropsia viene a ser complementado por pericias balísticas orientadas a identificar el arma y la munición empleadas para causar la lesión, la reconstrucción de la trayectoria, la distancia del disparo -entre la boca de fuego y el objetivo-, y el efecto del mismo en el cuerpo. Así, lo primero que se impone recordar es que independientemente del tipo de arma de fuego, la literatura científica es constante en diferenciar entre dos tipos de distancia de disparo, corta y larga, según aquél se haya producido a menos o más de un metro de distancia, respectivamente. Sin embargo, una clasificación más exhaustiva establece la existencia de hasta cinco niveles. El primero, denominado a boca de jarro o por contacto (fuerte, flojo, anguloso o incompleto) se produce "cuando el cañón del arma o más aún la trompetilla, se apoyó contra el cuerpo" en el momento de la descarga y, en el orificio de entrada, de mayor tamaño al de salida cuando se efectúa contra un hueso, generalmente queda marcada dicha trompetilla; no hay, por lo tanto, trayectoria externa. El segundo, por contacto cercano. Sobre las heridas causadas con este tipo de disparos, DI MAlO indica que "permanecen en una zona gris, entre las heridas por contacto y las heridas producidas desde una distancia intermedia. Existe una sobreposición entre la aparición de las heridas por contacto cercano y las heridas por contacto flojo, resultando dificil diferenciar entre las dos. En las heridas por contacto cercano, la boca de fuego no estó en contacto con la piel siendo sostenida a una corta distancia de la misma. De cualquier manera, la distancia es tan pequeña, que los granos de pólvora que emergen de la boca de fuego no tienen oportunidad de dispersarse y marcar la piel, produciendo el tatuaje de pólvora que es el sine qua non de las heridas producidas desde una distancia intermedia. En las heridas por contacto cercano, existe una herida de entrada, rodeada de una gran zona de polvo de hollin, que se encuentra por sobre la piel chamuscada y ennegrecida (...). La zona de ahumamiento es más amplia que aquélla observada en una herida por contacto flojo. El hollín en la zona de ahumamiento se encuentra disecado en la piel y no puede ser limpiado completamente. Pueden apreciarse pequeños aglutlnamlentos de po lvora en las zonas chamuscadas" . El tercero, llamado a quemarropa realizado al alcance de la llama, es decir, a la distancia que dependiendo del arma deja quemaduras corporales o en la ropa y con mayor nitidez un tatuaje "denso y ennegrecido" , lo que sucede en general, entre 1O mm y menos de 10 cm. Dicho tatuaje es "causado por la incrustación en la piel de los granos de pólvora incandescente que, proyectados con violencia, la penetran y se alojan en ella. Por eso no desaparece jamás al lavado con agua, por el contrario, la toillete de la zona, eliminada la sangre coagulada, refuerza su evidencia; (...) Resiste a la putrefacción y su presencia es demostrable microscópicamente mientras exista piel para periciar" Por su parte, frente al ahumamiento o pseudo tatuaje el mismo autor precisa que "[s]alidos al mismo tiempo, proyectil, granos de pólvora y fogonazo, el humo producido por la pólvora al deflagrar se dispone alrededor del orificio de entrada, caracterizándolo juntamente con los restantes elementos" El cuarto, o disparo a distancia intermedia, se genera cuando al momento de la descarga, la boca de fuego está lejos del cuerpo, pero alcanza a depositar los granos de pólvora expulsados con el proyectil formando el tatuaje respectivo. Finalmente, el quinto: disparo a larga distancia, es todo aquél en el que no se observa ningún residuo de la deflagración de la polvora y "1as unicas marcas que se producen en e1 blanca son aquéllas emergentes de la acción mecánica del proyectil que perfora la piel"». ARMAS DE FUEGO - Clases: carga múltiple, características de las heridas que produce su disparo Tesis: «Se impone recordar que las armas de fuego de carga múltiple son aquellas en las que el proyectil está compuesto de un fulminante y un pistón de potencia donde se empacan los perdigones o postas. La particularidad de este tipo de armas es que dependiendo de la distancia y el cono de dispersión que se forma desde la boca de fuego del arma se observará un solo orificio de entrada en el objetivo -causado por el pistón de potencia y los perdigones- o varios según el número de perdigones que alcancen a impactarlo. Ahora, a fin de establecer con mayor precisión las consecuencias lesivas de los disparos con escopeta, los aportes experimentales y los conocimientos científicos plasmados por DI MAlO en su tratado de "Heridas por armas de fuego", en el que le dedica un capítulo a las lesiones causadas por disparo de escopeta, son de gran valía». PRUEBA - Absorción atómica Tesis: «son varias las técnicas que se emplean para detectar residuos procedentes del disparo en el cuerpo -especialmente en las manos- o las prendas de vestir de víctima y victimario. Por ser pertinente para el caso, la Corte únicamente aludirá a la espectrometría de absorción atómica, la cual se apoya en el principio químico según el cual, "los átomos absorben radiación a longitud de onda particular". Para el efecto, "(...) [e]l muestreo se realiza humedeciendo con ácido nítrico al 5% los copos de algodón contenidos en cada tubo, practicando frotis en los dorsos y palmas de las manos derecha e izquierda, y se deja un quinto muestreo de control". La práctica de la prueba se debe hacer dentro de las ocho (8) horas siguientes al disparo, aunque hay quienes recomiendan que la muestra se tome antes de las tres horas sobre todo en personas vivas, porque transcurrido más tiempo el resultado siempre será negativo. Los residuos de disparo suelen tener las siguientes composiciones características: "1. Cobre, plomo, bario, antimonio. 2. Bario, antimonio, calcio y traza de azufre. 3. Antimonio y bario. 4. Bario, silicio y calcio, con traza de plomo si el cobre y el zinc están ausentes. Una partícula que tiene una de estas composiciones puede también contener uno o varios de estos elementos: cobre, calcio, silicio, aluminio, azufre, hierro, zinc (solamente si el cobre está presente), níquel (raro, y sólo con cobre y zinc), cloro y potasio." En ese orden, expertos opinan que una prueba es positiva si el bario, el antimonio y el plomo presentes en la muestra se hallan entre determinados rangos. Contrario sensu, una prueba es negativa si el bario, antimonio y plomo no alcanzan el límite mínimo. (...) El libelista introduce como motivo de divergencia la consideración según la cual el Tribunal le dio un entendimiento apartado de la ciencia al resultado de la prueba de espectrometría de absorción atómica practicada al occiso porque del descubrimiento de bario (Ba) en las palmas y dorsos de las manos no dedujo que J.L.C.C. se autoinfligió la muerte, para la Sala no comporta error de la laya denunciada la conclusión de los juzgadores en orden a sostener que la detección de ese elemento químico en las manos de la víctima no comporta un resultado positivo para dicha prueba técnica pues este únicamente podría predicarse cuando dentro de límites estandarizados no sólo se detecta el bario, sino también el antimonio, el plomo y el cobre o por lo menos a algunas combinaciones de ellos. (...) La doctrina especializada es consistente en señalar que un resultado positivo en la prueba de espectrometría de absorción atómica demanda la detección en la muestra de específicas combinaciones de elementos y con mayor nitidez de bario, plomo, antimonio y cobre. (...) La Sala es del criterio que el resultado es negativo para residuos de disparo y que la detección de bario pudo obedecer a múltiples factores, como el señalado por la A quo: haber sido rozado por quien hubiera estado en inmediación de ese elemento, o el descrito por DI MAlO, es decir por contacto con tierra rica en Bario, de lo que se sigue que el occiso no maniobró el arma para causarse la muerte. La deducción que niega la existencia de un suicidio encuentra mayor consistencia cuando se advierte que el residuo de Bario no se encontró de forma exclusiva en la mano izquierda necesariamente empleada para sostener el cañón contra sí mismo -porque la víctima era diestro y con la derecha (si fuera el caso) debía apretar el gatillo- y en ella no se hallan rastros de tatuaje ni ahumamiento». ARMAS DE FUEGO - Clases: carga múltiple, relación entre el tamaño de la herida y la distancia del disparo Tesis: «De acuerdo a la evidencia científica recaudada -el dictamen balístico-, para el juez plural las dimensiones del orificio de entrada descrito en la necropsia incluyen la lesión causada de acuerdo con todo el cono de dispersión que para el caso arrojó un tamaño de 20 x 10 cm. Un discernimiento en el sentido indicado no resulta lesivo de ningún postulado de la sana crítica, pues aunque lo deseable es que se emplee un método estándar de medición, los peritos médicos y balísticos "miden el mismo patrón de manera diferente". Sin embargo, de acuerdo con DI MAlO, lo correcto es ignorar los "perdigones voladores" y tener como "patrón de disparo (rosa de tiro)","la masa principal del patrón de perdigones". Lo anterior, indica que la medida ideal de la lesión causada por un arma de carga múltiple es aquella que tiene por diámetro el mayor de la lesión, descontando las distancias de los perdigones más dispersos o secundarios. De esta manera, el orificio de entrada que se describe en la necropsia de 20 x 10 cm, en cuyos bordes el perito no encontró tatuaje o ahumamiento -porque no dijo que hubiera evidencia de ello-, es compatible con la ejecución del disparo a una distancia probable de tres metros, atendiendo que los disparos de prueba realizados en el laboratorio balístico con una escopeta similar a la empleada en la acción violenta contra la vida de J.L.C.C. reflejaron "un orificio de gran tamaño causado por el pistón de potencia y alrededor de este (sic) la dispersión de tos proyectiles es de 10.3 X 8.4 centímetros de diámetro." (Subrayas de la Corte) . Nótese, entonces, que si bien el tanatólogo que practicó la necropsia concluyó que el disparo fue hecho a corta distancia, los resultados objetivos de su percepción -descripción de las heridas- revelan justamente lo contrario, pues la ausencia de tatuaje, sumado al tamaño del orificio de entrada compatible con la comprobación experimental realizada por el experto balístico cuando a una distancia de tres metros obtuvo unos valores semejantes -en el entendido que el diámetro en el disparo de prueba es mayor a 10.3 x 8.4 cm pues se midió alrededor del orificio de gran tamaño-, no podía conducir a una deducción diferente a la que hicieron los sentenciadores, máxime cuando de todas maneras, el médico legista dedujo que la manera de morir fue homicidio. Y es que, si en gracia de discusión se partiera de considerar una eventual imprecisión en la dimensión asentada por el perito balístico en el dictamen para el disparo de prueba a tres metros -en tanto el diámetro fijado no involucra el tamaño del orificio principal (causado por el pistón de potencia)-, se pudiera admitir que dicho tamaño no coincide con el de la herida encontrada en el cadáver porque esta última medida es superior, tampoco sería posible llegar a la conclusión del censor en el sentido de que ello sería indicativo de un suicidio, pues contrario a esto, un mayor tamaño en el diámetro o patrón de la herida es concurrente con un disparo a una distancia mayor y no a una menor95 , debido al efecto causado por el cono de dispersión desde la boca de fuego del arma hasta el objetivo, lo que sugiere que el disparo se realizó a larga distancia, sobre todo, por la inexistencia de tatuaje o ahumamiento que se produce a distancia a contacto, cercana o intermedia, siempre antes de un metro». ARMAS DE FUEGO - Disparo: huellas de entrada y salida, características Tesis: «Otro aspecto debatido es el relativo a la inexplicable -para el demandante- existencia de orificio de salida en la víctima, el que se evidenció en la necropsia, pues según lo afirma, de acuerdo con la literatura científica los disparos a larga distancia de proyectiles de carga múltiple no dejan este rastro característico propio de los efectuados a corta distancia. Sobre este aspecto, lo primero que se debe aclarar es que no es cierto que los disparos a contacto sean los que necesariamente producen orificio de salida. A veces a esa distancia este no se observa "debido a la falta de fragmentos del hueso y del cuero cabelludo, así como de las fracturas conminutas masivas del cráneo y de las laceraciones extensivas del cuero cabelludo" . Igualmente, en los disparos en la cabeza a distancia intermedia o cercana, las heridas suelen ser mutilantes y no dejar orificio de salida, pero puede ocurrir que la carga de perdigones al ingresar en un solo bloque golpeé el cráneo en un ángulo llano y abandone el cuerpo, dejando el orificio. Luego, no se puede afirmar categóricamente que sólo los disparos a corta distancia generan orificio de salida, como para que la evidencia de este en el caso concreto implique que el disparo se realizó de forma concluyente a esa distancia, y que por consiguiente, los efectuados a larga distancia no dejan ese rastro. Ahora, aunque es verdad que a mayor distancia, el impacto de los perdigones suele no dejar orificio de salida por la pérdida gradual de energía cinética al contacto con el tejido, de tal forma que incluso algunos de ellos no alcanzan a perforar la piel a la entrada, aquello no es absoluto, pues se debe recordar que las lesiones causadas por escopeta, independientemente de la distancia a la que se dispara, son esencialmente graves y la existencia o no del orificio de salida, depende de la zona anatómica que se afecte, la densidad del tejido comprometido, el tipo de munición, la velocidad con que impacta el proyectil y la trayectoria». ARMAS DE FUEGO - Tatuaje: factores que inciden en su formación Tesis: «Si bien existen algunas diferencias en términos de balística de efecto entre los procesos de disparo de los proyectiles de carga única y múltiple y las respectivas consecuencias lesivas, los protocolos para determinar la distancia a la que se realizó el mismo, en concreto, para diferenciar si se efectuó a larga o a corta distancia, responden a fenómenos constantes, entre ellos, los signos de tatuaje, ahumamiento y de quemadura. Revisado el fallo de segundo nivel se observa que el Ad quem acudió a doctrina especializada para determinar en términos generales cuáles son los presupuestos para establecer a partir de los signos encontrados en la herida, la distancia a la que se realizó un disparo, parámetros que a diferencia de lo afirmado por el censor no varían cuando se trata de proyectil de carga múltiple o única, pues se insiste, la presencia o no de dichos rasgos comprueba que el disparo se hizo cerca o lejos y por lo tanto, excluye o no el suicidio. (...) Repárese que acreditada como quedó ante las instancias la inexistencia de tatuaje en las lesiones descritas en la necropsia, la defensa no logró demostrar que la ausencia de dicho signo característico de las lesiones por arma de fuego por contacto, a quemarropa, a distancia cercana o aún a intermedia, no es indicativo necesario de que el disparo se produjo a larga distancia y por lo tanto, por causa dolosa imputable a su representado». TESTIMONIO - Apreciación probatoria: Contradicciones / INDICIO - Medio de demostración de la responsabilidad penal Tesis: «Aunque evidentemente entre cada una de estas declaraciones medió un considerable tiempo y, en principio, la memoria tiende a desfigurar los recuerdos cuando el relato no se produce cercanamente al acontecimiento percibido, de tal suerte que ello podría justificar la distorsión de CM en las diferentes versiones acerca de cómo ocurrieron los hechos, lo cierto es que en eventos de especial connotación traumática, en condiciones normales, la codificación en la memoria se produce con nitidez para que la recuperación y reproducción del recuerdo se realice en situación de identidad. En el caso que se examina CM rindió diferentes versiones a vecinos y funcionarios judiciales. (...) Para la Sala, así como también lo fue para las instancias, las inconsistencias detectadas generan un claro indicio de mala justificación y mentira que aunado a los de oportunidad y presencia única en la escena de los acontecimientos, constituye prueba incriminatoria, cuya consistencia no se diluye con los resultados objetivos de los otros medios de convicción obrantes en la actuación y, en especial, de carácter médico legal y balístico». VIOLACIÓN DIRECTA DE LA LEY SUSTANCIAL - Modalidas Tesis: «Cuando se escoge el sendero de la víolación directa, el libelista debe hacer completa abstracción de lo fáctico y probatorio y, en ese sentido, admitir los hechos y la apreciación de los medios de convicción fijados por los sentenciadores, de manera tal que le corresponde desarrollar el reproche a partir de un ejercicio estrictamente jurídico, en el que establezca la vulneración del precepto normativo en el caso concreto, por medio de cualquiera de las tres modalidades de error: falta de aplicación, aplicación indebida o interpretación errónea y seguidamente, demuestre la trascendencia del yerro en el sentido de la decisión impugnada. Mientras que la falta de aplicación opera cuando el juzgador deja de emplear el precepto que regula el asunto, la aplicación indebida, deviene de la errada elección por el fallador de una disposición que no se ajusta al caso, con la consecuente inaplicación de la norma que recoge de forma correcta el supuesto fáctico. La interpretación errónea, en cambio, parte de la acertada selección de la norma aplicable al asunto debatido, pero conlleva un entendimiento equivocado de la misma, que le hace producir efectos jurídicos que no emanan de su contenido». PARTE CIVIL - Proposito de obtener la verdad y la efectivización de la justicia Tesis: «A juicio del Procurador Delegado, la Corte debe restablecer las garantías conculcadas al procesado cuando sin advertir que la parte civil carecía de interés jurídico para perseguir en el recurso de apelación contra el fallo de primer grado, la atribución de la circunstancia de agravación punitiva prevista en el numeral 7° del artículo 104 del Código Penal -colocando a la víctima en situación de indefensión o inferioridad o aprovechándose de esta situación- el Tribunal accedió a la pretensión desconociendo por consecuencia el princ1p1o no reformatio in pejus, en la medida que de haberse desestimado la alzada de la parte civil, sólo habría subsistido la invocada por la defensa. Para el efecto, el representante de la sociedad recordó que si bien, de acuerdo con las sentencias C-228 de 2002 y C-899 de 2003 de la Corte Constitucional, la parte civil está habilitada para obtener más que la reparación del daño patrimonial ocasionado con el delito, la satisfacción plena de los derechos a la verdad y a la justicia, cuando lo procurado es que se "agrave ta pena impuesta o se modifique su forma de ejecución, es indispensable, además que subsistan los dos o uno u otro de tos restantes intereses, que se acredite el daño concreto que sufrió dicho sujeto procesal con la determinación adoptada, de manera que se justifique lo interposición del mencionado recurso"; ello, conforme al auto del 6 de junio de 2007 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, radicación 27.278. (...) El precedente citado por el Ministerio Público -que dicho sea de paso se reitera- se dictó en un asunto en el que pese a que la sentencia de primera instancia le fue adversa a la pretensión exclusivamente económica de la parte civil, ella voluntariamente omitió interponer el recurso de apelación y sin embargo, acudió a la casación para procurar la declaración de responsabilidad penal por un delito distinto al que inicialmente se le atribuyó al enjuiciado. Este no es el caso, pues además que el representante de la parte civil, sí recurrió el fallo de primer grado, cuando la pretensión de este sujeto procesal no se limita a procurar la mera reparación económica sino también a obtener la vigencia de los derechos a la verdad y a la justicia, la necesidad de conferir legitimación o interés al perjudicado con el comportamiento delictivo para controvertir en sede de apelación y casación la decisión judicial que no satisfaga contenidos básicos de legalidad y justicia es del todo indispensable. En el asunto sometido a examen, son los escasos razonamientos de la parte civil en el recurso vertical, en orden a pedir la atribución del agravante previsto en el artículo 104.7 ídem, los que conducen al Delegado a señalar que no demostró el agravio que se le causó con la sentencia de primera instancia que no aplicó dicha circunstancia de agravación. No obstante, para la Corte no es lo extenso del memorial lo que le confiere poder demostrativo al argumento que sustenta el disenso sino el fundamento concreto, que no por sintético, se ha de despreciar. (...) La pretensión no estrictamente pecuniaria sino de justicia material y el motivo que la subyace, claramente diferenciados en los apartes recién transcritos no aparecieron de manera improvisada en el recurso vertical como pareciera sugerirlo el Ministerio Público, pues desde el inicio de la indagación preliminar se observa el interés del perjudicado -padre del menor- en que se adelantara una pronta y exhaustiva investigación en la que se practicaran las pruebas necesarias para lograr establecer la verdad acerca de la causa de la muete de su hijo el cual concretó en la demanda de parte civil. El mismo interés refulge evidente en el acta de audiencia pública, cuando una vez se le corrió traslado dentro de la oportunidad prevista en el artículo 404 de la Ley 600 de 2000 por virtud de la variación de la calificación jurídica provisional que hiciera el ente acusador para imputar la aludida circunstancia de agravación específica, manifestó: "( ...) "Coadyuvo la solicitud de la fiscalía (sic) en el sentido de variar la calificación y solicito se continúe con la audiencia pública." CASACIÓN OFICIOSA - Deber de decretarla cuando se afecten garantías Tesis: «Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia le corresponde salvaguardar los derechos fundamentales de las partes en los procesos penales. En vigencia de esa tarea debe velar por el respeto irrestricto de las garantías esenciales del ciudadano procesado, en aras de posibilitar la efectividad de las mismas. En aplicación de tal compromiso y en el marco del estado social y democrático de derecho, cuando quiera que se advierta la existencia de alguna trasgresión sustancial de los derechos constitucional o legalmente reconocidos de las partes o intervinientes, deberá remediarla oficiosamente aunque ella no hubiera sido advertida en el libelo». Así las cosas, para la Sala en ningún defecto incurrió el Tribunal al desatar dentro de los límites de la impugnación el recurso de apelación promovido por la parte civil y de contera, tampoco se vilipendió el principio de no reforma en peor pues coexistiendo los intereses contrarios de la defensa y la parte civil, el procesado no podía ser beneficiario de dicha garantía constitucional reservada para el apelante único». INHABILITACION PARA EL EJERCICIO DE DERECHOS Y FUNCIONES PUBLICAS - Máximo Ley 599 Tesis: «En cuanto a la pena accesoria se refiere, es decir, a la de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, consagrada en el artículo 44 ídem, se observa que el Ad quem erró al imponerla por el mismo término de la sanción privativa de la libertad (treinta (30) años), pues aunque el inciso tercero del artículo 52 ídem establece que la pena de prisión conlleva esa sanción "por un tiempo igual al de la pena a que accede y hasta por una tercera parte más", este período no puede exceder el máximo permitido en la ley por disposición delinciso primero del artículo 51, que indica que no puede ser inferior a cinco (5) ni superior a (20) años, salvo que se deba aplicar el inciso 5° del artículo 122 de la Constitución Política frente a condenas impuestas a servidores públicos penados por delitos contra el patrimonio económico. Como el Tribunal le había impuesto 30 años como sanción accesoria y el máximo posible era de veinte (20) años, esta será la pena que por este concepto, debe descontar el enjuiciado».

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Casac n 29.401 MARCO ANTONIO COLL LINARES CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL MAGISTRADO PONENTE AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN APROBADO ACTA No. 331- Bogotá, D. C., catorce (14) de septiembre de dos mil once (2011) MOTIVO DE -LA DECISIÓN La Corte decide el recurso de casación interpuesto por el defensor de MARCO ANTONIO COLL MOLINARES contra la sentencia dictada el 23 de agosto de 2007 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Barranquilla, que confirmó parcialmente el falto expedido el 8 de septiembre de 2006 por el Juzgado Tercero Penal del Circuito de la misma ciudad, que lo condenó por el delito de homicidio.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE 1. Aproximadamente, a las 9:00 a.m. del 16 de agosto de 2003, en la sala de la vivienda de la parcela Altamira del municipio de Tubará (Atlántico), se produjo la muerte del menor J.L.C.C.1, como consecuencia de un disparo de arma de fuego de carga múltiple -escopeta- que comprometió la hemicara izquierda, el maxilar derecho y el encéfalo. 1 Quien para esa época contaba con 14 años de edad.

Se reserva su identidad por virtud del numeral 8° del artículo 47 del Código de la Infancia y la Adolescencia. 1 ��t:/n 29.401 MARCO ANTONIO co� MOLINARES En el momento del deceso, el adolescente estaba acompañado únicamente por MARCO ANTONIO COLL MOLINARES, quien minutos después de haber guardado el arma en et cuarto, llamó a los vecinos del lugar para enterarlos de que el muchacho se había suicidado.

La necropsia reveló ausencia de tatuaje en el orificio de entrada y la prueba de balística determinó que el disparo se habia producido a una distancia de por lo menos tres metros. 2. Horas más tarde de la muerte del adolescente, el Inspector de Policía de Tubará realizó el levantamiento del cadáver y solo un mes después -15 de septiembre-, remitió las diligencias a la Fiscalia General de la Nación2• 3.

El 12 de noviembre de ese año el Fiscal 32 Especializado de Barranquilla dispuso la apertura de investigación prevía'. 4. El 17 de diciembre de 2004, se declaró abierta la investigación contra MARCO ANTONIO COLL MOLINARES. Igualmente, ordenó su vinculación4. 5. Como no fue posible su comparecencia se lo declaró persona ausente mediante resolución del 12 de julio de 20055, pero toda 2 Cfr. follo 1 del cuaderno de instrucción. 3 Cfr. folio 8 ibídem. _.

Cfr. folios 83·84 ibídem. s Cfr. follo 101 Ibídem. 2 Catai 29.401 MARCO ANTONIO COL/ LINARES vez que posteriormente se obtuvo su captura, el 19 de septiembre siguiente rindió injurada por el delito de homicidio6• 6. Mediante resolución del 26 de ese mismo mes, se resolvió la situación jurfdica del indagado con medida de aseguramiento de detención preventiva por el delito de homicidio agravado (articulas 103 y 104.7 del Código Penal)'. 7.

La investigación se declaró cerrada el 30 de noviembre de 20058, y el 11 de enero de 2006 se calificó el sumario con resolución de acusación por la conducta punible de homicidio9• 8. El 4 de abril de dicho año, el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Barranquilla asumió conocimiento del asunto y dispuso correr el traslado de que trata el articulo 400 de la Ley 600 de 200010• 9.

La audiencia preparatoria se celebró el 10 de mayo de 200611 y la de juzgamiento se llevó a cabo en sesiones del 2012 y 23 de junio" y 11 de julio de 200614, oportunidad esta última en la que la Fiscal varió la calificación jurfdica provisional para imputarle al procesado la circunstancia de agravación específica prevista en el numeral 7° del artículo 104 de la Ley 599 de 200015• 6 Cfr. 105·109 ibídem 7 Cfr. folios 150·157 Ibídem. 8 Cfr. folio 279 ibídem. 9 Cfr. folios 290-296 ibídem. 1° Cfr. folio 3 del cuaderno del juicio. 11 Cfr. folio 9 Ibídem. 12 Cfr. folios 12·16 ibídem. 13 Cfr. folio 17 ibídem. 14 Cfr. folios 23-30 ibídem. 15 Cfr. folios 23 y 25 ibídem. 3 c�s/Lón 29.401 MARCO ANTONIO cof.JJLIHARES 10.

El 8 de septiembre de 2006, el Juzgado de conocimiento dictó sentencia condenatoria en contra de MARCO ANTONIO COLL MOLINARES en calidad de autor del delito de homicidio, y le impuso la pena principal de 14 años de prisión, la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el término de 10 años, así como el pago en perjuicios, en cuantía de 200 salarios mínimos legales mensuales.

Del mismo modo, le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena 16• 11. EL fallo fue recurrido por el defensor y la parte civil y modificado por la Sala Penal del Tribunal Superior de Barranquilla mediante sentencia del 23 de agosto de 2007, pero solo en cuanto le atribuyó la circunstancia de agravación prevista en el numeral 7º del artículo 104 del Código Penal, fijó la pena principal en 360 meses de prisión e igual término para la accesoria y aumentó a 300 smlmv el pago de perjuicios.

En lo demás lo confirmó 17• 12. Contra la providencia de segundo grado el procesado interpuso18 recurso extraordinario de casación que fue sustentado en la oportunidad legal por la defensa técnica 19• 13. El proceso fue remitido a la Corte el 22 de febrero de 2008 y el 7 de marzo siguiente se recibió en la Secretaria de la Sala de Casación Penal 20• 16 Cfr. 36·49 ibídem. 17 Cfr. folios 8·25 del cuaderno del Tribunal. 18 Cfr. folio 34 ibídem. 19 Cfr. folios 45·57 ibídem. 2° Cfr. folio 1 del cuaderno de la Corte. 4 crt;.ón 29.401 MARCO ANTONIO CO 1 OLINARES 14.

Se admitió la demanda de casación por auto del 9 de julio de 200821 y una vez enviado el concepto de la Procuraduria General de la Nación, pasó al despacho para emitir el fallo de rigor2• LA DEMANDA El defensor identificó los sujetos procesales, la sentencia acusada e hizo una síntesis de los hechos y de la actuación procesal postuló un cargo principal y otro subsidiario, ambos al amparo de la causal primera del articulo "212"23 de la Ley 600 de 2000; el primero, en la modalidad de violación indirecta de la ley sustancial y, el segundo, por infracción directa. 1.

Primer cargo (principal). Acusó la sentencia de violar de forma indirecta la ley sustancial por incurrir en "falso juicio de identidad o falso Juicio de raciocinio", en tanto desatendió "tas reglas de la sana critica al haber apreciado determinadas pruebas asignándole una interpretación errada al contenido objetivo de las pruebas"24• Aseguró que los fallos de instancia "se construyeron sobre la base de un falso juicio de taenudad de tas pruebas, desconociendo reglas de apreciación de la prueba, que al ser apreciadas de acuerdos (sic) a principios lógicos ta resulta 21 Cfr. follo 4 Ibídem. 22 Cfr. folios 6·36 ibídem. 23 La Sala aclara que el artículo 212 de la Ley 600 de 2000 regula los requisitos formales de la demanda, mientras que las causales de casación, entre las cuales está la postulada por el censor, están previstas en el articulo 207 ídem. 2• Cfr. follo 51 ibídem. 5 Cas n 29.401 MARCO ANTONIO COL OLINARES hubiese tenido como consecuencia dar al traste con la sentencia impuesta por el a-quo y como tal, absolviendo a mi defendido de la conducta que se le imputa"25• Luego de transcribir apartes de la sentencia de segunda instancia, en los que el Tribunal anuncia que su decisión se apoya en las reglas de la balística y en la medicina legal, en los indicios de presencia, en el cambio del sitio del arma de fuego y en la mala justificación; el censor lo cuestionó por incurrir en falso juicio de identidad frente a la prueba balística, la que a su juicio no se interpretó atendiendo los criterios científicos y lógicos.

En apoyo de su tesis destacó que la necropsia concluyó que el disparo se realizó a corta distancia -la que "según ta ciencia no debe pasar de un (1) metro, entre la boca del cañón y el objeto"26- y que la prueba de absorción atómica tomada al occiso arrojó como resultado la presencia de bario (Ba), tanto en el dorso como en la palma de ambas manos. A partir de la confrontación entre la necropsia, el dictamen balistico y la literatura forense que cita27, con el fallo en punto de la distancia a la que se produjo el disparo, el demandante advirtió que estas no corresponden a "la identidad de ta prueba de balistica"28 y acusó al Tribunal de incurrir en falso raciocinio al no discernir que "a una distancia de tres metros no es posible que se genere un 15 Ibídem. 26 Ibídem. 27 Se apoya en los libros de Medicina Legal e Investigación Criminal de Gerardo Paz Otero y Herlberto Gallardo Serna, respectivamente. 28 Cfr. folio 53 ibídem. 6 Casaci · 29.401 MARCO ANTONIO COLL LINARES orificio, sino varios orificios ya que los perdigones actúan como proyectiles únicos y por ser a esa distancia no tienen la capacidad de dejar orificio de salida"29• Así mismo, lo cuestionó por inadvertir "la diferencia ( ) cuando es proyectil que no es de carga múltiple y el proyectil de carga múltiple como es el caso que nos ocupa"3º, lo que deduce de una cita hecha por el juez plural sobre los signos que se encuentran cuando la lesión es autoinfligida.

Al respecto, precisó el libelista que de lo afirmado por el Ad quem "se desprende que, se habla de proyectil de carga única de acuerdo a la descripción, y la única forma para que opere la carga múltiple de Escopeto (sic), como es el caso, como proyectil único es que sea disparado a corta distancia, porque si es disparada a Larga Distancia, cada perdigón o posta actúa como proyectil único, produciéndose un cono de dispersión, (sic) donde vamos a tener orificios de entrada sin orificios de salida, conforme lo enseña la experlencia"31• 1.2.

Segundo cargo (subsidiario). El censor acusó el fallo de segundo grado de violar de manera directa la ley sustancial, por la falta de aplicación del principio in dubio pro reo. Dijo sobre el particular que "[e]l Tribunal, en su discernimiento no descartó la duda por haber aplicado e interpretado erróneamente la objetividad de la prueba de balística"32, error de hermenéutica que generó la emisión de una sentencia injusta.

Criticó al Ad quem por observar que la prueba de balística indica que "no resulta lógico que los perdigones o postas de cargas múltiples a 29 Ibídem. 30 Ibídem. 31 Ibídem. 32 Cfr. folio 54 ibídem. 7 Ca�,� 29.401 MARCO ANTONIO COLL/f { LINARES determinada distando de centímetros empiezan a dispersarse en diámetros y que no pueden actuar como proyectil único sino cuando es a corta distancia, y que según las reglas de la experiencia no dejan ortiicio de salida cuando es a larga distancia, logrando el orificio ser menor que las postas cuando es a larga distancia, no es admisible que se haya disparado a larga distancia cuando el occiso presenta orificio de entrada únko y orificio de salida, lo que nos indica que el tiro que recibió el occiso fue a corta distancia y no como lo señala el tribunal de. t.,,33 ms anc,a • Destacó que i) la prueba de balística se realizó con un arma distinta a la incriminada -aquella fue O. 5 cm más corta- y con unos perdigones cuyo diámetro se desconoce, ii) de acuerdo con dicha prueba un disparo a 4.0 mts ocasionó un orificio de 14.1x12.3 a 4.0 m y, iii) la necropsia señaló que el orificio en el occiso fue de 20 x 1 O cms.

En ese orden, concluyó que "et disparo tuvo que ser a una distancia mayor de 4.0 metros, y para que diera un solo orificio debia (sic) ser disparado no con Escopeta sino con otra arma, según reglas de la lógica, ya que la identidad y la contradicción no pueden existir al mismo tiempo ( )"34• Como el cuerpo colegiado dedujo que el disparo con carga múltiple ocasionó un orificio en forma diagonal de abajo a arriba a una distancia mayor de cuatro metros, mientras la victima estaba sentada en un banco, cerca de la mesa donde escuchaba un partido de fútbol y en cambio, se tiene que el lugar donde ocurrió el hecho es de 4 x 4 metros y que los perdigones a esa distancia no dejan orificio de salida; es claro para el censor que la postura del Tribunal no es lógica, que el único indicio que 33 lbidem. 34 Cfr. folio 55 Ibídem. 8 Casac!tA9.401 MARCO ANTONIO COLL M f NARES subsiste es el de presencia y que se trató de un "suicidio por 'd t d I ' d. d l. "35 cccr en e e a impru enc,a e occrso • Solicitó casar la sentencia, dictar la que corresponda y reconocer la inocencia de su prohijado.

CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El Procurador Segundo Delegado para la Casación Penal solicitó no casar la sentencia impugnada con fundamento en las siguientes consideraciones: 1. Primer Cargo. Luego de detectar las deficiencias técnicas de la demanda, específicamente por invocar simultáneamente la existencia de errores de hecho por falso juicio de identidad y raciocinio, y dejar de concretar la forma como se estructuraron los errores denunciados y el alcance de sus pretensiones, indicó que la revisión del proceso permite establecer que el Ad quem no tergiversó el contenido material de las pruebas, porque fueron examinadas en su real dimensión. Para demostrar su aserto cuestionó al recurrente por limitarse a confrontar la prueba balistica con la opinión de algunos tratadistas y no ponderar su tesis con los hechos acreditados en el expediente, en concreto, con el dictamen médico legal que no aludió a la existencia de residuos de la deflagración de la pólvora 35 Ibídem. 9 Casacifi29.401 MARCO ANTONIO COLL M l lNARES (bario, plomo y antimonio) en las extremidades superiores de la victima.

Así mismo, frente al argumento del actor según el cual, un solo orificio de entrada implica una detonación a distancia cercana, el Delegado resaltó que si bien en el dictamen de medicina legal se consignó "Orificio de entrada: gran orificio con destrucción de hemicara izquierda el cual mide 20 x 10 cms y se extiende a la región maxilar inferior derecha"36, el fallo acusado descartó que el disparo se haya producido a quemarropa o cercanamente porque no se encontró tatuaje en el orificio de entrada de la herida y consideró que ello concuerda con el trayecto de entrada y salida del proyectil, postura con la que muestra su conformidad atendiendo el criterio del médico y tratadista, CESAR AUGUSTO GIRALDO G., quien sostiene que " dependiendo de la distancia, es de gran importancia observar si existen granos de pólvora sin combustionar, lo que constituye el tatuaje, que se deposito en la periferia del orificio de entrada: se ha otero que et tatuaje se observa en disparos a menos de 50 cm.

En armas de cañón corto, y a una distancia un poco mayor en armas de canón largo; parece que una buena medida es considerar como limite máximo para la observación del tatuaje el doble de ta longitud del cañón del arma "37 y del perito. argentino ROBERTO JORGE LOCLES, quien indica respecto a las distancias a las que aparece el tatuaje que "( ) las mismas son relativas.

Para mayor certeza se deben efectuar comparaciones con el o las armas cuestionadas, estableciendo para cada arma y tipo de munición utilizada, la prueba testigo, consistente en disparar sobre papel secante blanco desde diferentes distancias y observar a cual de ellas corresponde el fenómeno descrito precedentemente. Toda otra conietura al respecto no puede 36 Cfr. folio 20 del cuaderno de la Corte. 37 "Medicina Forense" Séptima Edición, Señal Editora, Pág. 61 10 Casación /401 MARCO ANTONIO COLL MO,rARES tener ta certeza necesaria como prueba formal de un hecho.

"38 (Subrayas del Ministerio Público). Para el Procurador "la ausencia de hallazgo de tatuaje en el orificio de entrada de la herida según el examen del legista, aunado a la dirección de entrada del proyectil y al hecho de que no se encontraran residuos derivados de la deflagración de la pólvora en las manos de la víctima, descartan de plano la hipótesis del suicidio alegada desde los albores de la investigación y refuerzan el argumento de los juzgadores de instancia relativo a la participación del procesado en la muerte del menor." Por eso, manifestó estar de acuerdo con el razonamiento del Tribunal que descarta el suicidio atendiendo la forma y la ubicación de las heridas y la trayectoria del disparo asi como el hecho de que el procesado sin justificación válida ocultara el arma empleada para causar la lesión. Como las meras diferencias con la valoración probatoria, por si solas, no son suficientes para invalidar la sentencia, y el demandante no demuestra una verdadera tergiversación trascendente en el sentido del fallo de las pruebas que sirvieron de base a la condena, el Delegado es del criterio que el cargo no está llamado a prosperar. 2.

Segundo cargo (subsidiario) También, frente a este reproche, el Procurador se opuso a la pretensión casacional porque no solo busca reabrir el debate anteponiendo su particular punto de vista al del sentenciador si no que respetó los lineamientos técnicos que gobiernan la via 38 "Balística y Pericia" Ediciones La Roca, Buenos Aires 1992, Paginas 35 y 36. 11 Casacl,29.401 MARCO ANTONIO COLL ¡LINARES directa de ataque, por cuanto al tiempo que acusó el fallo de interpretar y aplicar erróneamente la objetividad de los medios de convicción, expresó aquello que se debió deducir de la prueba balística, siendo que cuando se procede por esta via no se puede controvertir lo fijado por el tallador en punto de hechos y pruebas.

Igualmente, contrariando al demandante, descartó que et Tribunal haya reconocido la duda predicada por él. Ahora, adujo, si la ruta escogida fuera la de la infracción indirecta tampoco se indicó la modalidad especifica de ataque y de entender que se trata de un falso raciocinio, su demostración corresponde a la mera reproducción del criterio de autoridad de algunos autores sobre el análisis de esta clase de elementos de juicio. 3.

Casación oficiosa. El Procurador Delegado propone a la Corte casar de oficio la sentencia impugnada para excluir la causal de agravación punitiva prevista en el articulo 104, numeral 7º del Código Penal, porque a su juicio se produjeron errores que condujeron a la vulneración del principio "no reformateo (sic) in pejus"39• Con el fin de persuadir a la Corte en ese sentido, aseguró que el apoderado de la parte civil carecía de interés juridico para procurar en sede de apelación la atribución por el Tribunal de la 39 Cfr. folio 30 ibídem. 12 Casacló MARCO ANTONIO COLL M referida circunstancia de agravación pues dicho profesional del derecho "se limitó a manifestar su inconformidad con la argumentación del Juez, en el entendf do que se encuentra demostrado que el procesado " se aseguró que no era visto por la victima y desde allí, sin que el occiso supiera, le disparó,,,'40 y, no obstante, la facultad que le asistiría para no solo obtener la reparación del daño patrimonial ocasionado con el delito, sino la búsqueda de la satisfacción plena de los derechos a la verdad y a la justicia (sentencias C-228 de 2002 y C-899 de 2003 de la Corte Constitucional) a su juicio, cuando se busca que se "agrave la pena impuesta o se modifique su forma de ejecución, es indispensable, además que subsistan los dos o uno u otro de los restantes intereses, que se acredite el daño concreto que su{ rió dicho sujeto procesal con la determinación adoptada, de manera que se justifique la interposición del mencionado recurso"41• Por eso, recordó que en cada caso dependiendo de la pretensión se debe verificar si lo aducido por la parte civil refleja "un daño real, concreto y específico, que justifique su intervención"42• En apoyo de su tesis citó en extenso la sentencia del 6 de junio de 2007, radicación 27.278.

De este modo, concretó que aunque la parte civil impugnó el fallo de primer grado en punto del referido agravante la fundamentación se encaminó a decir que en el expediente aparecía acreditada, sin ofrecer ningún otro argumento a partir del cual se pudiera establecer un agravio directo frente a los derechos a la verdad y a la justicia. 4° Cfr. folio 31 ibídem. �• Cfr. folio 32 ibídem. 42 Cfr. folio 32 ibídem. 13 Casacr·. 29.401 MARCO ANTOHIO COLL M HARES Como el Ad quem no debió admitir el recurso de apelación formulado por la parte civil, se quebrantó el principio de no reforma en peor.

CONSIDERACIONES 1. Primer cargo (principal). 1.1. Cuestión previa y el asunto que se debate. Sea lo primero recordar que una vez realizado el estudio de admisión y superados los defectos lógico argumentativos que exhibía la demanda con el estricto propósito de procurar la vigencia de los fines del recurso, en especial, el de verificar la efectividad del derecho material en el caso concreto, las deficiencias técnicas formales que pueda enseñar el libelo no pueden ser reexaminadas para restarle efecto demostrativo.

No obstante, a efecto de lograr mayor claridad, oportuno se ofrece señalar que tal como lo hace evidente el Ministerio Público, el libelista erradamente hizo coincidir el error de hecho por falso juicio de identidad con el falso raciocinio, sentidos de ataque que si bien recaen en la prueba se estructuran por defectos de valoración que responden a supuestos distintos.

En efecto, el falso juicio de identidad, se perfecciona cuando el sentido literal de un medio de prueba es cambiado para ponerlo a decir lo que no revela. Ello puede ocurrir por tergiversación, si 14 CasaJ 29.401 MARCO ANTONIO COLL rLIHARES se varia el contenido material de la prueba; por adición, cuando se agregan aspectos o resultados fácticos no comprendidos por el medio de convicción; o por cercenamiento, si se suprimen hechos fundamentales del medio probatorio.

En cualquier caso, la postulación de este tipo de yerro, exige del casacionista el deber de identificar la prueba sobre la que recae, revelar en términos exactos tanto lo que dimana de ella de acuerdo con su estricto contenido material, asi como lo apreciado por parte del sentenciador del mismo medio de convicción, y concretar el tipo de desfiguración (adición, supresión o tergiversación) en que haya incurrido el juzgador, para lo cual se debe efectuar el correspondiente cotejo entre los dos textos y rematar enseñando la incidencia del defecto en la decisión final.

El falso raciocinio por su parte, requiere la demostración de un ejercicio valorativo del funcionario judicial trasgresor de los postulados de la lógica, las leyes de la ciencia o Las reglas de experiencia, es decir, de los principios de la sana critica como método de apreciación. Con tal fin, el libelista debe señalar con exactitud el medio de prueba sobre el que recae el yerro, identificar aquello que expresamente dice y se deduce de él, el mérito persuasivo otorgado al mismo por el juzgador, indicar y desarrollar con exactitud la regla lógica, la ley de la ciencia o la máxima de la experiencia o del sentido común aplicada indebidamente por el juzgador al realizar el proceso valorativo de los medios de 15 Casai 29.401 MARCO ANTONIO COLL 7 LINARES prueba, así como la que apropiadamente le debió servir de apoyo, la norma de derecho sustancial que indirectamente resultó excluida o indebidamente aplicada o interpretada y finalmente, demostrar que de no haberse incurrido en el defecto, el sentido de la decisión adversa habria sido sustancialmente opuesto.

Esta distinción es relevante al caso concreto, porque no es lo mismo pretender quebrantar la doble presunción de acierto y legalidad enrostrando para el efecto la adición, la distorsión o el cercenamiento de un medio de convicción, que acusar la aplicación errada de una regla de la sana critica en la apreciación de la misma. Asi las cosas, revisado el memorial de casación se observa que son dos los aspectos que la Corte debe escudriñar en aras de determinar si la sentencia acusada erró al valorar la prueba, en esencia, pericial -sobre la que el defensor construyó el disenso- esto es, si la desfiguró -en algún sentido· confiriéndole un contenido distinto al que materialmente le corresponde o si la valoró contra toda evidencia crítica, conduciéndolo a un fallo injusto.

Con ese propósito, es importante destacar que tal como acertadamente Lo hace ver el Tribunal, la ausencia de testigos presenciales distintos al procesado exigen la valoración con especial celo de su dicho y de la prueba científica incorporada legal y oportunamente al proceso. 16 CasaJi 29.401 MARCO ANTONIO COLL "LINARES En verdad, a falta de prueba testimonial directa -distinta a la del inculpado- que pudiera reproducir con cierta fidelidad los acontecimientos investigados, la prueba pericial y la correcta interpretación de sus resultados, de la mano de una estricta confrontación con el relato del incriminado, cobra un inusitado valor demostrativo.

Bajo este rasero, corresponde a la Sala fijar en un ejerctcio valorativo conjunto de los medios de prueba obrantes en el expediente si tal como lo afirma el casacionista, el Tribunal erró al variar el sentido nominal de la prueba balistica, médico legal y química o desatendió en su escrutinio las reglas de la sana crítica cuando consideró que la muerte del menor no se produjo de forma autoinfligida, o si, en cambio, la tesis del ente acusador, reiterada por las instancias es la que se impone pues de la apreciación del acervo probatorio, en especial, de la prueba técnica, se desprende que ella sobrevino como consecuencia de la acción dolosa desplegada por COLL MOLINARES.

Previo a la necesaria confrontación de lo informado por las pruebas recaudadas en la actuación con lo deducido de ellas en las sentencias de primer y segundo grado, que conforman una unidad inescindible en tanto conservan el mismo sentido de decisión, la Corte hará una aproximación general a los criterios de valoración de las pruebas pericial y testimonial para luego precisar algunos aspectos técnicos respecto a las heridas causadas por armas de fuego de carga múltiple y, finalmente, 17 Cas_a,� 29.401 MARCO ANTONIO COL,_ LINARES aplicar esos postulados al asunto examinado en un estricto juicio de Legalidad frente a los fallos. 1.2.

Criterios de valoración de la prueba testimonial y pericial. Al tenor del artículo 238 de la Ley 600 de 2000 un imperativo general de apreciación de las pruebas lo constituye la evaluación conjunta de las mismas, deben ser examinadas a la luz de las reglas de la sana critica. En el sistema de persuasión racional el juzgador está obligado a contemplar juridica43 y objetivamente los medios de convicción, dentro de parámetros de conducencia, pertinencia y utilidad, estableciendo el mérito asignado a cada uno de ellos, para luego hacer la necesaria confrontación con los otros elementos probatorios, atendiendo los parámetros fijados por la experiencia, la lógica o el sentido común, la ciencia y los criterios especiales respecto de algunos medios de conocimiento, tales como la pericia y el testimonio.

Particularmente, frente a este último tipo de prueba, el artículo 277 ibídem exige acatar las reglas de la sana crítica en su valoración y tener especial cuidado de reconocer la naturaleza del objeto de conocimiento; el estado de sanidad del sentido o sentidos por los cuales lo reconoció; las circunstancias de lugar, tiempo y modo en que se percibió; la personalidad del 43 Dimensión que implica para el tallador el deber previo de examinar si la prueba a valorar cumple los presupuestos de licitud y legalidad en las fases de aprehensión e incorporación al proceso. 18 CasacJI! 29.401 MARCO ANTONIO COLL!/'LINARES declarante; la forma en que rindió su versión y las singularidades que puedan observarse en el testimonio.

Es así como, siendo de la mayor importancia lo revelado por quien de forma directa o indirecta percibió un hecho, a efecto de establecer el crédito que le merece su relato, el sentenciador debe escudriñar cada uno de los aspectos atinentes a la percepción, la memoria y final reproducción del suceso por el testigo. Aunque lo ideal seria que entre el hecho o acontecimiento investigado, la percepción, el recuerdo correspondiente con la realidad y el dicho del declarante no existiera díspartdad", son múltiples los factores que intervienen para que no exista identidad entre la fuente y el resultado, esto es entre el suceso y el relato y es en este punto donde el fallador debe estar atento para determinar el grado de credibilidad que puede asignarle a cada testimonio. � MAZZONI, Giuliana afirma que "[e]I contenido de un testimonio depende de la Interacción entre el contenido de la memoria -el contenido del suceso al que ha asisHdo el tesHgo·, y los procesos de decisión relativos a "lo que" el testigo trata de relatar".

( } En primer lugar, es posible que una persona recuerde muchas cosas, que tas recuerde de un modo acertado, es decir, que el recuerdo se corresponda adecuadamente con la realidad, y que decido relatarlas. Se trataría del testimonio Ideal, que lamentablemente, no se da con mucha frecuencia. Son mas frecuentes otros combinaciones, por ejemplo, casos en que una persona recuerda poco o nada y no relata nado.

Esta última es, desde un punto de vista teórico, una situación muy semejante al testimonio perfecto, dado que lo que el testigo (no) relata se corresponde con lo que (no) recuerdo, pero desde un punto de vista práctico, evidentemente, es paco útil. Existe uno tercero situadón, el caso de un individuo que recuerda muchos elementos pero decide callar o decir rosas diferentes.

Este es, al meoos respecto al temo de la relación entre testimonio y memoria, el caso de la mentira, que ha representado y representa uno de los motivos m6s frecuentes por los !mfJil.l_JesHmonfo es Inaceptable. Se caracteriza por el hecho de que el individuo es consciente de conocer fo de no conocer) alsunos datos y elementos. pero decide intencionalmente mentir.

En fin, existe la situación en lo que el testigo no recuerda de modo preciso varios elementos de la escena a la que ha asistido, pero relata muchas mas cosas que, ante la evidencia de los hechos, no se corresponde con la verdad. El último caso es el más problemático ya que se caracteriza por un relato, que hasta puede ser rico, elaborado y convincente, pero que, sin embargo, hace relación a hecho no verfdfcos (�.)".

En: ¿Se puede creer a un testigo?. El testimonio y las trampas de la memoria. Editorial Trotta. Traducción de José Manuel Revuelta. Madrid 2010. Pág. 16-17. Las subrayas no son del autor. 19 Casar#.29.401 MARCO ANTONIO COL'J'?LINARES Entre esos eventos que debe verificar el f allador ha de evaluar con agudeza cuándo y bajo qué circunstancias y contexto se rindió la declaración, las contradicciones en el propio relato y con los demás medios de prueba, vistas desde una perspectiva que contemple alguna explicación, el significado probable de las expresiones empleadas, la coherencia y la fidelidad en general del relato, la cual será más fácil de establecer cuando encuentre correspondencia en algún otro medio de convicción. Asi mismo, respecto a la prueba pericial el articulo 257 ibídem indica que al apreciar el dictamen, ordenado cuando se requieran conocimientos científicos, técnicos, artísticos o especializados, el juez debe explorar la idoneidad del perito, la fundamentación técnico-científica que lo sustenta, el aseguramiento de calidad aplicado y las reglas de cadena de custodia, al tiempo que lo obliga a escrutar el resultado de la pericia de la mano de los demás medios de convicción obrantes en la actuación. La relevancia de la prueba pericial está dada por la objetividad de su contenido, de tal forma que son los conocimientos especializados del experto, con apoyo en los principios científicos o técnicos respectivos, que aplicados al asunto concreto soportan en grado de probabilidad una solución a la duda planteada.

Es por ello, que al evaluar el resultado de una pericia el juzgador se debe cuidar de vedar las opiniones subjetivas que pudieran 20 Casa:i�.401 MARCO ANTONIO COLL �NARES estar incorporadas al informe para centrar su criterio en correcta lectura de la descripción de lo examinado por el perito, de los métodos y técnicas empleadas, de los resultados obtenidos y las deducciones objetivas plasmadas, para lo cual se ha de servir de las leyes cientificas o técnicas pertinentes al caso. 1. 3.

Sobre las heridas causadas con arma de fu ego de carga múltiple. Cuando una lesión que afecta la integridad física o la vida de una persona se produce por un proyectil de arma de fu ego y la prueba testimonial o documental -v.gr. registros fílmicos o magnetofónicos- es escasa, inexistente o poco fiable, la prueba pericial, en especial, la médico legal, la balística y la quimica se erige como un método de acercamiento a la verdad de inusitado valor.

La victima, entonces, se constituye en el objeto de prueba por excelencia y sobre ella recaerá la verificación del médico legista quien en la necropsia" está obligado a consignar de forma completa y detallada los hallazgos producto del examen externo e interno del cadáver; a establecer el nexo entre la lesión infligida y la muerte, es decir, la causa y la manera de la muerte; asi como a tomar las muestras necesarias para la 45 De acuerdo con el artículo 1 o del Decreto 786 de 1990, la AUTOPSIA o NECROPSIA es el "procedimiento mediante el cual a través de observación, intervención y análisis de un cadáver, en forma tanto externa como interna y teniendo en cuenta, cuando sea del coso, el examen de las evidencias o pruebas físicas relacionadas con et mismo, así como las circunstancias conocidas como anteriores o posteriores a ta muerte, se obtiene información para fines cientlficos o Jurídicos". 21 Casa�tt401 MARCO ANTONIO COLL;

INARES realización de exámenes técnicos o científicos complementarios (toxicológicos, sexológicos, balísticos, histológicos, etc.). La necropsia resulta ser una herramienta fundamental para determinar el tiempo de muerte -a través del cronotanatodiagnóstico-, la identificación del cadáver y las "circunstancias en que ocurrió la muerte y la manera como se produjo (homicidio, suicidio, accidente, natural o indeterminada), asi como et mecanismo o agente vutnerante"46• Es más, siempre y en todo caso que se sospeche un homicidio o un suicidio o se requiera distinguir entre uno y otro, por disposición legal la necropsia procede con carácter obligatorio47• Ahora, cuando en la muerte de la victima interviene como elemento causal un proyectil de arma de fuego, el informe producto del examen médico legal de necropsia viene a ser complementado por pericias balisticas orientadas a identificar el arma y la munición empleadas para causar la lesión, la reconstrucción de la trayectoria, La distancia del disparo -entre La boca de fuego y el objetivo-, y el efecto del mismo en el cuerpo.

Asi, lo primero que se impone recordar es que independientemente del tipo de arma de fuego, la literatura científica es constante en diferenciar entre dos tipos de distancia de disparo, corta y larga, según aquél se haya producido a menos o más de un metro de distancia, respectivamente. Sin embargo, 47 Artículo 6° Ibídem. 22.;«: MARCO ANTONIO COLL ¡INARES una clasificación más exhaustiva establece la existencia de hasta cinco niveles.

El primero, denominado a boca de jarro" o por contacto (fuerte, flojo, anguloso o incomoietot" se produce "cuando el cañón del arma o más aún la trompetilla, se apoyó contra el cuerpo"50 en el momento de la descarga y, en el orificio de entrada, de mayor tamaño al de salida cuando se efectúa contra un hueso, generalmente queda marcada dicha trompetilla51; no hay, por lo tanto, trayectoria externa52• El segundo, por contacto cercano53• Sobre las heridas causadas con este tipo de disparos, DI MAIO indica que "permanecen en una zona gris, entre las heridas por contacto y las heridas producidas desde una distancia intermedia.

Existe una sobreposición entre ta aparición de las heridas por contacto cercano y las heridas por contacto flojo, resultando difícil diferenciar entre fas dos. En las heridas por contacto cercano, la boca de fuego no está en contacto con la piel siendo sostenida a una corta distancia de la misma. De cualquier manera, la distancia es tan pequeña, que los granos de pólvora que emergen de ta boca de fuego no tienen oportunidad de dispersarse y marcar la piel, produciendo el tatuaje de pólvora que es el sine qua non de las heridas producidas desde una distancia intermedia.

En las heridas por contacto cercano, existe una herida de entrada, rodeada de una gran zona de polvo de hollin, que se encuentra por sobre la piel chamuscada y ennegrecida ( ). La zona de ahumamiento es más amplia que aquélla observada en una hedda por contacto flojo. El hollln en la zona de ahumamlento se encuentra disecado en la piel y no 48 HINCAPÍE ZULUAGA, José Guillermo.

Manual de Balística. Ediciones Librería del Profesional. Bogotá. 2000. Pág. 62. �9 DI MAIO, Vincent J. M. Heridas por arma de fuego. Aspectos prácticos sobre tas armas de fuego, balística y técnicas forenses. Traducción: CIRUZZI MARÍA SUSANA. Ediciones La Rocca. Buenos Aires. 1999. Pág. 105. 50 HINCAPÍE ZULUAGA Op. Cit. Pág. 62 51 Ibídem. 52 LOCLES, Roberto Jorge.

Tratado de Balística. Tomo 1. Ediciones la Roca. Buenos Aires 2003. Pág. 190. 53 DI MAIO. Op. Cit. Pág. 109. 23 Casa ció MARCO ANTONIO COLL M puede ser limpiado completamente. Pueden apreciarse pequeños aglutinamientos de pólvora en las zonas chamuscadas" 54• EL tercero, Llamado a quemarropa55 realizado al alcance de la llama, es decir, a la distancia que dependiendo del arma deja quemaduras corporales o en la ropa56 y con mayor nitidez un tatuaje57 "denso y ennegrecldo"58, Lo que sucede en general, entre 1 O mm y menos de 10 cm.59 Dicho tatuaje es "causado por la incrustación en la piel de los granos de pólvora Incandescente que, proyectados con violencia, la penetran y se alojan en ella.

Por eso no desaparece jamás al lavado con agua, por el contrario, la toutete de la zona, eliminada la sangre coagulada, refuerza su evidencia; ( ) Resiste a la putrefacción y su presencia es demostrable microscópicamente mientras exista. l..,,60 pre para penc,ar • Por su parte, frente al ahumamiento o pseudo tatuaje el mismo autor precisa que "[s]aUdos al mismo tiempo, proyectH, granos de pólvora y fogonazo, el humo producido por la pólvora al deflagrar se dispone alrededor del orificio de entrada, caracterizándolo juntamente con los restantes elementos"61• El cuarto, o disooro a distancia intermedia62, se genera cuando al momento de la descarga, la boca de fuego está lejos del cuerpo, pero alcanza a depositar los granos de pólvora expulsados con el proyectil formando el tatuaje respectivo.

S4 DI MAIO. Op. Cit. Pág. 109-110 55 Así lo denomina LOCLES, Op. Cit. Pág. 192. 56 Ibídem. 57 Producido por la deflagración completa o incompleta de la pólvora. 58 MORENO GONZÁLEZ, Rafael. Balística forense. Editorial Porrúa S.A.. México. 1996. 59 HINCAPIÉ ZULUAGA Op. Cit. Pág. 62. 60 RAFFO, Osvaldo. En: LOCLES. Op. Cit. Pág. 191. 61 LOCLES.

Op. Cit. Pág. 192 Ibídem. 62 DI MAIO. Op. Cit. Pág. 112. 24 Casa�t9.401 MARCO ANTONIO COLL; NARES Finalmente, el quinto: disparo a larga distancia, es todo aquél en el que no se observa ningún residuo de la deflagración de la pólvora63 y "tas únicas marcas que se producen en el blanco son aquéllas d l.,.. d L ·¡ rl l. ¡"64 emergentes e a cccron mecamca e proyect, que pe, 1 ora a pre • Como en el caso que nos ocupa, la muerte de la victima se produjo con un arma de fuego de carga múltiple, en particular, con una escopeta recortada (48.5 crn.), calibre 12, la Corte hará referencia a ella, en términos de balística de efecto", específicamente, para referirse a los orificios de entrada y de salida y los signos de ahumamiento y tatuaje, dependiendo de la distancia a la que se realiza el disparo.

Por ser del todo pertinente, se impone recordar que las armas de fuego de carga múltiple son aquellas en las que el proyectil está compuesto de un fulminante y un pistón de potencia donde se empacan los perdigones o postas. La particularidad de este tipo de armas es que dependiendo de la distancia y el cono de dispersión que se forma desde la boca de fuego del arma se observará un solo orificio de entrada en el objetivo -causado por el pistón de potencia y los perdigones- o varios según el número de perdigones que alcancen a impactarlo. 6l En este aspecto coinciden MORENO GONZÁLEZ Op. Cit.

Pág. 51 y DI MAIO, Op. Cit. Pág. 126. 64 DI MAIO. Op. Cit. Pág. 126. 65 ANGULO GONZÁLEZ. RUBEN DARio afirma que la balística de efecto es la que "[e]studla el comportamiento del proyectil desde que incide sobre el blanco hasta que se detiene". En: Medicina forense y crlmlnalística. Sistema Penal Acusatorio. Tercera Edición. Ediciones Doctrina y Ley Ltda. Bogotá. 2010.

Pág. 583. Por su parte, GARAVITO BARAYA, citado por HINCAPÍE ZULUAGA, José Guillermo asegura que "estudia las heridas, los efectos en general, destrozos o fenómenos producidos por el proyectil". En: Manual de Balística. Ediciones Librería del Profesional. Bogotá. 2000. Pág. 59. 25 Casacló MARCO ANTONIO COLL Ahora, a fin de establecer con mayor precisión las consecuencias lesivas de los disparos con escopeta, los aportes experimentales y los conocimientos científicos plasmados por DI MAIO en su tratado de "Heridas por armas de fuego", en el que le dedica un capitulo a las lesiones causadas por disparo de escopeta, son de gran valía. Así, en cuanto a las heridas por contacto en la cabeza afirma: "Estas heridas por disparo de escopeta están entre las más mutilan tes producidas por armas de fuego.

La destrucción extensiva del hueso y de estructuras del tejido blando con rupturas explosivas en la cabeza son la regla, más que ta excepción. Son el Upo de heridas por las cuales se dice que una persona se ha volado ta cabeza. En algunos casos, esto resulta literalmente cierto. El cráneo puede estar ampliamente fragmentado y el cerebro pulpificado.

Usualmente podemos encontrar grandes fragmentos de la bóveda craneana y de los hemisf eríos cerebrales expulsados de la cabeza. El cuero cabelludo está extensamente lacerado. La gravedad de las lesiones en las heridas por contacto en la cabeza se debe a dos factores: la carga del perdigón que penetra el cráneo y el gas de la combustión de la carga propulsora ( ).

El perdigón directamente fractura et cráneo y desgarra el cerebro, mientras produce ondas de presión que aumentan la gravedad de estas lesiones, al rmsmo tiempo que provocan la expulsión de tejido cerebral. El gas, penetrando en la cámara cerrada de ta cabeza, se expande rápidamente, sumándose a las ondas de presión que actúan sobre e( soporte protésico óseo del cráneo.

La única forma de que el cráneo pueda aliviar la presión producida es haciéndose añicos. La mayoría de las heridas por contacto en ta cabeza son de origen suicida. ( ) En el caso de tas heridas en la sien, la mayoría de las 26 'ªtªi29.401 MARCO ANTONIO COL( LINARES personas diestras se disparan en la parte lateral derecha, empleando la mano izquierda para sostener firmemente el arma contra la cabeza.

Con lugares similares para el orificio de entrada, las lesiones internas producidas por escopetas de diferente gauge66 son muy similares. Este no es el caso de las lesiones externas. ( ). En las heridas por contacto en la cabeza de suicidas, las personas tienden a usar su mano dominante para apretar la cola del disparador, sosteniendo firmemente la boca de fuego contra la cabeza con la mano no dominante.

Ésta es la excepción, no la regla. En raras ocasiones, puede producirse una explosión hacia atrás, de pólvora, desde la entrada, con el resultante tatuaje del tejido de la piel entre el pulgar y el índice pertenecientes a la mano que sostenía firmemente el cañón. En otras ocasiones, esta área de la mano puede sobreponerse levemente al lumen del cañón y producirse entonces una herida de rozamiento provocada por los perdigones y los tacos expulsados ( ).

Aunque no resulte visible ningún residuo, puede haberlo en la parte trasera y/o palma de la mano que sostenía firmemente la boca de fuego. Debido a esto, es que debe realizarse una prueba de residuo por FAAS o SEM·EDX. ( ) En la ti pica herida por contacto en la cabeza. el lugar de entrada resulta fácil de localizar, ya que se encontrarán en él grandes cantidades de ahumaniento.

Los bordes de la herida estarán chamuscados v ennegrecidos ( ). El orificio de entrada a menudo se encuentra lesionado por grandes laceraciones que se extienden a través de la parte superior de la cabeza. A menudo también encontramos fragmentación del cráneo. El lugar de salida de los perdigones puede no ser hallado. debido a la falta de fragmentos del hueso y del cuero cabelludo. así como de las fracturas conminutas masivas del cráneo y de 66 La Sala precisa que éste término significa calibre. 27 Casaci�9.401 MARCO ANTONIO COLL Mr.NARES tas laceraciones extensivas del cuero cabelludo.

"67 (Subrayas ajenas al texto). En cuanto a las heridas en la cabeza, a distancia intermedia y cercana, el tratadista asegura que: "( ) son tan mutilantes como las causadas por contacto, porque los perdigones todavfa continúan viajando en una sota masa. Las heridas graves son especialmente comunes si la masa de perdigones golpea el cráneo con un ángulo reiatívomente llano y abandona el cuerpo.

Se pueden observar grandes rasgaduras profundas en el cuero cabelludo. Una reaproximación cuidadosa a éste último y el examen de los bordes revelará el orificio de entrada, el cual estará indicado por el anillo de abrasión o excoriación. También pueden irradiarse, desde la entrada estrías en forma alargada. De cualquier manera, a menudo puede no hacerse visible el sitio exacto de salida de los perdigones.

La reconstrucción del cráneo destruido puede resultar de ayuda"68• Por último, respecto a las heridas a larga distancia causadas por escopeta, indica: "A medida que la escopeta se aleja del cuerpo, el tatuaje desaparece y el diámetro de la herida circular de entrada aumenta en tamaño, hasta que se alcanza un punto donde los perdigones individuales comienzan a separarse de la masa principal ( ).

Desde contacto hasta 60. 96 cm, los perdigones para caza menor disparados por una escopeta, independientemente del gauge, generalmente producen una sola herida de entrada redondeada, de aproximadamente 1.905 cm a 2.54 cm de diámetro. A los 91.44 cm, la herida se amplía hasta cerca de 2.22 cm con un cañón con un choke modificado de 3.175 cm para un arma de ánima cilíndrica. 67 DI MAIO.

Op. Cit. Pág. 302·308. 68 Op. Cit. Pág. 309. 28 Ca�ai 29.401 MARCO ANTONIO COU.r LINARES Los bordes de la herida presentarán márgenes festoneados. A Los 121, 92 cm, el cañón de choke modificado produce un orificio de entrada de aproximadamente 2,54 cm de diámetro, con el ánima cilíndrica del cañón causando una entrada de 4,445 cm de diámetro.

Alrededor de las entradas principales pueden observarse orificios secundarios de perdigón alrededor de una herida de entrada levemente irregular, producida por una escopeta con un cañón modificado. Para un arma de ánima cilíndrica, la herida está raída por un prominente grupo de orificios de perdigón alrededor de la entrada. Más allá de los 304,8 cm, existe una gran variación en el tamaño del patrón de perdigones (rosa de dispersión), dependiendo de la munición empleada, el choke del arma y, lo más importante, la distancia. A la misma distancia, el patrón para armas y marcas de munición diferentes puede variar desde una perforación central irregular con numerosas heridas secundarias, a un patrón de múltiples heridas individuales de perdigón. "69 Es claro, entonces, que dependiendo de La distancia a La que se efectúa un disparo, diversos son los efectos: heridas o Lesiones que se producen en el blanco, las cuales deben ser examinadas con mucha precisión en procura de identificar si la muerte sobrevino como consecuencia de un suicidio o un homicidio.

Con similar propósito, son varias las técnicas que se emplean para detectar residuos procedentes del disparo en el cuerpo -especialmente en Las manos- o las prendas de vestir de víctima y victimario. Por ser pertinente para el caso, la Corte únicamente aludirá a la espectrometría de absorción atómica, La cual se apoya en el principio químico según el cual, "los ótomos absorben radiación a 690p.

Cit. Pág. 313·315. 29 Casa�29.401 MARCO ANTONIO COLL 'f/.. lNARES longitud de onda particular"7º. Para el efecto, "( ) [e]l muestreo se realiza humedeciendo con ácido nítrico al 5% los copos de algodón cantemdos en cada tubo, practicando frotis en los dorsos y palmas de las manos derecha e izquierda, y se deja un quinto muestreo de controt"71• La práctica de la prueba se debe hacer dentro de las ocho (8) horas siguientes al disparo, aunque hay quienes recomiendan que La muestra se tome antes de las tres horas sobre todo en personas vivas, porque transcurrido más tiempo el resultado siempre será negatívc".

Los residuos de disparo suelen tener las siguientes composiciones caracteristicas: "1. Cobre, plomo, bario, antimonio. 2. Bario, antimonio, calcio y traza de azufre. 3. Antf monio y bario. 4. Bario, silicio y calcio, con traza de plomo si el cobre y el zinc están ausentes. Una partícula que tiene una de estas composiciones puede también contener uno o varios de estos elementos: cobre, calcio, silicio, aluminio, azufre, hierro, zinc (solamente si el cobre está presente), níquel (raro, y sólo con cobre y zinc), cloro y potasio.

"73 En ese orden, expertos opinan que una prueba es positiva si el bario, el antimonio y el plomo presentes en la muestra se hallan entre determinados rangos74• Contrario sensu, una prueba es 70 ÁNGULO GONZÁLEZ. Op. Cit. Pág. 125. 71 Ibídem. n 01 MAIO. Op. Cit. Pág. 435 ibídem. n Op. Cit. Pág. 126·127. 74 Los limites mínimo y máximo para el bario, el antimonio y el plomo están respectivamente fijados entre 0.3·3.35, 02·3.86 y 0.7·4.34, todos en unidad de p.p.m. (partes por mitl6n).

MORENO GONZÁLEZ. Op. Cit. Pág. 112. 30 c��n 29.401 MARCO ANTONIO COr OUHARES negativa si el bario, antimonio y plomo no alcanzan el límite mínimo. 1.4. El caso concreto. La materialidad de la conducta punible, esto es, la muerte violenta del menor J.L.C.C. se demostró mediante la diligencia de levantamiento de cadáver y el protocolo de necropsia; luego, el debate probatorio únicamente se centró en tres hipótesis que se estructuraron a lo largo de la investigación y juzgamiento del presunto responsable.

De un lado, desde los inicios de la indagación preliminar se dio paso a la teoria de un suicidio. Al principio de la investigación formal se imputó a COLL MOLINARES el delito de homicidio y en el curso de la investigación surgió la idea de un suicidio accidental. Frente a la primera de las hipótesis, los falladores descartaron tal eventualidad, pues la necropsia psicológica -cuya fuente de información fue el núcleo familiar del occiso y Los vecinos del lugar de residencia- concluyó que "en la Historia de Vida de este menor no aparecen signos pslcopatológicos de importancia como antecedente o explicativos de una decisión de suicidio"75• En efecto, con tino sostuvo el fallo de primer grado sobre este puntual aspecto: 75 Cfr. follo 61 del cuaderno de instrucción. 31 (Matu 29.401 MARCO ANTONIO COLL 7 LINARES "Respecto a la motivación interna de la psiquis de la víctima para autosuprimirse voluntariamente la vida, se deduce inexistencia de tal móvil, pues con la pericia de necropsia psicológica del obnado [C.C.] (Folio 56 s.s. C·P·), quien informa elementos de juicio sin signos pslcopatológicos vitales como antecedentes o explicativos que hubiere inferido a una decisión fatal de naturaleza suicida, permitiendo entonces deducir en su desenvolvimiento familiar y social un comportamiento tipico ordinario, de un sujeto menor de edad común y comente": 76 En el mismo sentido, la sentencia de segundo nivel aseguró: "Por lo pronto la Sala se permite aceptar el aserto de la Defensa según el cual el resultado de la llamada "necropsia sicológica", en su individualidad, no alcanza a desvertebrar su explicación del hecho, toda vez que si bien es cierto se comparte que la historia que se ha reconstruido (sic) en cuanto a la personalidad del obitado excluye la posible aspiración de este para llevar a cabo un suicidio (o muerte intencional), también es cierto que ella no impediría pensar, toso facto, que el obitado hubiera podido ocasionar su propia muerte debido a la imprudencia con la que habría manipulado una fuente de peligro letal como la escopeta hallada en la escena del hecho.

(muerte accidental, no esperada). Evidentemente, según et estudio que se acercó al expediente, llevado de la mano de las enseñanzas de la s;cología, que desde los años 1950 se empezaron a utilizar en California (E. E. U. U}, no hay datos de. antecedentes familiares, ni personales, que hicieran pensar en la posibilidad de una autoinflicción e intención suicida, lo que acepta parcialmente la Defensa y magnifica la Parte Civil.

(fls. 56 a 61 e.o. sumario)." (Subrayas de la Sala). 76 Cfr. folio 8 de la sentencia de primera instancia a folio 43 del expediente. 32 Casa�i�.401 MARCO ANTONIO COLL rlNARES Asi que el asunto se concretó a definir si la muerte fue autoinfligida de manera imprudente por la víctima o dolosamente causada por el procesado. Al respecto, se tiene que desde el mismo momento en que EVER OSCAR y WALBER AUGUSTO MOLINARES CARVAJAL llegaron al lugar de los hechos respondiendo a las voces de auxilio que emitió el enjuiciado, éste ha venido manifestando que la victima se pegó un tiro, mostrándose ajeno a cualquier proceder en contra de la vida de su joven compañero, versión que entregó a los vecinos y familiares de la victima, a la policía que acudió al sitio para hacer el levantamiento del cadáver y a los funcionarios judiciales que lo investigaron y juzgaron en instancias.

Sin embargo, su relato aparentemente consistente se ha mostrado contradictorio consigo mismo y con el de los deponentes que por él supieron de los hechos, inconsistencias que aunadas a lo revelado por los medios de prueba periciales, que tal como se constatará a continuación no fueron desfigurados ni analizados bajo criterios ajenos a la sana critica por parte de los sentenciadores, no permiten excluir al procesado de la responsabilidad penal que Le asiste en el homicidio de J.L.C.C •.

Se debe recordar que para el demandante ninguna distinción existió entre el error de hecho por falso juicio de identidad y el falso raciocinio, pues invariablemente acusó el fallo impugnado de uno y otro, específicamente en punto del entendimiento que 33 Casacló"'9.401 MARCO ANTONIO COLL MrNARES le dieron los falladores a la prueba balística, a la necropsia y al examen de absorción atómica.

A fin de efectuar la verificación propuesta, esto es, inicialmente, para descartar el falso juicio de identidad postulado por el censor, se impone exhibir en su literal dimensión los medios de prueba técnico-cientificos sobre los que habría recaído el yerro, para luego confrontarlos con lo deducido de ellos por los juzgadores. Luego, y sólo de identificarse alguna deformación de los medios de conocimiento, la Sala tendría que esclarecer si ello podría incidir en el sentido de la decisión condenatoria.

Si por el contrario, dicho ejercicio demuestra que no se incurrió en el error denunciado, se habrá de comprobar si se aplicó o inaplicó indebidamente alguna máxima de la experiencia, principio lógico o postulado científico, con la entidad de generar un efecto adverso en el sentido de verdad y justicia consignado en la sentencia. En primer Lugar, se tiene que las siguientes fueron las conclusiones a las que llegó el tanatólogo encargado de hacer la necropsia al adolescente J.L.C.C.: "1.1.

ORIFICIO DE ENTRADA: GRAN ORIFICIO CON DESTRUCCIÓN DE HEMICARA IZQUIERDA EL CUAL MIDE 20X10 CMS Y SE EXTIENDE A LA REGIÓN MAXILAR INFERIOR DERECHA.

1.2. ORIFICIO DE SAUDA: EN LA REGIÓN MAXILAR INFERIOR DERECHA, LESIONA HASTA EL ENCÉFALO. 1.3. LESIONES: PIEL, TEJIDOS BLANDOS DE LA CARA, FRACTURA DE HUESOS DE BASE CRANEANA CON COMPROMISO DE AMBOS MAXILARES, 34 Casaci�¿401 MARCO ANTONIO COLL M'ARES PERFORACIÓN HASTA HUESOS DE LA BASE, LACERACIONES CEREBRALES BITEMPORALES. TRAYECTORIA: ANTERO-POSTERIOR.

IZQUIERDA-DERECHA. INFERIOR-SUPERIOR. EL CADAVER FUE INSPECCIONADO EN UNA HABITACIÓN LOCALIZADO (sic) EN LA PARCELA ALTAMIRA, JURISDICCIÓN DE TUBARÁ. LA NECROPSIA REVELA EL CADÁVER DE UN ADOLESCENTE CON HERIDAS POR PROYECTIL DE ARMA DE FUEGO DE CARGA MÚLTIPLE A CORTA DISTANCIA EN CARA QUIEN FALLECE POR EFECTO DE LACERACIONES ENCEF ÁUCAS. NATURALEZA DE LAS HERIDAS: ESENCIALMENTE MORTAL.

MANERA DE MUERTE: HOMICIDIO. "77 (Subrayas fuera del texto original). A su vez, el dictamen # LBA-1156-RN-2003 del 2 de octubre de 2003 rendido con ocasión del estudio microscópico comparativo de vainillas aseguró que: "El cotejo consistió en comparar la base de la vainflla incriminadas (sic) recibidas para estudio, descrita en el numeral 2(2) del presente dictamen y demarcada con las inscripciones M115603/D con la vainilla patrón tomada del arma de fuego, tipo escopeta, calibre 12, marca INDUMIL, número de serie 123305, lo anterior en aras de apreciar si existen señales microscópicas de identidad en su morfología y distribución, que permitan establecer nexos de uniprocedencia entre las mismas, con el fin de determinar si fueron o no percutidas por una misma arma de fuego, para lo cual se utilizo (sic) un microscopio binocular de comparación para balistica marca LffTZ, dotado de sistema fotográfico.

HALLAZGOS Y RESULTADOS • Se efectuaron disparos de prueba con el arma de fuego en estudio, comprobándose su perfecto estado de funcionamiento, n Cfr. folio 17 ibídem. 35 Casac.i�.401 MARCO ANTONIO COLL 1r•NARES además se recupero (stc¡ proyectiles y vainillas las cuales se ingresaran al sistema IBIS. • La vainilla recibida para estudio, presentan (sic) en su fulminante y base alteración en sus morfologías originales generadas por (os mecanismos de percusión de armas de fuego.

CONCLUSIONES

1. EL ARMA DE FUEGO EN ESTUDIO, SE ENCUENTRA APTA PARA AL (sk) EJECUCIÓN DE DISPAROS.

2. REALJZADO EL RESPECTIVO ESTUDIO MICROSCOPICO O COMPARATIVO SE CONCLUYE QUE LA VAINILLA RELACIONADA EN EL PRESENTE DICTAMEN, FUE PERCUTIDA POR EL ARMA DE FUEGO TIPO ESCOPETA, FUNCIONAMIENTO POR REPETICIÓN O MECANICO, CALJBRE 12, MARCA INDUMIL, NUMERO DE SERIE 133305. "78 De otro lado, el informe balistico GB-No 4233 del 23 de septiembre de 2005, luego de indicar que los disparos de armas de fuego pueden ser a corta o a larga distancia y aludir al proceso del disparo tratándose de cartuchos de proyectil múltiple, expresó: "Con base en lo consignado en el intorme número LBA-1156-RN-2003, a folio 18 de expediente original, y por carecer del arma tncrtmtnodo en el hecho pun;bte, se utilizo (sic) una escopeta de las mismas características y calibre de ta incriminada y con una longitud de cañón de 48,0 centímetros, así como una munición idéntica a la incriminada, es decir cartuchos de carga múltiple con postas, para realizar pruebas reales de dispersión de proyectiles, obteniéndose los siguientes resultados: 78 Cfr. folios 21 ·22 Ibídem. 36 Casaci · 29.401 MARCO ANTONIO COU M INARES Disparo a 60.0 centímetros, entre la boca de fuego del arma y el lugar de impacto arrojo (sic) como resultado un solo orificio casi circular de 2. 5 X 2. 6 centímetros de diámetro, es decir que los proyectiles ingresan unidos al pistón de potencia del cartucho, se aprecia que los proyectiles ingresan sin dispersión y alrededor del orificio de entrada se observan residuos de pólvora.

Imagen No. 1. Disparo a 1. 50 metros, entre la boca de fuego del arma y el lugar de impacto arrojo (sic) como resultado un orificio irregular de 4.0 X 3.2 centímetros de diámetro, se aprecia una ligera dispersión alrededor del orf ficto causado por el Pistón de potencia. Imagen No. 2. Disparo a 3.0 metros, entre la boca de fuego del arma y el lugar de Impacto arrojo (sic) como resultado un orificio de gran tamaño causado por el pistón de potencia y alrededor de este (sic) la dispersión de los proyectiles es de 10. 3 X 8.4 centímetros de diámetro.

Imagen No. 3. Disparo a 4.0 metros, entre la boca de fuego del arma y el lugar de impacto arrojo (sic) como resultado un orificio de gran tamaño causado por el pistón de potencia y alrededor de este la dispersión de los proyectiles es de 14.1 X 12.3 centímetros de diámetro, Imagen No.4. La dispersión de los proyectiles es debido básicamente a la longitud del cañón del arma y al tipo de proyectiles (Postas o perdigones) que contenga el cartucho, por tan (sic) razón se empleo (sic) un arma de las mismas características de al (sic) involucrada en el hecho con una longitud de cañón de 48.0 centímetros, es decir 0.5 centímetros menos, lo cual es físicamente despreciable para ta prueba realizada, y se empleó munidón idéntica a la registrada en el mtorme de balística LBA-1156-RN-2003.

( ) Con base en lo consignado en el protocolo de necropsia número 2003P· 00781, a nombre de [J.L.C.C.1, firmado por el Tanatologo (sic) RAUL GARCÍA. En la Sección denominada "Estudios Solicitados e lnterconsulta" Heridas por arma de fuego carga múltiple, se establece la localización de orificios de entrada y salida de los proyectiles sin 37 CasaciónJ,..401 MARCO ANTOHIO COLL MO� ARES mencionar la presencia de residuos de disparo, Tal (sic) y como se establece en las condiciones anotadas anteriormente, en disparo de prueba realizado a 60.

O centímetros entre la boca de fuego del arma y la zona de impacto, se aprecian residuos de pólvora (Tatuaje), en forma macroscópico, ya que es la característica básica de una lesión realizada por proyectil de arma de fuego a corta distancia. Por lo tanto de conformidad con lo cons;gnado en el protocolo de necropsia, las dimensiones del orificio de entrada y las practicas (sic) realizadas, se conceptúa que el disparo que causo (sic) ta lesión y muerte del Joven [C.C.], se realizo (sic) a larga distancia. Y mós especificamente a una distancia promedio de 3.

O metros entre ta boca de fu ego del arma v la zona afectada. Al utilizar una escopeta con un cañón cuya longitud es de 48.5 centfmetros, en cualquier persona normal joven o adulto la boca de fuego del arma podría quedar a una distancia mayor de 15.0 centímetros, por lo tanto a menor distancia entre la boca de fuego del arma y la zona afectada mayor la cantidad de residuos de disparo en la victima o sus prendas.

Un orificio de entrada con dimensiones de 20.0 X 10.0 cendmetros, indican una dispersión de los proyectiles lesionantes. y esta {sic) demostrado que a una distancia de 60. O centímetros, los proyectiles no se dispersan del pistón de potencia y mucho a una dt stancfa inferior. Esta distancia por ser la mínima a la cual se realizaron las pruebas de disparo.

Aclarando que con un arma como la involucrada en el hecho en ningún caso por auto lesión la boca de fuego del arma quedaría a esa distando. Con base en lo anteriormente expuesto y anotado se reitera que en ningún caso la lesión que presenta ta victima corresponde a un suicidio. ( ) En formato de descripción de trayectorias, se ilustra la trayectoria seguida por los proyectHes en el cuerpo de la víctima, con lo cual se evidencia que la boca de fuego del arma estaba perpendicular 38 Casac,Í}9.401 MARCO ANTONIO COLL 'LINARES ligeramente inclinada hacia abajo la cara de la victima (sic), es decir que la victima (s;c) no estaba mirando la boca de fuego del arma.

"79 En otro lado, el informe RN·LBA-888-2005 rendido por un experto adscrito al departamento de balística forense del Instituto de Medicina Legal, para absolver algunos cuestionamientos de la agencia fiscal acerca de "si el arma de fuego de estudio fue disparada por,,so., manos o dedos de personas derecho izquierdo, prectso: "Para el caso que nos ocupa es igualmente posible que el arma de fuego haya sido disparada tanto por un ambidextro, como par un diestro (derecho) o por un siniestro (izquierdo).

Por último, la prueba de espectrometría de absorción atómica practicada al menor ofendido arrojó el siguiente resultado: "Reatizaao el análisis instrumental por Espectrometría de Masas Acoplada Inductivamente a Plasma (ICP-MS) se concluye que el KIT No. 290893 de muestras de resi duos de disparo en mano analizado CONTIENEN ÚNICAMENTE Bario (Ba) y NO existe entre los metales relación compatible estadísticamente con residuos de disparo en "81 (N ill.. t b. ) mano. egn as ongtna es, su rayas propias.

Por su parte, el juzgado de primera instancia, al valorar conjuntamente los resultados de la necropsia, del informe balístico y del informe de quimica aplicada, aseguró: 79 Cfr. folios 140·141 Ibídem. 8° Cfr. folio 264 del cuaderno de instrucción 81 Cfr. folio 24 ibídem. 39 Cata*1. 29.401 MARCO ANTONIO co¡ OLINARES "( ) auscultando las causas o móviles de un presunto suicidio, esta agencia judicial descarta esta hipótesis de plano, en virtud que reposa en la encuesta experticio de balística (Folio 138 s.s. C·P) que cotejado con el protocolo de necropsia No. 2003P-00781 en relación a las heridas sufridas por el occiso, se pudo determinar que el disparo mortal que cegó su vida se eiecutó a una distancia promedio de tres metros entre la boca de fuego del arma y la zona afectada, es decir, no revela tatuaie que es ta característica básica de una lesión de proyectil de arma de fuego a corta distancia, esta referencia puede predicarse a las condiciones de tiempo, modo y lugar de la ocurrencia de los hechos.

( ) { ) además se cuenta en el paginaría que a ta víctima no le figura en sus extremidades, por prueba de absorción atómica aquellos elementos químicos que lo podian comprometer con el mentado suicidio, tales como bario, plomo, antimonio y cobre. cuyo resultado fue negativo. entonces no manipuló arma de fuego alguna, y si se le encontró restos del elemento bario esto es sufkfente ya que se requiere la presencia de los restantes elementos en una proporción adecuada, o sea, se descarta la hipótesis del suicidio, ya que si se le encontró el elemento bario en su humanidad, bien pudo ser con el roce o contacto de su agresor, prueba técnica que configura credibilidad y certeza ( ). 82 Subrayas de la sala.

Con análogo alcance, el Tribunal hizo las siguientes consideraciones, las cuales se trascriben en extenso para demostrar que las pruebas atrás citadas por la Corte no fueron cercenadas, distorsionadas o adicionadas, para conferirles un sentido más amplio, corto o diverso al que expresa su contenido: "El mismo experticio [se refiere a la necropsia] da cuenta de un orificio de entrada en la nemicota izquierda que mide 20 por diez cms en ta región maxilar inferior derecha y un orificio de salida en la región 82 Cfr. folios 8 y 12 de la sentencia de primera instancia a folios 43 y 47 del cuaderno 2 del juicio. 40 Casaci�i401 MARCO ANTONIO COU 1·.ARES inferior maxilar derecha que lesiona hasta el encéfalo, lo cual tuvo ocurrencia por arma de fuego de carga múltiple y a corta distancia de la cara.

Así mismo se anota que se lesionó la piel, hueso y masa cerebral, en una trayectoria ANTERO-POSTERIOR-IZQUIERDA-DERECHA· INFERIOR-SUPERIOR. (fls 17. e.o. sumario). Ahora bien, con base en el peritazgo de balística solfcitado por Medicina Legal de esta ciudad a la Oficina de Bogotá se esclareció que el cartucho recuperado en la escena fue disparado por la escopeta de calibre doce con número de serie 113305 que entregó el Imputado al Inspector de Policía que atendió el caso intctatmente, la cual se halló en perfecto estado de funcionamiento y con capacidad exclusiva para un cartucho.

(fls. 20 a 22 e.o. sumario). A su vez, en el peritazgo practicado por el químico farmacéutico adscrito al C. T./., División de Criminalística, de la Fiscalía General de la Nación, se certifica que realizado el análisis instrumental se concluye que las muestras de residuo de disparo en mano analizado contienen únicamente BARIO y " NO EXISTE ENTRE LOS METALES RELACIÓN COMPATIBLE ESTADÍSTICAMENTE CON RESIDUOS DE DISPARO EN MANO " (fls. 79 e.o. sumarlo).

Igualmente milita en autos el concepto del investigador criminalístico adscrito al área de balística y explosivos del LABIC/ del C. T./. de la Fiscalia General de la Nación quien conceptúa y aclara que los disparos a corta distancia, entre cero y un metro de distancia, dejan residuos de disparo, o tatuaje, en tas ropas o en la victtma; que en este expertiao se utilizó una escopeta semejante, características y calibre, a la que usó el acusado, con un cañón de cuarenta y ocho centimetros.

Por eso, teniendo en cuenta los hallazgos consignados en la necropsia se concluye que: El disparo que segó la vida de [J.C.C.J se realizó a LARGA DISTANCIA, a una distancia promedio de tres metros.entre ta boca de fuego del arma y la zona afectada, de manera que 41 Casac:r;/.t401 MARCO ANTONIO COLL Mf.NARES con base en tas dimensiones del orificio de entrada se colige que en ningún caso la lesión que presenta la victima es indicadora de suicidio puesto que esas longitudes implican dispersión de los proyectiles lesionantes, lo que no sucede cuando el disparo se realiza a menos de sesenta centímetros, y, Finalmente, que la boca de fuego del arma estaba perpendicular ligeramente inclinada hacia debajo de la cara de la victima, es decir que la víctima no estaba mirando la boca de fuego del arma.

(fls. 139, 140 y 141 e.o. sumario). Se agregan fotos tomadas a los materiales de prueba en las cuales se advierte que a mayor distancia desde la boca de fuego del arma a la víctima se presenta mayor dispersión de proyectiles en cartuchos de carga múltiple, lo que al fin y al cabo concuerda con los hallazgos de la necropsia, en la cual no se dio cuenta de la presencia de tatuaje y, por el contrario, se informó de la existencia de un orificio de entrada con las dimensiones ya mendonadas.

(fls. 144 e.o. sumario). Finalmente, Medicina Legal encontró que en el caso bajo estudio el arma podía haber s;do disparada tanto por un diestro como por un siniestro, y que para otros peritazgos se necesitaba del arma original, ta cual aparecia ya como extraviada. (fls. 263 y 264 e.o. sumario). "83 (Negrillas del tribunal). Como fácilmente emerge de la comparación entre los medios de prueba citados y los fundamentos de los fallos expresamente traídos por la Sala a esta decisión, el yerro de identidad que predica el demandante no se configuró pues refulge nítido que con estricta fidelidad, los juzgadores se atuvieron al sentido literal de los medios de convicción de tal forma que reprodujeron con exactitud i) la descripción de las heridas letales causadas al occiso y las conclusiones médico forenses 83 Cfr. folios 12-14 de la sentencia de segunda instancia a folios 19·21 del cuademo de segunda instancia. 42 Casac�.401 MARCO ANTONIO COLL M 1 IHARES respectivas -causa y manera de muerte, distancia del disparo y trayectoria- ii), los resultados del examen microscópico del arma de fuego y las vainillas incautadas -uniprocedencia y funcionalidad de los artefactos- iii) las evidencias demostrativas de los disparos de prueba realizados con un arma similar - distancia y efectos causados en el blanco- así como de las conclusiones del experto balístico frente a ese tópico y, iv) la cuantificación y cualificación de los residuos de disparo encontrados en la víctima.

Descartada como está la violación indirecta de la ley sustancial por error de hecho en la modalidad de falso juicio de identidad, se debe verificar si como lo sugiere el libelista los falladores quebrantaron alguna de las pautas de la sana critica al apreciar la necropsia y la prueba balística obrante en la actuación. Ahora bien, como quiera que con fundamento en similares razones, indistintamente el censor predica la ruptura de las reglas de la experiencia84, de los postulados lógicos85 y de la leyes de la ciencia, previo a introducirnos en el análisis propuesto es necesario concretar que cuando se critica el entendimiento dado a los resultados de carácter técnico científico, si bien no es posible predicar la estricta sujeción a criterios solamente cientificos, pues la lógica y la experiencia eventualmente pueden servir de base a la ciencia y pueden 8� Las máximas de la experiencia, "son definiciones o Juicios hipotéticos de contenido general, desligados de los hechos concretos que se juzgan en el proceso, procedentes de lo experiencia, pero independientes de los cosos particulares de cuya observación se han inducido y que, por encima de esos casos, pretenden tener valldez para otros nuevos".

FRIEORICH, Stein: "El Conocimiento privado del Juez", Ed. Temis, Bogotá-Colombia 1988, Pág. 27. 85 La lógica es la ciencia del conocimiento científico, del pensamiento y la razón, la cual aplica principios absolutos. 43 Casaci�t· 401 MARCO ANTONIO COLL 11.0r ARES brindar al juzgador elementos de juicio para establecer la coherencia de la técnica empleada y el resultado obtenido, lo cierto es que son las leyes con base científica -en términos de aceptabilidad e irrefutabilidad universal- las que deben servir de derrotero para contrastar si el juicio de los sentenciadores es errado o satisfactorio.

En este punto, oportuno se ofrece recordar que sólo los postulados de la ciencia, no así las teorias científicas, admiten ser empleados como reglas de la sana crítica al examinar los medios de prueba. Sobre la distinción entre unos y otras la Corte tuvo la oportunidad de indicar que los primeros son aquellos que "frente a cualquier examen de comprobación mantienen condiciones de aceptación e irrefutabWdad universal.

Ejemplos de ellas son las leyes físicas de la velocidad de la luz en el vacío (299.792.6 Klsegundo); ta de la gravedad como fuerza de atracción que ejerce la tierra sobre los cuerpos (9.8068 mlsl); la de ta rotación de la tierra sobre su propio eje y su traslación alrededor del sol; u otras de ciencias no exactas pero también aceptadas con criterios de constancia universal, como muchas de las que han ido verificando disciplinas como la medicina, la psicologfa, la antropología, la biología, citense aqui por ejemplo la composición cromozomatlca (s;c) de los humanos, el código genético contenido en el ADN, el carácter único de las huellas digitales, la circulación de la sangre, la evolución de. las especies, etcétera"86 y, las segundas, son "enunciados teóricos que exponen los resultados de un procedimiento científico razonable, y que por ello tienen mayor o menor aceptación, pero cuya comprobación e irrefutabilidad universal es, por lo menos, inconstante, lo que les otorga mayor probabilidad de 86 Cfr. auto del 16 de diciembre de 1999, radicación 12.721. 44 = 29.401 MARCO ANTONIO COLL LINARES certeza, pero no cond;ción de validez universal.

Son puntos de partida para la;nvestigación cientiff ca"87• Precisado lo anterior, se impone reiterar que el demandante acusó al Tribunal de incurrir en falso raciocinio por no discernir que "a una distancia de tres metros no es posible que se genere un orificio, sino varios orificios ya que los perdigones actúan como proyectil único y por ser a esa distancia no tienen ta capacidad de dejar orificio de salida'.88, lo que aunado a la conclusión de la necropsia en el sentido que el disparo se realizó a corta distancia que "según la ciencia no debe pasar de un (1) metro, entre ta boca del cañón y el objeto"89- y, la localización de bario en la palma y el dorso de las manos del menor, descarta el homicidio endilgado a su representado y afianza la idea de un suicidio.

Al respecto, se tiene que el Ad quem no incurrió en el dislate denunciado pues presupuesto de su razonamiento lo constituyó considerar que el disparo a un promedio de tres metros de distancia produce un orificio de entrada, conformado por varias lesiones en el cono de dispersión respectivo producidos por el pistón de potencia y los perdigones que conforman la carga.

Así lo expresó cuando concluyó: "Et disporo que segó la vida de [J.C.C.] se realizó a LARGA DISTANCIA, a una distancia promedio de tres metros entre la boca de fuego del arma y la zona afectada, de manera que con base en las dimensiones del orificio de entrada se colige que en ningún caso la lesión que 87 Ibídem. 88 Ibídem. 89 Ibídem. 45 Casac,i�.401 MARCO ANTONIO COLL M,INARES presenta la victima es indicadora de suicidfo puesto que esas longitudes implican dispersión de los proyectiles lesionantes. lo que no sucede cuando el disparo se realiza a menos de sesenta centímetros.

"9º (Subrayas de la Corte). Lo que sucede es que de acuerdo a la evidencia científica recaudada -et dictamen balístíco-, para el juez plural las dimensiones del orificio de entrada descrito en la necropsia incluyen la lesión causada de acuerdo con todo el cono de dispersión que para el caso arrojó un tamaño de 20 x 10 cm. Un discernimiento en el sentido indicado no resulta lesivo de ningún postulado de la sana critica, pues aunque lo deseable es que se emplee un método estándar de medición, los peritos médicos y balisticos "miden el mismo patrón de manera diferente"91• Sin embargo, de acuerdo con DI MAIO, lo correcto es ignorar los " d' l "92 t " Ó d' d. u93 per 1gones vo adores y ener como patr n de isooro (rosa e tiro), "la masa principal del patrón de perdigones"94• Lo anterior, indica que la medida ideal de la lesión causada por un arma de carga múltiple es aquella que tiene por diámetro el mayor de la lesión, descontando las distancias de los perdigones más dispersos o secundarios.

De esta manera, el orificio de entrada que se describe en la necropsia de 20 x 10 cm, en cuyos bordes el perito no encontró 9° Cfr. follo 13 de la sentencia de segunda instancia a folio 13 20 del cuademo de segunda instancia. 91 DI MAJO. Op. Cit. Pág. 314. 92 Ibídem. 9J lbidem. 94 Ibídem. 46 Casa,"29.401 MARCO ANTONIO COLL/f LIHARES tatuaje o ahumamiento -porque no dijo que hubiera evidencia de ello-, es compatible con la ejecución del disparo a una distancia probable de tres metros, atendiendo que los disparos de prueba realizados en el laboratorio balístico con una escopeta similar a la empleada en la acción violenta contra la vida de J.L.C.C. reflejaron "un orif;cio de gran tamaño causado por el pistón de potencio y alrededor de este (sic) la dispersión de los proyectiles es de 10.3 X 8.4 centímetros de diámetro." (Subrayas de la Corte) Nótese, entonces, que si bien el tanatólogo que practicó la necropsia concluyó que el disparo fue hecho a corta distancia, los resultados objetivos de su percepción -descripción de las heridas- revelan justamente lo contrario, pues la ausencia de tatuaje, sumado al tamaño del orificio de entrada compatible con la comprobación ·experimental· realizada por el experto balístico cuando a una distancia de tres metros obtuvo unos valores semejantes -en el entendido que el diámetro en el disparo de prueba es mayor a 10.3 x 8.4 cm pues se midió alrededor del orificio de gran tamaño-, no podía conducir a una deducción diferente a la que hicieron los sentenciadores, máxime cuando de todas maneras, el médico legista dedujo que la manera de morir fue homicidio.

Y es que, sí en gracia de discusión se partiera de considerar una eventual imprecisión en la dimensión asentada por el perito balístico en el dictamen para el disparo de prueba a tres metros -en tanto el diámetro fijado no involucra el tamaño del orificio principal (causado por el pistón de potencia)-, se pudiera admitir 47 Ca�t 29.401 MARCO ANTONIO COL( LINARES que dicho tamaño no coincide con el de la herida encontrada en el cadáver porque esta última medida es superior, tampoco seria posible llegar a la conclusión del censor en el sentido de que ello seria indicativo de un suicidio, pues contrario a esto, un mayor tamaño en el diámetro o patrón de la herida es concurrente con un disparo a una distancia mayor y no a una menor95, debido al efecto causado por el cono de dispersión desde la boca de fuego del arma hasta el objetivo, lo que sugiere que el disparo se realizó a larga distancia, sobre todo, por la inexistencia de tatuaje o ahumamiento que se produce a distancia a contacto, cercana o intermedia, siempre antes de un metro.

Otro aspecto debatido es el relativo a la inexplicable -para el demandante- existencia de orificio de salida en la victima, el que se evidenció en la necropsia, pues según lo afirma, de acuerdo con la literatura científica los disparos a larga distancia de proyectiles de carga múltiple no dejan este rastro característíco propio de los efectuados a corta distancia. Sobre este aspecto, lo primero que se debe aclarar es que no es cierto que los disparos a contacto sean los que necesariamente producen orificio de salida.

A veces a esa distancia este no se observa "debido a la falta de fragmentos del hueso y del cuero cabelludo, así como de las fracturas conminutas masivas del cráneo y de las laceraciones extensivas del cuero cabelludo.,96• 95 En este sentido, DI MAJO señala que "[a] medida que la escopeta se aleja del cuerpo, el tatuaje desaparece y el diámetro de la herida circular de entrada aumenta en tamaño, hasta que se alcanza un punto donde los perdigones individuales comien2an a separarse de la masa principal".

Op. Cit. Pág. 313. 96 DI MAIO, Op. Cit. Pág. 308·309. 48 Casac:gnJÁ.401 MARCO ANTONIO COLL ¡··.RES Igualmente, en los disparos en la cabeza a distancia intermedia o cercana, las heridas suelen ser mutilantes y no dejar orificio de salida, pero puede ocurrir que la carga de perdigones al ingresar en un solo bloque golpeé el cráneo en un ángulo llano y abandone el cuerpo, dejando el orificio.

Luego, no se puede afirmar categóricamente que sólo los disparos a corta distancia generan orificio de salida, como para que la evidencia de este en el caso concreto implique que el disparo se realizó de forma concluyente a esa distancia, y que por consiguiente, los efectuados a larga distancia no dejan ese rastro. Ahora, aunque es verdad que a mayor distancia, el impacto de los perdigones suele no dejar orificio de salida por la pérdida gradual de energía cinética al contacto con el tejido, de tal forma que incluso algunos de ellos no alcanzan a perforar la piel a la entrada, aquello no es absoluto, pues se debe recordar que las lesiones causadas por escopeta, independientemente de la distancia a la que se dispara, son esencialmente graves y la existencia o no del orificio de salida, depende de la zona anatómica que se afecte, la densidad del tejido comprometido, el tipo de munición, la velocidad con que impacta el proyectil y la trayectoria.

En el caso concreto, se sabe que el proyectil de arma de fuego de carga múltiple afectó la piel, los tejidos blandos de la cara, fracturó los huesos de la base craneana con compromiso de ambos maxilares, perforó hasta los huesos de la base y laceró el cerebro en los dos temporales de la víctima. Así mismo, en la 49 Casac,t.9,401 MARCO AHTONIO COLL 7 INARES necropsia se dejó constancia de un gran orificio de entrada y otro de salida con las siguientes características: "1.1.

ORIFICIO DE ENTRADA: GRAN ORIFICIO CON DESTRUCCIÓN DE HEMICARA IZQUIERDA EL CUAL MIDE 20X10 CMS Y SE EXTIENDE A LA REGIÓN MAXILAR INFERIOR DERECHA.

1.2. ORIFICIO DE SALIDA: EN LA REGIÓN MAXILAR INFERIOR DERECHA, LESIONA HASTA EL ENCÉFAL0.1197 (Subrayas y negrWas de la Corporación). La lectura atenta de esta descripción permite establecer que el orificio de entrada prácticamente se extendió al de salida en la medida que la lesión abarcó desde la hemicara izquierda pasando por el maxilar inferior derecho hasta el encéfalo, en una trayectoria perpendicular al proyectil, de adelante hacia atrás, de izquierda a derecha y de abajo hacia arriba, lo que sugiere que el ángulo de inclinación del disparo fue relativamente llano98y permitió la creación de un orificio de salida, sin ser conclusivo en punto de distancia, habida cuenta que como se vio, este puede existir o no atendiendo los factores antes enunciados.

Ahora, en la argumentación de los juzgadores, piedra angular de la conclusión según la cual el disparo se produjo a larga distancia, fue la ausencia de tatuaje en el orificio de entrada. Al respecto, el censor acusa al Tribunal de utilizar criterios científicos no aplicables a las armas de fuego de carga múltiple 97 Cfr. folio 17 del Cuaderno de Instrucción. 98 Nótese que el perito balístico, en el dictamen respectivo explicó que "la boca de fuego del arma estaba perpendicular, ligeramente inclinada hacia abajo o la cara de la victima (sic)".

Folio 141 del Cuaderno de Instrucción. 50 Casac · 29.401 MARCO ANTONIO COLL LINARES sino a las de carga única o cortas en punto de los signos de tatuaje y quemaduras. Nada más desatinado. En efecto, tal como en el acápite correspondiente se precisó si bien existen algunas diferencias en términos de balística de efecto entre los procesos de disparo de los proyectiles de carga única y múltiple y las respectivas consecuencias lesivas, los protocolos para determinar la distancia a la que se realizó el mismo, en concreto, para diferenciar si se efectuó a larga o a corta distancia, responden a fenómenos constantes, entre ellos, los signos de tatuaje, ahumamiento y de quemadura.

Revisado el fallo de segundo nivel se observa que el Ad quem acudió a doctrina especializada para determinar en términos generales cuáles son los presupuestos para establecer a partir de los signos encontrados en la herida, la distancia a la que se realizó un disparo, parámetros que a diferencia de lo afirmado por el censor no varian cuando se trata de proyectil de carga múltiple o única, pues se insiste, la presencia o no de dichos rasgos comprueba que el disparo se hizo cerca o lejos y por lo tanto, excluye o no el suicidio.

Asi se pronunció el Tribunal sobre el particular: "( ) En efecto, un autor de reconocida capacidad clentifica anota que el contacto de la boca del cañón contra el cuerpo puede indicar el suicidio y pocas veces es accidental. " Cuando un arma de fuego es disparada a 51 Casa�9.401 MARCO ANTONIO COLL..,.NARES varios pies, ES ALTAMENTE IMPROBABLE QUE SEA AUTOINFUGICA (sic), Y LO MAS LOGICA (sic) ES QUE OTRA PERSONA SEA LA AUTORA DE LA LESIÓN ".99 y agrega el científico: " EN LOS DISPAROS A QUEMARROPA, SE ENCUENTRA GRAN CANTIDAD DE HOLLÍN Y PÓLVORA, escapados entre las distancias del cañón y la superficie corporal, depositados en los alrededores del ontiao de entrada.

Alrededor del orificio de entrada, TAMBIÉN SE VE EL EFECTO DEL FOGONAZO, EL CUAL CAUSA QUEMADURAS SUPERFICIALES DE LA PIEL Y CHAMUSCAMIENTO DEL PELO " (pág. 133). (Énfasis agregado) Finaliza el profesor norteamericano sentenciando que " Al aumentar la distancia entre el cañón y el blanco, TAMBIÉN AUMENTA EL DIÁMITRO DE LAS HERIDAS DE LOS PERDIGONES QUE SE DISPERSAN ".

(mayúsculas fuera del texto). Fácilmente se advierte que tales enseñanzas concuerdan con las explicaciones que se dieron en este proceso por el médico de la necroosía y por el perito que rindió su examen de balística en este proceso, en cuanto a que si hubo un suicido debia existir tatuaje por cuanto que el disparo, necesariamente, quedaría ubicado como de corta distancia, a más de que las longitudes del orificio de entrada llevan a ta conclusión de que, contrario a la tesis defensiva, el disparo se hizo a más de tres metros, es decir por un tercero y no por la propia víctima.

(fls. 139 y ss e.o. sumario). Otra autoridad en estas materias aclara que el tatuaje se observa en disparos a menos de cincuenta centímetros y que una buena medida es considerar como limite máximo para la observadón del tatuaje el doble de la longitud del cañón del arma1ºª. Esta acotación es determinante puesto que si et cañón del arma tenía cuarenta y ocho centímetros, más o menos, y si hasta el doble de esa distancia se observaría el tatuaje, entonces se obtiene ta conclusión de que el disparo fue, como dice el perito en balística, a más de tres metros, a 99 Ver WERNER U. Spit2 profesor de WAYNE STATE UNIVERSITY y Adjunto Química Universidad de Windson, Ontario en "LESIONES MORTALES CON ESCOPETA", CASOS FORENSES del Instituto de Medicina Legal de Medellín, Señal Editora, No. 3, 1.992, págs. 131 y ss.

(mayúsculas adicionales). roo "Medicina Forense", CESAR AUGUSTO GIRALDO, s• edición, Señal Editora, Pág. 61. 52 Casa�i:9.401 MARCO ANTONIO COLL rLINARES larga distancia, y por tanto se excluye el suicidio necesariamente, en este caso. Y, agrega dicho pro{ e sor en relación con el mismo tópico, que cuando el presunto suicidio fue por proyectil de arma de fuego los disparos son contra la piel o a muy corta distancia. (Ver pág. 253 de la misma obra).

Es decir, el científico colombiano también corrobora el resultado de la necropsia sicológica que milita en autos cuando dice que con la sola excepción de los casos de pánico, éste fenómeno no resulta de una acto imprevisto, sino que ha existido alguna situación o desajuste emocional que impulsa al suicidio, que es lo que no se detectó en la pericia de esa índole llevada a cabo por la investigadora de la Fiscalía General de la Nación. (fls. 61 e.o sumario).

Concuerda además esta opinión, en un todo, con la pericia balistica que ya se ha mencionado, y que claramente demuestra que por otra persona y no por la propia victima, excluyéndose la hipótesis del suicidio y sosteniendo la del homicidio. "1º1 Repárese que acreditada como quedó ante las instancias la inexistencia de tatuaje en las lesiones descritas en la necropsia, la defensa no logró demostrar que la ausencia de dicho signo característico de las lesiones por arma de fuego por contacto, a quemarropa, a distancia cercana o aún a intermedia, no es indicativo necesario de que el disparo se produjo a Larga distancia y por lo tanto, por causa dolosa imputable a su representad o. Es así que el Tribunal se refirió a este aspecto, en los siguientes términos: 101 Cfr. folios 14· 1 S de la sentencia de segunda instancia a folios 21 ·22 del cuaderno del Tribunal. 53 Casa# 29.401 MARCO ANTONIO COLL7 LINARES "y es que a esa conclusión arriba la Sala puesto que si bien la Defensa trata de afianzar et suicidio imprudente, en ningún momento se aventura, siquiera, a explicar de qué manera se podría haber accionado la escopeta para que disparara en contra del cuerpo de la victima, a corta distancia, y no se produjera el tatuaje que se echa de menos. Pero, tampoco aclara, si en verdad se produjo un suicidio, cómo fue posible que se produjera una herida con un orificio de entrada que presenta las caracteri sticas generadas por un disparo a más de tres metros de distancia entre la boca de fuego del arma y la piel de la victima, según lo reseñado por la autoridad en boñstica que actuó en et proceso.

"1º2 En sede de casación, la ausencia de capacidad demostrativa de los argumentos del censor no es diferente, pues si bien citó a algunos tratadistas con la esperanza de probar la tesis según la cual el disparo que produjo la muerte a J.L.C.C. fue a corta distancia y, por Lo tanto, de manera suicida, la doctrina que trajo no hace más que reiterar en exacta dimensión la literatura en que se apoyó el Tribunal, la que hoy analiza la Corte y las conclusiones del perito balístico.

En efecto, los siguientes, son los aportes técnicos-cientificos que el censor citó en la demanda de casación: "El eminente profesor GERARDO PAZ OTERO, en su libro de Medicina Legal, sostiene que una Escopeta a 35 centímetros de distancia, la carga forma bala, lo que indica que pasado esto los perdigones empiezan el diámetro. 102 Cfr. folios 15·16 de la sentencia de segunda instancia a folios 22-23 ibídem. 54 Casació'9.401 MARCO ANTONIO COLL TNARES Acerca del orificio del disparo con Escopeta, sostiene el maestro.

A Corta Distancia, el orificio es mayor que volumen de proyectil. A Larga Distancia, es más pequeño que el proyectil. Acerca de (a distancia del disparo con ·Escopeta, sostiene el maestro. A Corta Distancia, a 30 centímetros de distancia máximo, se encuentra el elemento Bario (Ba). A Larga distancia, no existe tatuaje. Heridas por perdigones A Corta Distancia, los perdigones actúan como proyectil único.

Diagnóstico, heridas múltiples, ausencia de orificio de salida. El profesor HERIBERTO GALLARDO SERNA, en su libro de Investigación Criminal, a página 79 dice: "los disparos de escopeta de caza, cargada con perdigones, hechos a corta distancia, casi a boca de jarro, deja orificio único, mayor o igual al calibre del arma utilizada. A medida que el arma se aleja del blanco, los proyectiles se espacian sobre la piel o menos en relación con la distancia del disparo ""'º1• Como se ve en las reflexiones transcritas por el libelista no son distintas a las examinadas en sede de instancias y de casación. No obstante, para abundar en razones, se debe resaltar que la doctrina especializada reporta casos excepcionales en los que a corta distancia -rnenos de 50 cm- no se evidencia el signo de 103 Cfr. Folio 52 del Cuaderno del Tribunal 55 I Casa�.}9.401 MARCO ANTONIO COLL r INARES tatuaje, pero ninguna de las razones que lo justificaría aparece comprobada en el caso concreto.

En verdad, todos los tactores'" que pueden causar que no se encuentren productos de la deflagración de pólvora en el occiso pese a tratarse de disparos a corta distancia se excluyen en el asunto examinado porque: i) No existe constancia de que con fines terapéuticos, como medida de urgencia, procurando la supervivencia del menor ofendido se hubiera lavado la herida, pues se sabe que éste murió instantáneamente como consecuencia del disparo.

Tampoco aparece en el expediente que alguna otra persona, familiar, vecino o personal de policía judicial haya actuado en ese sentido, precisa que se hiciera la necropsia. H) No hay evidencia de que se hubiera interpuesto algún elemento entre la boca de fuego del arma y la victima, como por ejemplo, ropa (la zona anatómica interesada -cara· estaba descubierta), vidrio, madera. iii) Como la escopeta empleada era recortada, es decir, no tenía un cañón tan largo, los residuos de la deflagración no podían generar una pérdida significativa de la energía del impacto. iv) Tal como quedó acreditado en el informe químico y en la declaración del perito respectivo, el cartucho empleado no era 104 LOCLES.

Op. Cit. Pág. 216·217. 56 Casa�t9.401 MARCO ANTONIO COll; IHARES de manufactura casera sino producido por lndumil con las especificaciones técnicas propias de la pólvora moderna, Luego, no se trataba de pólvora de mala calidad, como para tener tan escasa cantidad de elementos químicos que dificultaran la combustión 105• De lo anterior se sigue que los juzgadores no quebrantaron ninguna regla de la sana crítica al establecer con contundencia que la ausencia de tatuaje en el orificio de entrada es evidencia manifiesta del disparo a larga distancia y por lo tanto, del homicidio en cabeza del enjuiciado, en tanto como él mismo lo sostiene era la única persona que lo acompañaba en la escena del delito.

A lo dicho se suma que aunque el libelista introduce como motivo de divergencia la consideración según la cual el Tribunal le dio un entendimiento apartado de la ciencia al resultado de la prueba de espectrometria de absorción atómica practicada al occiso porque del descubrimiento de bario (Ba) en las palmas y dorsos de las manos no dedujo que J.L.C.C. se autoinfligió la muerte, para la Sala no comporta error de la laya denunciada la conclusión de los juzgadores en orden a sostener que la detección de ese elemento químico en las manos de la victima no comporta un resultado positivo para dicha prueba técnica pues este únicamente podria predicarse cuando dentro de limites estandarizados no sólo se detecta el bario, sino también el 105 DI MAIO documenta casos en que el rastro de tatuaje es inexistente pese al disparo a contacto, en razón a la mala calidad de la carga. 57 Casac:�9.401 MARCO ANTONIO COLL M p NARES antimonio, el plomo y el cobre o por lo menos a algunas combinaciones de ellos.

Recuérdese que sobre este tópico la juez de primer grado afirmó: ( ) además se cuenta en el paginado que a la victima no le figura en sus extremidades, por prueba de absorción atómica aquellos elementos químicos que lo podian comprometer con el mentado suicidio, tales como bono, plomo, antimonio y cobre, cuyo resultado fue negativo, entonces no manipuló arma de fuego alguna, y si se le encontró restos del elemento bario esto no es suficiente ya que se requiere la presencia de tos restantes elementos en una proporción adecuada, o sea, se descarta la hipótesis del suicidio, ya que si se le encontró el elemento bario en su humanidad, bien pudo ser con el roce o contacto de su agresor, prueba técnica que configura credibilidad y certeza ( ). 106 Con similar predicado el Tribunal hizo suyas las conclusiones del análisis de residuos de disparo en mano: A su vez, en el peritazgo practicado por el ouumco farmacéutico adscrito al C. T. l., División de Criminalística, de la Ftscaña General de la Nación, se certifica que realizado el andUsis instrumental se concluye que las muestras de residuo de disparo en mano analizado contienen únicamente BARIO y " NO EXISTE ENTRE LOS METALES RELACIÓN COMPATIBLE ESTAD/STJCAMENTE CON RESIDUOS DE DISPARO EN MANO " (fls. 79 e.o. sumario). 'º7 106 Cfr. folios 12 de la sentencia de prímera instancia a folios 47 del cuaderno 2 del juicio. 107 Cfr. folio 13 de la sentencia de segunda instancia a folio 20 del cuaderno del Tribunal. 58 Casaci�nJ.:, 401 MARCO ANTONIO COLL MrnARES La deducción de los f alladores en modo alguno se aparta de los criterios técnico-científicos que rigen la detección de residuos de disparo.

La doctrina especializada es consistente en señalar que un resultado positivo en la prueba de espectrometria de absorción atómica demanda la detección en la muestra de especificas combinaciones de elementos y con mayor nitidez de bario, plomo, antimonio y cobre. En ese sentido, pertinente se ofrece citar a DI MAIO quien sostiene que: "Con fusiles y escopetas, virtualmente nunca se detecta residuo sobre la mano que dispara, empleando el sistema FAAS.

De cualquier manera, el residuo virtualmente se detecta sobre la mano que no ha disparado y que ha sido usada para sostener ff rmemente la boca de fuego contra el cuerpo. El residuo es detectado asiduamente en el dorso, más que en la palma. Ocasionalmente, sólo altos niveles de plomo son detectados sobre la mano que no ha disparado. Existe la Mpótesis de que la ausencia de bario y antimonio se debe al hecho de que sólo pequeñas cantidades de estos elementos son usados en el fulminante, y que se preaottan dentro del largo cañón antes de tener una oportunidad de salir en elevados niveles.

En el iaboratoria de este autor, cuando se empleaba FAAS, los niveles de antimonio, bario y plomo eran considerados significantes sólo cuando estaban por encima de 35 ng para antimonio, 150 ng para bario y 800 ng para plomo. Para las armas de fueqo central, una prueba sobre las manos era considerada positiva (correspondiente a residuos provenientes de disparo de arma de fuesq) cuando estos tres elementos estaban presentes, y al menos el nivel de plomo era elevado. lJJ 59 Casac::I:..401 MARCO ANTONIO COLL �.NARES marcada elewgión d_el bario sólo puede deberse a la prese1Jcia de n�rra rica en bario.

Para interpretar correctamente el significado de un resultado positivo de la prueba, debe tomarse en cuenta et área de superficie de la mano que da positivo (palma izquierda, dorso derecho, etc.), la cantidad de metales depositados en tas diferentes áreas, la naturaleza del arma y, en las heridas autoinf ligidas, ta naturaleza y ubicación de la herida.

( ) Si una persona, en vez de disparar un arma, levanta su mano en gesto de defensa, con su palma hacia el arma en el momento de la descarga, se encontrarán elevados niveles de residuo del fulminante sobre esa palma y, algunas veces, en el dorso de la mano. Este último caso sucede cuando toda la mano es envuelta en una nube de residuo de fulminante evaporado.

Los niveles de metal sobre el dorso serán más bajos que los de la palma." 108 (Subrayas simples y dobles de la Sala) Se colige entonces que, si en la victima el único elemento presente en las manos -dorsos y palmas- fue el bario, con los juzgadores y de acuerdo con el informe químico respectivo que concluyó que el KIT No. 290893 de muestras de residuo: de disparo en mano analizado CONTIENEN ÚNICAMENTE Bario (Ba) y NO existe entre los metales relación compatible estadísticamente con residuos de disparo en mano"109 y, lo expresado por el perito balístico quien al someterse a interrogatorio informó que "sino se encuentran los cuatro elementos la prueba para análisis de residuo de d;sparo es negativa, es más el puede obtener el bario si se toca un arma de fuego, o si alguien que tocó un arma de fuego lo toca después"110, la Sala es del criterio que el resultado es negativo 108 Dl MAIO.

Op. Cit •. 430-432. 109 Cfr. folio 24 lbidem. 11° Cfr. folio 257 del cuaderno de la instrucción. El experto aseguró asimismo que: "la pólvora no contiene bario, el análisis que se hace es a los componentes de un cartucho que son plomo, bario, antimonio y cobre, esta es la llamada prueba de obsordón otomfco (sfc) o fcpmasos (sic) (Equipo de Espectrometria de Masas con Plasma de Acoplamiento Inductivo "ICP Masas") en la cual se pretende demostrar si una persono a (sic) disparado o no un arma de fuego.

Para que los analizadores determinen si una persono ha disparado o no un arma 60 Casación '401 MARCO ANTONIO COLL MO,,ARES para residuos de disparo y que la detección de bario pudo obedecer a múltiples factores, como el señalado por la A quo: haber sido rozado por quien hubiera estado en inmediación de ese elemento, o el descrito por DI MAIO, es decir por contacto con tierra rica en Bario, de lo que se sigue que el occiso no maniobró el arma para causarse la muerte.

La deducción que niega la existencia de un suicidio encuentra mayor consistencia cuando se advierte que el residuo de Bario no se encontró de forma exclusiva en la mano izquierda necesariamente empleada para sostener el cañón contra si mismo -porque la victima era diestro y con la derecha (si fuera el caso) debía apretar el gatillo- y en ella no se hallan rastros de tatuaje ni ahumamiento.

Del mismo modo, tal como atentamente lo resaltó el Tribunal La hipótesis de la muerte autoinfligida se desvanece al constatar que pese a que en el acta de levantamiento del cadáver se hizo expresa referencia a la observación de restos de sangre y tejido óseo sobre la mesa y la pared adyacente al occiso, en la escopeta no se advirtieron trazas de los mismos materiales biológicos, como seria de esperarse de haber procedido el menor a quitarse la vida.

En efecto, el acta de levantamiento del cadáver suscrita por el Inspector de Policía de Tubará señala: de fueyo se requiere que en las manos de la persona sospechosa se encuentren estos elementos en un rango específico que oscila entre uno y menos uno de longitudes de onda del ondlfsis efectuado." 61 Casaci��401 MARCO ANTOHIO COlL M'I ARES "así se oserba (sic) sobre la mesa, particular de partes osias (sic) y de la region (sic) masilar (sic) mancha de sanqre de la misma manera se oserban (sic) manchas de sangre y porticutas (sic) de partes osias (sic) sobre la pared en la cual se halla cerca de la mesa plastica (sic) cuyo (sic) obicacion (sic) es lado izquierdo de la sala comedor entrando por la puerta usseffl principal a tres metros y medio aproximadamente.

Asiendo (sic) una inspección al cuarto hallamos una escopeta cwo (sic) lata reposa sobre suelo (sic} y el cañon {skJ apollado (sic) sobre unas (sic} de las paredes del mismo cuyo (sic) carocteristica son (sic) marca indumil recortada No. 12 raya 22 05 calibre 12 capacidad de carga un cartucho inspeccionando la misma se haya en la recamera (sic) un cartucho disparado marca indumil calibre 12 cuerpo plastico (sic) color verde que se deja en el interior de la misma para su respectivo esperticio (sic) la cual procede (sic) incautarse dejando constancia que la posición es artificial porque fue movida por el señor Marco Cool.

"111 (Subrayas no originales). Evidentemente, si el disparo hecho a larga distancia dejó los rastros descritos por el inspector de policía alrededor del occiso, una acción suicida de la envergadura generada por el disparo de escopeta habria causado inevitables salpicaduras de contenido orgánico en el arma de fuego empleada en el acto, a corta distancia o a contacto.

En cambio, lo verificado en el caso concreto, es que el encartado negó haber visto cualquier tipo de mancha o adherencia biológica en el artefacto bélico 112, lo que también fue percibido por quienes tuvieron la oportunidad de ver el arma en el sitio donde artificialmente habia sido puesta por el procesado 113• Asi 111 Cfr. folio 5 vuelto ibídem. 112 Cfr. Follo 13 del Cuaderno del Juicio. 113 En ese sentido, se pronunció Walber Augusto Molinares Carvajal en la audiencia pública de juzgamiento.

Cfr. Folio 14 Ibídem. 62 Casaci�n/._401 MARCO ANTONIO COLL MrARES mismo, ni el inspector de policía que hizo el levantamiento del cadáver, ni el perito balístico que realizó las pruebas de identificación y funcionamiento del arma, dejaron constancia alguna sobre rastros de sangre o tejidos en dicho artefacto. La información revelada por los medios de prueba técnico cientificos auscultada al lado de la versión en esencia contradictoria del inculpado y de la prueba testimonial indirecta, no deja margen a la duda.

Es asi como ante el inspector de policia de Tubará, el indiciado manifestó: "El dia viernes 15 de agosto me vine a pasar la noche donde mi amigo [J.L.C.] ( ) en la mañana de hoy sábado me puse a cocinar una yuca, cuando de pronto hoy (sic) un disparo y sali (sic} a ver que era y lo vi a [J.L.] tirado en el piso y trate {sic) de auxiliarlo pero va era tarde no pude hacer nada entonces aqare (sic) el arma con lo {sic) cual el {sic} habla (sic) disparado, después (sic) corri (sic) a visar (sic) a los vecinos que [J.L.] se había (sic) disparado y estaba muerto"114.

Luego, en declaración jurada rendida durante la fase de indagación preliminar el 18 de febrero de 2004, afirmó: "Estaba Acompañando (sic) al muchacho [J.C.], por que (sic) el (sic) estaba cuidando una ¡;nquita, que le dicen las trescientas, esa finca es del señor CRISTÓBAL LUNAS, yo llegué en la noche a llevarle la comida y dormí esa noche a (sic) allí y en la mañana me levante (sic) tipo 7 de la mañana, el {sic) estaba sentado en un banco en la sala, es una sala pequeña, yo en la casina {sic) estaba preparando el desayuno. solo había puesto el café. iba a poner un {sic) yuca, cuando me puse a cortar una leña para metérsela al fogón para que la yuca estuviera rápido 11• Cfr. folio 6 del cuaderno de la Instrucción. 63 Casa��9.401 MARCO ANTONIO COLL i IHARES cuando escuché un disparo y cuando salf EVER (sic) encontré a [J.C.] tirado en el suelo, yo grite a los vecinos que estaban por ahí, uno de esos vecinos es EVER MOLINARES.

Y el otro, ellos me encontraron casi desmayado por que (sic) yo nunca había visto algo así, [J] murió casi enseguida no alcanzó a decir nada, y ellos se vinieron a avisarle al dueño de tas tierras WALBERT MOLINARES. ( ) Nos levantamos juntos ya que yo dormí en una amaca (sic) y el (sic) en una camita dentro del mismo cuarto, el (sic) se quedó sentado junto a la mesa y dos bancos que había ahi y yo me fui para la cosina (sic), de ahí no lo volvía (sic) ver por que (sic) me puse a hacer el café. ( ) No nunca la había visto r ñrí, d l 1.. d,, 115 re 1 en ose a arma y nunca tuve conoc1m1ento e esa arma.

Posteriormente, en la indagatoria dijo: "Yo en el momento yo me encontraba haciendo el desayuno hace como mds de un año, cuando de pronto escuché un disparo en la casa, estaba haciendo el desayuno en la cocina y salí para ver que era, cuando fui a ver encontré al compañero [J.C.) ahí tirado, lo encontré en et suelo de la sala y hasta ahi de ahí pedí auxilio a unos vecinos WALVER MOLINARES Y EVER MOLINARES, ellos fueron, me encontraron casi desmayado, yo grité y no pude más, hasta ahí. ( ) [el disparo se produjo] con la escopeta no sé, o se disparó accidentalmente( ) Yo con el desespero la cogí y la paré en la pared ( ) Yo me levanté y lo vi en la mañana, él estaba escuchando el partido de la Selección Colombia que estaba jugando por radio estaba en la mesa de la sala de la parcela, yo me fui para la cocina, estaba bien.

( ) No tenía nada en contra de él, ni nada y ya. ( ) [El arma se guardaba] en una esquina que guardaba et muchacho, el dueño de la finca, estaba dentro de una bodeguita que no tenía ni llave ni nada. ( ) No la escondí [el arma] del nervio la cogí v la paré ahi". 116 Y en la audiencia pública de juzgamiento señaló: 115 Cfr. folios 32-33 ibidem. 116 Cfr. folios 107-108 ibídem. 64 Casaci�i401 MAl "Eso fue como el 16 de agosto de 2003, Sdbado, como a las 9 u ocho de la mailana1 yo me encontraba en la parcela del señor CARLOS LLJNÁS, que quedaba entre Tubará y Cuatro Bocas, llevándole la comida al difunto, [J.L.C.], porque el dueño de la parcela me diio que le fuera a llevar la comida y acompañarlo en la noche, yo estaba haciendo el desayuno cocinando la yuca, cuando escuché el disparo y sali a ver que (sic) era y estaba el joven tirado en el suelo y pedia (sic) auxilio a los señores WALBER MOUNARES Y EVERT MOLINARES.

PREGUNTADO: Diga EL procesado si usted pudo ver cuando el señor [J.C.] accionó el arma y se disparó. CONTESTO: No, porque estaba retirado, estaba en la cocina. PREGUNTADO: Diga a la audiencia cuanto término transcurrió aproximadamente desde que escuchó el disparo y la llegada del primer vecino al lugar de los hechos. CONTESTO: Enseguida, como estaban cerca, yo grité y ellos salieron enseguida, como en diez minutos llegaron.

PREGUNTADO: [);ga al despacho si sabe perfectamente, en su respuesta anterior, et tiempo de diez minutos es algo extenso para avisar de los hechos a tos vecinos, cundo se contradice al aectr que enseguida, que viene siendo fracciones de tiempo menores. CONTESTO: La parcela donde yo estaba a ta de ellos está como a diez minutos. PREGUNTADO: Diga el enjuiciado que hizo una vez vio et cadáver del difunto, concretamente, con el arma de fuego conque (sic) éste presuntamente se había disparado CONTESTO: Cuando salía a pedir auxilio me desmayé y con los nervios la cogi y la puse en la pared, ahí mismo.

Seguidamente hace el uso de la palabra para preguntar, la señora fiscal delegada: PREGUNTADO: Me permito poner a su disposición el plano de la vivienda que aportara CRISTOBAL LUNAS ante la fiscalía para que usted señale lo siguiente: Exactamente en que lugar se encontraba usted preparando el desayuno, según su versión. La señora fiscal, le exhibe el correspondiente plano de la casa, CONTESTO: Estaba la sala y un cuarto de herramientas y un bañito, y señala la cocina estaba por fuera de la casa como a unos cinco metros.

PREGUNTADO: Recuerda usted en que posición quedó el arma antes de que usted la moviera, cuando encontró a [J.L.C.] en la entrada de la sala CONTESTO: Al lado de él, la escopeta quedó al lado de él, lado derecho. PREGUNTADO: Explíquele a la audiencia por qué movió el arma del sitio donde originalmente quedó, luego del disparo. 65 Casa�.401 MARCO ANTONIO COLL 1 NARES CONTESTO: ahi mismo en la sala.

PREGUNTADO: El señor EVERT MOUNARES CARVAJAL afirma en la Fiscalía (sic) que luego de escuchar el disparo llegó como a tos tres minutos a la parcela y luego de escuchar su versión de los hechos le preguntó por el arma porque él no ta vio, díganos si la misma había sido colocada de tal manera que cualquiera que ingresara a la sala podía fácilmente observarla.

La Fiscalía (sic) deja constancia que el indagado guarda silencio ante la pregunta formulada. CONTESTO: Habfa una silla que tapaba la escopeta donde la puse yo, estaba detrás de la silla. PREGUNTADO: Existe en el proceso una prueba técnica de balística forense que descarta la posibilidad del suicido, como usted quiso plantearlo desde el comienzo de la investigación. Diga en su concepto, como explicaría que esa prueba indica que el arma fue disparada a más de un metro de distancia. CONTESTO: No tenía necesidad de matarlo, éramos amigos ( ) Seguidamente hace uso de la palabra el señor representante de la parte civil.

PREGUNTADO: Usted mantttesta que cogió el arma que quedó al lado derecho del occiso, cuéntenos si la misma estaba Impregnado de sangre y de piel de la victima. CONTESTO: No tenia sangre ni piel de la victima. Acto seguido se concede el uso de la palabra al defensor: PREGUNTADO: Diga si al momento de usted llegar a donde se encontraba el cadáver, en qué sitio se encontraba un pringo de sangre que usted haya observado.

CONTESTO: En la pared había sangre. PREGUNTADO: Diga si recuerda, a que altura de la pared se encontraba. las manchas de sangre que usted menciona. CONTESTO: Como a dos metros de altura." (Subrayas no originales) De otro lado, EVER OSCAR MOLINARES CARVAJAL asegura que cuando llegó al teatro de los acontecimientos -momentos después de escuchar el disparo y las voces de auxilio-, el acusado le dijo que su compañero "se habfa pegado un tiro"117 y frente a la pregunta de dónde estaba el arma porque no la vio, aquel le 117 Cfr. folio 35 ibídem. 66 Casación zJ/o1 MARCO ANTONIO COLL MOL't/.RES respondió "que et occiso se habla dado un tiro cuando limpiaba la escopeta"118 y que "ta había guardado en ta casa" 119 y se la mostró. Por su parte, durante la investigación previa WALBER AUGUSTO MOLINARES CARVAJAL refirió sobre el particular: "Como tipo nueve de la mañana, acabábamos de llegar a la parcela con mi hermano EVER MOLINARES CARVAJAi, al instante escuchamos un disparo y enseguida salió un muchacho a llamarnos, él se llama MARCOS COLL, nosotros corrimos hasta allá y le preguntamos que (sic) había pasado, entonces él nos dijo "el pelado se mató";

MARCOS estaba afuera de la casita, estaba llorando desesperado; entonces me asomé a la puerta y vi que el pelado estaba muerto en la sala, estaba en el suelo, el arma no la vi, enseguida me fui a darle parte al dueño de la parcela que es el señor CRISTÓBAL LUNAS y CARLOS WNAS, les di aviso y cuando regresé de nuevo le pregunté a MARCOS COLL que donde estaba et arma y él me dilo que la cogió y la guardo (sic) en el cuarto ( ).

"12º (Subrayas propias) Y en la audiencia pública de juzgamiento precisó: "( ) PREGUNTADO: Diga el testigo en audiencia lo que sepa y le conste acerca del deceso del joven [J.C.], en caso positivo, d;ga por qué conoce de estos hechos. CONTESTO: Bueno llegaba en el momento a la parcela, escuché el disparo y el muchacho nos llamó enseguida que corriéramos, salimos corriendo y cuando llegó le pregunté que que (sic) había pasado y él me contestó que había matado al pelao, me asomé a la puerta y lo vi tirado en el suelo. muerto, enseguida sali a avisarle a los dueños de la parcela, cuando regresé le pregunté. que él se encontraba haciendo el desayuno y estaba cocinando una yuca para el 118 Ibídem. 119 Ibídem. 12° Cfr. follo 47 ibídem. 67 Casac:�·401 MARCO ANTONIO COLL M? HARES desayuno v le pregunte v la escopeta v me dijo que la habfa cogido desesperadamente, eso fue lo que me dijo él y lo que vi.

PREGUNTADO: Diga el declarante en la audiencia por qué requiere al señor MARCOS COLL, de manera directa, según su respuesta anterior, por la escopeta. CONTESTO: Como escuché el disparo él me diio que la escopeta ta había cogido desesperadamente. cuando llequé va estaba muerto. PREGUNTADO: diga a la audiencia si usted compareció al lugar por el llamado el señor MARCOS COLL o porque escucha el disparo.

CONTESTO: Si él nos llamó y nosotros corrimos. Seguidamente contrainterroga la fiscal delegada. PREGUNTADO: Diga qué tiempo transcurrió entre el disparo que usted escuchó y la llegada suya a la parcela donde se encontraba MARCOS COLL. CONTESTO: Eso está como a cien metros, como en dos minutos. PREGUNTADO: lnfórmele a la audiencia que otros vecinos acudieron al lugar de los hechos simultdneamente con usted. CONTESTO: Yo y un hermano, EVERT OSCAR MOLINARES.

( ) PREGUNTADO: Obra a folio 47 una declaración que al parecer le suministro al investigador del C. T.I, PEDRO MONTAÑÉS, y en la que manifiesta que una vez conoció de la muerte de [J.L.C.], fue a darle parte al dueño de la parcela y al regresar de nuevo le preguntó a MARCOS COLL, donde estaba el arma y él te dijo que la cogió y la guardó en el cuarto. Explique por qué razón, hoy en esta audiencia usted manifiesta que MARCOS de la desesperación cogió el arma.

CONTESTO: Si él la cogió desesperadamente y la deió paradita al lado del victimado. PREGUNTADO: Contrariamente a lo que usted acaba de afirmar el señor MARCOS COLL ha informado en esta audiencfa que efectivamente él movió el arma y la dejó cerca de una silla, mientras que usted acaba de decir que la dejó paradita al lado del occiso. Explique esta contradicción. CONTESTO: Yo la vi paradita al lado de la víctima, en toda la puerta del cuarto ( ) PREGUNTADO: A continuación le pongo de presente el plano de la parcela donde se encontró muerto al joven [J.L.C.].

Exactamente indique en que lugar encontró usted et arma. Se le muestra el plano respectivo. CONTESTO: El declarante señala la puerta de acceso a la alcoba v el muerto estaba en la sala. Seguidamente repregunta el representante de la parte civil. { ) PREGUNTADO: El señor MARCOS COLL le manifestó a usted que estaba cocinando yuca en el momento de escuchar el disparo, manifiesta sf 68 Casación MARCO ANTONIO COLL MO usted vio las yucas.

CONTESTO: Sí, el me las mostró. ( ) PREGUNTADO: Manifieste si regresaron con CRISTOBAL al lugar de los hechos. CONTESTO: No, él llegó después con el hermano, CARLOS. PREGUNTADO: Manifieste a que horas de la mañana escuchó usted el disparo. CONTESTO: Eso fue como a las nueve de la mañana. PREGUNTADO: Manifieste usted si vio la escopeta, contesto: si la vi desde lejos.

PREGUNTADO: Manifieste si usted vio que la escopeta, tenía manchas de sangre o piel de la victtma. CONTESTO: Ahí si no vi nada de eso. Seguidamente repregunta el señor defensor. PREGUNTADO: Diga cuando usted llegó al sitio donde ocurrió el hecho cómo encontró al señor MARCOS COLL. CONTESTO: Lo encontré llorando y fe dije que que (sic) había pasado ahi y me dijo que él pelao se mató. PREGUNTADO: Ante declaración del C. T.I. usted manifestó: "Cuando llegó la policía, MARCOS les dijo que estaba cocinando una yuca para el desayuno y se las mostró, en una olla habían unas yucas cocinadas.

Diga si usted se afirma en la anterior respuesta. CONTESTO: Si claro. él me las mostró y yo vi la yuca cocida. "121 Aunque evidentemente entre cada una de estas declaraciones medió un considerable tiempo y, en principio, la memoria tiende a desfigurar los recuerdos cuando el relato no se produce cercanamente al acontecimiento percibido, de tal suerte que ello podría justificar la distorsión de COLL MOLINARES en las diferentes versiones acerca de cómo ocurrieron los hechos, lo cierto es que en eventos de especial connotación traumática, en condiciones normales, la codificación en la memoria se produce con nitidez para que la recuperación y reproducción del recuerdo se realice en situación de identidad122• 121 Cfr. folios 28-30 del cuaderno del juicio. 122 Sobre ta fijación en la memoria de eventos externos MAZZONI asegura: "Pese a que ta atención es dirigido habitualmente de un modo intencional, existen, sin embargo, muchos casos en la que es atraída por elementos que aparecen en escena de modo Imprevisto.

Un fuerte e Inesperado rufdo atrae lo atención auditivo, fo aparición de un objeto vlsroso den movimiento atrae lo atell(#ón visual de modo automático, es decir, sin el control de lo voluntad del Individuo. Incluso cuando se está en un lugar ruidoso y prestando atención a lo persono con la que estamos hablando puede suceder que volvamos la cabeza o que escuchemos si ofmos que alguien, de lejos, pronuncia nuestro nombre.

Por tanto, la atención puede estar orientada por acontedmfftntos externos. 69 Casacl�t.;01 MARCO ANTONIO COLL MD_f/ ARE! En el caso que se examina COLL MOLINARES rindió diferentes versiones a vecinos y funcionarios judiciales acerca de i) las circunstancias en que vio al occiso antes del disparo -escuchando un partido de futbol por radio, limpiando el arma, simplemente sentado- ii) el lugar donde estaba cuando supuestamente escuchó el disparo -cortando leña o haciendo el desayuno en la cocina- iii) lo que estaba preparando en ese momento -café o yucas-, iv) las presuntas maniobras de auxilio y el tiempo de supervivencia del occiso -murió inmediatamente o casi enseguida-, v) la razón por la que tomó el arma recién disparada supuestamente por el occiso -por nervios, inocencia o desesperadarnente-, vi) el sitio donde ubicó de manera artificial el arma -parada al lado del occiso o, de la misma forma, pero en el cuarto aledaño-, vii) el conocimiento o no del lugar donde se guardaba el arma y, viii) la alusión a haber salido cuando escuchó el disparo para ver que había pasado, cuando en lógica si la cocina estaba afuera de la edificación y el occiso en la sala de la misma, lo propio era entrar123.

Así mismo, no es posible distraer la atención en cuanto a que el testimonio de WALBER AUGUSTO MOLINARES CARVAJAL no es exactamente fiel a la realidad, por lo menos, frente a la percepción del sitio donde el procesado ubicó el arma después Independientes de nuestra voluntad, con la consecuencia de que tales elementos son codificados, representados en ta memoria y son, en consecuencia, recuperables.

Esta tnvoluntarla desv#act6n de ta atend6n es et mecanismo responsable del llamado weapon ef{ect, que hemos mencionado anterlamwnte. SI un tndtviduo se ve amenazado con un arma, toda su atenct6n se concentra, aunque el Individuo no lo quiera necesariamente, en el armo que le amenaza. El arma y sóla et arma centrará el foco de atención y será, en consecuencia, et elemento prlnclpot codificado y desp(Jés recordada, mientras� los demás elementos de ta escena serán codificados sólo de un modo parcial y resultarán, por tanto, dlflcllmente recordables.

Este fenómeno, demostrada en numerosos estudios, se manifiesto no sóta en ctrcunstanclos traumáticas, como es ta amenaza de un arma, sino también en todas las casos en que un elemento externo, no controlado, se Impone en la esceno y acapara la atend6n." Op. Cit. Pag. 35·36. m Así lo demuestra el plano de la unidad de vivienda que obra a follo 228 del cuaderno de la Instrucción. 70 Casac:i:..401 MARCO ANTONIO COLL 7HARf.S de que constatara la muerte del menor, pues inicialmente aseguró que cuando entró al sitio no la vio 124, que cuando regresó después de haber dado aviso a los dueños de la parcela se enteró por el incriminado que la había guardado en el cuarto, para luego decir en la audiencia pública de juzgamiento, que la vio paradita al lado del occiso, o sea en la puerta del cuarto, siendo que como hecho objetivo comprobado se tiene que el inspector de policía la encontró en el interior del cuarto 125 y no obra constancia de que el encartado la haya vuelto a mover.

Siendo ello así, este medio de prueba debe ser examinado con prudencia ante afirmaciones tan categóricas como que vio las yucas cocinadas y, en cambio, obran versiones de personas - hermana 126 y padre de la victima 127- que niegan que el fogón estuviera prendido cuando se produjo la muerte del adolescente. Para la Sala, así como también lo fue para las instancias, las inconsistencias detectadas generan un claro indicio de mala justificación y mentira que aunado a los de oportunidad y presencia única en la escena de los acontecimientos, constituye prueba incriminatoria, cuya consistencia no se diluye con Los resultados objetivos de los otros medios de convicción obrantes en la actuación y, en especial, de carácter médico legal y balístico. 124 Cfr. folio 47 del cuaderno 1 del expediente. 125 Cfr. folio 5 vuelto ibídem. 126 En la necropsia psicológica se da cuenta de la entrevista recibida a una de las hermanas del occiso quien manifestó que "cuando llegué a la finca no me dejaron verlo, me puse fue o pensar cosos bobas y como no vi el fogón prendido, me dije "ay, mi hermanito se murió sin desayunar".

Cfr. folio 58 ibídem. 127 ABRAHAM CARPINTERO GONZÁLEZ, padre del menor dijo sobre el particular: "! ) muchos dicen que como él estaba alll con MARCOS COLL y que habla un desayuno y una candela prendida y que estaban pelando una yuca, eso es mentira nada de eso había". Cfr. follo 146 ibídem. 71 Casación MARCO ANTONIO COLL M Finalmente, si bien no se identificó con certeza un móvil probable y el procesado insistió en que su condición de amigo de la victima le impedia actuar en contra de su vida, lo cíerto es que, tal como lo sostuvo el Tribunal "su presencia incuestionable en el momento y sftfo del disparo, el cambio de sitio que hiciera del arma que fuera disparada, y sus explicaciones sobre lo ocurrido, permiten a la Sala afirmar, más allá de toda duda que la muerte se debió no a un suicidio Intencional ni imprudente, sino a que el acusado tomó el arma y la usó contra la victima"128• Por manera que, no prospera el cargo. 2.

Segundo cargo (subsidiario). Para no incurrir en repeticiones innecesarias, la Sala se remite en general a las consideraciones plasmadas en la respuesta al primer cargo en punto de la presunta violación de las leyes de la sana critica respecto a la determinación de la distancia del disparo, reparo que el censor reiteró empleando ahora el sendero de la violación directa de La ley sustancial con la única variante que en esta ocasión protestó por la falta de aplicación del principio in dubio pro reo, siendo que una queja en tales términos, es decir, controvirtiendo la apreciación probatoria por la desatención de las máximas de la experiencia, de los postulados de la lógica o las leyes de la ciencia, sólo admite la vía de la infracción indirecta en el sentido de falso raciocinio. · Repárese que cuando se escoge el sendero de la violación directa, el libelista debe hacer completa abstracción de lo 128 Cfr. folio 14 de la sentencia de segunda instancia a folio 21 del cuaderno del Tribunal. 72 Casa ció MARCO ANTONIO COLL M fáctico y probatorio y, en ese sentido, admitir Los hechos y la apreciación de los medios de convicción fijados por los sentenciadores, de manera tal que le corresponde desarrollar el reproche a partir de un ejercicio estrictamente jurídico, en el que establezca la vulneración del precepto normativo en el caso concreto, por medio de cualquiera de las tres modalidades de error: falta de aplicación, aplicación indebida o interpretación errónea y seguidamente, demuestre la trascendencia del yerro en el sentido de la decisión impugnada.

Mientras que la falta de aplicación opera cuando el juzgador deja de emplear el precepto que regula el asunto, la aplicación indebida, deviene de la errada elección por el tallador de una disposición que no se ajusta al caso, con la consecuente inaplicación de la norma que recoge de forma correcta el supuesto fáctico. La interpretación errónea, en cambio, parte de la acertada selección de la norma aplicable al asunto debatido, pero conlleva un entendimiento equivocado de la misma, que le hace producir efectos jurídicos que no emanan de su contenido.

Ahora, si bien la via directa se erige en la ruta de ataque correcta cuando lo argumentado es que el juzgador omitió la declaración de la duda probatoria pese a haber hecho expreso reconocimiento de la misma en los fundamentos de la decisión, verificados los faltos de instancias inescindiblemente ligados por conservar el mismo sentido de decisión, en parte alguna, aquella se predicó como para tener derecho a la aplicación del principio in dubio pro reo. 73 Casaci�J MARCO AHTONIO COLL M"(NA.RES Auscultados los argumentos del demandante, pareciera ser que lo pretendido más allá de atribuir a la sentencia atacada haber omitido su declaración, no obstante, su alusión en el fallo, busca cuestionarlo por no haber inferido la duda al constatar que los resultados de la prueba balistica no ofrecían certidumbre en la medida que se quebrantó el principio de autenticidad o identidad porque aquella no se practicó con la misma arma de fuego empleada para acabar con la vida del menor sino con otra de similares caracteristicas -porque aquella se extravió- y con una munición cuyo diámetro no se determinó. Al respecto, se impone decir que si bien asiste razón al demandante en que en aras de establecer con exactitud las consecuencias lesivas del disparo según la distancia a la que se hace, lo ideal es que la prueba técnica se ejecute con el arma incriminada -también con el mismo tipo de munición- pues entre arma y arma existen variantes que no permiten establecer conclusivamente que los patrones obtenidos con una parecida pero distinta son exactos a los que se hubieran conseguido por la percutida originalmente, ante la imposibilidad material de hacer el ejercicio experimental con la realmente comprometida, la información obtenida de los disparos de prueba con el arma que reviste características semejantes, sirve de orientación para cotejarla con las demás evidencias, lo que no por ese solo hecho estructura la duda probatoria, máxime cuando tratándose de escopetas de caño recortado se ha probado que, "a d;stancias de 640,08 cm o menos, ( ) la disminución de la longitud del cañón de una escopeta 74 Casació.� �1 MARCO ANTONIO COLL M01/'ARES de ánima cilíndrica no tiene ningún efecto significante sobre el tamaño del patrón (rosa de dispersión), hasta que el cañón haya sido recortado a menos de 22,86 cm.

En este punto, los patrones (rosa de dispersión) comienzan a abrirse..,..,,129 s1gm tcativamente • En verdad, en el caso concreto, se documentó que el cañón de la escopeta incriminada era de 48.5 cm130 y la de la empleada para hacer las pruebas de disparo fue de 48 cm 131 y que la munición utilizada para hacer este ejercicio demostrativo fue idéntica a la usada en la acción homicida 132, luego, el patrón seguramente no cambió de forma sustancial como para desatender los resultados obtenidos.

El censor acusa al Tribunal de señalar que el disparo se produjo a cuatro (4) metros, lo que estima imposible si se considera que el recinto donde ocurrió el deceso es de escasos 4 metros cuadrados y para cumplir con esa tarea su prohijado habria tenido que atravesar la pared. Sobre este aspecto, se debe decir que, no es cierto que el Tribunal haya afirmado que el disparo se produjo a cuatro (4) metros, pues con el perito balístico fue de la idea que él se hizo a una distancia promedio de tres (3) metros, pero además, la afirmación del demandante contraviene los hechos acreditados en el proceso respecto a la posibilidad cierta de disparar a una 129 DI MAIO.

Op. Cft. Pág. 326·327. 130 Así se determinó en el examen microscópico que se le lizo al arma en los albores de la investigación. Cfr. folio 20 del cuademo de la instrucción 131 Cfr. folio 140 Ibídem. m Ibídem. 75 Casación 29/JÍ MARCO ANTONIO COLL MOU,ES distancia igual o superior a tres metros. En efecto, de acuerdo con el acta de levantamiento del cadáver entre el occiso y la puerta de acceso a la sala de la vivienda había tres metros aproximadamente.

Por su parte el plano de la vivienda 133 aportado por el propietario de la misma muestra que ese lugar tiene salida al exterior de la vivienda, donde estaba el procesado -porque la cocina estaba afuera- lo cual no habria impedido que el disparo se hubiera producido desde esa distancia. Por manera que, la Corte no encuentra objeción con la consistencia incriminatoria de la prueba valorada aisladamente y en conjunto por los sentenciadores que los llevó a predicar la responsabilf dad penal del procesado en el comportamiento delictivo que le fue endilgado.

Este reproche, tampoco prospera. 3. Sobre la solicitud de casación de oficio impetrada por el Ministerio Público. A juicio del Procurador Delegado, la Corte debe restablecer las garantías conculcadas al procesado cuando sin advertir que la parte civil carecía de interés jurídico para perseguir en el recurso de apelación contra el fallo de primer grado, la atribución de la circunstancia de agravación punitiva prevista en el numeral 7° del artículo 104 del Código Penal -colocando a la victima en situación de indefensión o inferioridad o aprovechándose de esta situación- el Tribunal accedió a la 133 Cfr. follo 228 del cuaderno de la instrucción. 76 Casaci�r�1 MARCO ANTONIO COLL MO' RES pretensión desconociendo por consecuencia el prínctpío no reiormatio in pejus, en la medida que de haberse desestimado la alzada de la parte civil, sólo habría subsistido la invocada por la defensa.

Para el efecto, el representante de la sociedad recordó que si bien, de acuerdo con las sentencias C-228 de 2002 y C-899 de 2003 de la Corte Constitucional, la parte civil está habilitada para obtener más que la reparación del daño patrimonial ocasionado con el delito, La satisfacción plena de los derechos a la verdad y a la justicia, cuando lo procurado es que se "agrave ta pena impuesta o se modifique su forma de ejecución, es;ndispensable, además que subsistan los dos o uno u otro de tos restantes intereses, que se acredite el daño concreto que sufrió dicho sujeto procesal con la determinación adoptada, de manera que se justifique la interposición del mencionado recurso"; ello, conforme al auto del 6 de junio de 2007 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, radicación 27.278.

En lo pertinente, es decir, en cuanto se refiere al interés jurídico de la parte civil para recurrir en casación, La referida providencia, es del siguiente tenor: "Frente al interés jurídico para recurrir o legWmacfón en la causa, la Sala ha sosteniao'" que a más de ta autorización que confiere la ley al sujeto procesal para impugnar -iie conform;dad con lo establecido en el artículo 209 del Código de Procedimiento Penal de 2000-, es menester que el fallo motivo de demanda haya ocasionado un daño o perjuicio, pues, si por el contrario, ningún agravio le causa la sentencia, no puede importarle su contenido al extremo de pretender su anulación. 134 Auto del 13 de junio de 2002, Rad. 16.662 77 Casación.�,1 MARCO ANTONIO COLL MOL,RES En ese orden de ideas) la Corte considera que el interés jurfdico para recurrir tiene relación directa con tas pretensiones que el sujeto procesal que se dice afectado haya formulado ante los jueces de instancia. Si lo que se pretende en sede de casación no fue planteado al f undonarfo de primer nivel, como tampoco al de segunda instancia a través del recurso de apelación, para, luego de dejar vencer esas oportunidades que la ley concede, acudir a esta vía extraordinaria, deviene en ilegítima su causa, porque mal puede pretenderse perjudicado por algo que si no se decidió por el Tribunal, obedeció única y exclusivamente a que no se le solicitó a través de la oportuna alzada.

Además, no deben olvidarse las lfmitaciones que al funcionario Ad quem tmponía el artículo 217 del Decreto 2700 de 1991 (204 de la Ley 600 de 2000), en virtud del cual sólo quedaba habilitado para resolver aquello que a través de la apelación le planteaba el sujeto procesal inconforme. Por manera que si lo que se solicita en sede de casación no fue pedido a través del recurso vertical, surge obvio que no puede acusarse al Tribunal de errar por no decidir algo que era de imposible pronunciamiento porque nunca se le solicitó. Así, carece de interés juruñco para recurrir en casación quien solicita a la Corte lo que dejó de impetrar al funcionario de segunda instancia. En el caso concreto, el apoderado de la parte civil mostró su conformidad con el fallo de primera instancia al no ejercer el derecho de impuqnación. pese a que allí se abstuvo el tallador de determinar condenación en per/ufcios, por falta de sustento probatorio, respecto de los materiales, y porque no se causaron, con relación a tos morales.

De iqual modo, se advierte que la pretensión concreta que elevó la parte civil, desde el momento mismo en que presentó la demanda de constitución, se encaminó única v exclusivamente al reconocimiento de una suma dineraria por concepto de periuicios. Y que en ese sentido fue igualmente su pedimento en la audiencia púbUca de fuzgamiento, en ta que solicitó condena solidaria para los procesados, al 78 Casación 2 MARCO ANTONIO COLL MOLI pago de los daños y periuicios señalados en su demanda. con la correspondf ente f ndexación. Tampoco demostró la parte civil que en algún estadio de la actuación, diferente al que ahora nos ocupa, haya fundamentado la comisión de un delito de abuso de confianza; por el contrario, es claro que su pretensión condenatoria, en lo que al atentado patrimonial respecta, siempre estuvo dirigida al delito de estafa.

De allí entonces que no era procedente que el Tribunal se pronunciara con relación a hipótesis que en momento alguno fue planteada, debido a que sólo podía abordar los asuntos inescindiblemente ligados al obieto de impuqnación, que en este caso tocaban con la declaratoria de responsabilidad de los acusados, a instancias de la apelación de dos de ellos y uno de sus defensores.

Por lo tanto, se insiste en que si la parte civil no apeló la sentencia de primera instancia, en la que se abstuvo el juez de condenar en perjuicios, además de aceptar la calificación jurídica, renunció a la única pretensión que plasmó en el libelo de demanda, por manera que procurar a toda costa ahora un fallo condenatorio, lo único que deja entrever es un ánimo vindicativo que desdibuja su rol dentro del proceso penal.

A propósito de la intervención de la parte civil en el proceso penal, la Sala. siguiendo precedentes iurisprudenciales de la Corte Constitucional135, ha reconocido que al paso que le asisten dentro del mismo además del derecho a la reclamación de la indemnización de periuiclos, los de conocer la verdad y realizar el ideal de iusticia, también llama la atención sobre cómo estos últimos admiten restricciones razonables, tales como condicionar la presencia de la. parte civil en el proceso penal a que no haya intentado la reparación pecuniaria ante la iurisdicción civil y a que acredite la causación de un periuiclo directo. us Sentencias C·228 de 2002, C·899 de 2003 y C-370 de 2006. 79 Casación 1�9/._1 MARCO ANTONIO COLL MOLI�..

ES Así mismo, que se enfatiza en que la circunstancia fundamental legitimadora de la concurrencia de la parte civil en el proceso penal es su interés indemnizatorio, quedando sometido, como todo sujeto procesal, a los mandatos legales previstos para la tramitación de la acción penal y para la terminación normal o anormal del procedimiento, resultándole incompatible a sus intereses que discuta unos y otros aspectos, so pretexto de que ellos hacen nugatorio su derecho a la verdad o a la justicia, mas cuando la jurisprudencia constitucional hace especial énfasis en que la satisfacción de los derechos a la verdad y a la justicia no puede servir de excusa para convertir el proceso penal en un mecanismo exclusivo de venganza privada 136• En concreto, asf se pronunció la Sala: "Y pese a que en la sentencia C-228 de 2002 se admitió como posible que las victimas y los perjudicados concurrieran al proceso penal sólo para el logro de la verdad o de la justicia, mientras que en la sentencia C-899 de 2003 se afirmó que ta doctrina de la Corte Constitucional "no ha evolucionado hasta considerar que estos -ta verdad y justicia· puedan desplazar la pretensión indemniratotta" (Cfr. Sentencia C-899 de 2003), es lo cierto que ambos precedentes coinciden en punto a sostener que en los eventos en los cuales la intervención de la parte civil está motivada en la defensa de sus derechos a la verdad o a la Justicia, debe acreditar un daño concreto que se le haya causado, en virtud del cual se Justifique la defensa de tales valores.

Lo anterior constituye razón suficiente para concluir que en estas materias, surge para el iuez el ineludible deber de ponderar, en cada caso en particular, si frente al derecho a la verdad o a la Justicia que invoca el apoderado de la parte civil para legitimar su interés, existe o no un daño concreto, real y específico. esto es, si está en iuego su derecho a conocer lo que sucedió y a precaver que la conducta quede en la impunidad. como para habilitarlo a promover un recurso o una actuación determinada. 136 C. S. de J., Sentencia de Casación del 10 de agosto de 2006, Rad. 22.289. 80 Casación 2 MARCO ANTONIO COLL MOLI Es balo un tal entendimiento. que esta Sala ha señalado que cuando la intervención de la parte civil dice justificarse en la necesidad de defender la verdad o la Justicia. se requiere. para concordar con el contenido y alcance de las decisiones indicadas, que el recurrente señale en forma expresa la fuente de ese interés, y cuál derecho constitucional en particular le ha podido ser vulnerado, o lo que es igual, que acredite que como consecuencia de la conducta punible obleto de Investigación y iuzgamiento. sus derechos sufrieron un periuido directo, real y especifico. -Cfr. Auto del 22 de junio de 2005, radicado 22102-.

Particularmente. para lo que interesa en el asunto de la especie. sf la parte cMI apela un fallo de carácter condenatorio Invocando la necesidad de que se ampare su derecho a la verdad o a la Justicia, es apenas natural que precise cuál es el aqravfo concreto que tal determinación le ha causodo, es dedr, cómo el fallo sancionatorio afecta uno de aquellos derechos, puesto que, como también es de elemental rigor entender, en principio una determinación de dicha naturaleza está llamada a realizar esos intereses superiores que podrían legitimar su Intervención procesal".

En suma, la Corte tiene claro que la fuente del interés de la parte civil en el presente proceso penal es eminentemente económica, ya que así lo plasmó de manera exclusiva en su demanda y lo reiteró en el alegato conclusivo que presentó en la audiencia pública de iuzgam;ento." (Subrayas no originales). Como fácil se advierte, el precedente citado por el Ministerio Público -que dicho sea de paso se reitera- se dictó en un asunto en el que pese a que la sentencia de primera instancia le fue adversa a la pretensión exclusivamente económica de la parte civil, ella voluntariamente omitió interponer el recurso de apelación y sin embargo, acudió a la casación para procurar la 81 Casacló�11�1 MARCO ANTONIO COlL MOr RES declaración de responsabilidad penal por un delito distinto al que inicialmente se le atribuyó al enjuiciado.

Este no es el caso, pues además que el representante de la parte civil, si recurrió el fallo de primer grado, cuando la pretensión de este sujeto procesal no se limita a procurar la mera reparación económica sino también a obtener la vigencia de los derechos a la verdad y a la justicia, la necesidad de conferir legitimación o interés al perjudicado con el comportamiento delictivo para controvertir en sede de apelación y casación la decisión judicial que no satisfaga contenidos básicos de legalidad y justicia es del todo indispensable.

En el asunto sometido a examen, son los escasos razonamientos de la parte civil en el recurso vertical, en orden a pedir la atribución del agravante previsto en el articulo 104.7 ídem, los que conducen al Delegado a señalar que no demostró el agravio que se le causó con la sentencia de primera instancia que no aplicó dicha circunstancia de agravación. No obstante, para la Corte no es lo extenso del memorial lo que le confiere poder demostrativo al argumento que sustenta el disenso sino el fundamento concreto, que no por sintético, se ha de despreciar.

Al reclamar la deducción del referido agravante en la alzada, et apoderado de la parte civil afirmó: 82 Casaci��Jl401 MARCO ANTONIO COLL M°l!'ARES "( ), con fundamento en las pruebas que en verdad, el Señor COLL MOLINARES asesinó al joven [C.C.], sin reconocer que lo hizo colocando a su víctima, así lo pregonan. El asesino tomó la escopeta y se aseguró donde no era visto por la victima y desde allí, sin que el occiso supiera, le disparó. El Impacto dio en la parte baja de la cara, lado izquierdo, mientras, la víctima escuchaba un partido de fútbol.

La explicación amplia y clara del balistico prueba con toda firmeza el hecho de la indefensión, que padeció la víctima, sin saber lo que le fba a pasar y menos, sin poder hacer nada para defenderse del injusto agresor. No pudo ver al agresor, pero éste sí tuvo a su disposición a la víctima. Manifiesto que no comparto los criterios del Señor Juez en el punto de la Indefensión, ya que se aparta de la realidad fáctica y por ende de la normatividad, que obliga o colocar al condenado una pena mayor, acorde con la calificación Jurídica del hecho.

Comparto con su Señoria, su decisión de sentencia condenatoria, pero difiero de la exclusión del agravante, por la indefensión a que estuvo sometida la victima. En este punto coincido con la Fiscalia, que recalcó con firmeza tal hecho y solkitó se condenara al procesado. CONCLUSIÓN: Si el homicida perpetró el fatal designio, como estd probado por las pruebas técnicas, testimonios e indicios, lo hizo colocando a su victima en clara situación de;ndefensión. Lo anterior, para que la pena del condenado se ajuste a la realidad de los hechos y se incremente en lo fijado por la ley". 137 La pretensión no estrictamente pecuniaria sino de justicia material y el motivo que la subyace, claramente diferenciados en los apartes recién transcritos no aparecieron de manera improvisada en el recurso vertical como pareciera sugerirlo el Ministerio Público, pues desde el inicio de la indagación preliminar se observa el interés del perjudicado -padre del 137 Cfr. folio 51 del cuaderno de segunda instancia. 83 Ca��,{401 MARCO ANTONIO COLL! IHARES menor- en que se adelantara una pronta y exhaustiva investigación en la que se practicaran las pruebas necesarias para lograr establecer la verdad acerca de la causa de la muerte de su hijo 138, el cual concretó en la demanda de parte civil.

El mismo interés refulge evidente en el acta de audiencia pública, cuando una vez se le corrió traslado dentro de la oportunidad prevista en el artículo 404 de la Ley 600 de 2000 por virtud de la variación de la calificación juridica provisional que hiciera el ente acusador para imputar la aludida circunstancia de agravación especifica, manifestó: "! ) "Coadyuvo ta solicitud de la fiscalia (sic) en el sentido de variar la calificación y solicito se continúe con la audiencia pública.

"139 Así las cosas, para la Sala en ningún defecto incurrió el Tribunal al desatar dentro de los limites de la impugnación el recurso de apelación promovido por la parte civil y de contera, tampoco se vilipendió el principio de no reforma en peor pues coexistiendo los intereses contrarios de la defensa y la parte civil, el procesado no podía ser beneficiario de dicha garantía constitucional reservada para el apelante único.

En efecto, el Cuerpo Colegiado no estaba limitado para pronunciarse frente al clamor de la parte civil, porque siendo un asunto que se predicó en el juicio por virtud de la modificación de la calificación jurídica provisional, la decisión del a quo en el sentido de negarse a atribuir al procesado el agravante 138 En ese sentido, obra memorial de ABRAHAM CARPINTERO GONZÁLEZ dirigido al Fiscal 32 Secciona! de Barranquilla.

Cfr. folio 2·3 del cuaderno de instrucción. 139 Cfr. folio 23 del cuaderno del Juicio. 84 Casacló1�,01 MARCO ANTONIO COLL MO' RES consistente en cometer el homicidio aprovechando la circunstancia de indefensión en que estaba el menor, que era contrario al contenido de verdad probada, constituía un franco agravio contra el derecho del perjudicado a obtener justicia y saber como acontecieron los hechos.

El juez plural se pronunció en el fallo: "Sin embargo de lo anterior, se hace necesario modificar la sentencia en cuanto que se comparte la observación de la Parte Civil que diera lugar a la sustentación del recurso oportunamente Interpuesto. En esa línea de pensamiento se anota que las caracteristicas que presenta la herida de la cual dio fe la necropsia se11alan que el disparo se produjo en momentos en que la víctima no miraba hacia el arma utilizada.

Si no fuere así, ella no se hubiera detectado en el área señalada en la necropsia, ni tuviera la trayectoria así mismo señalada. Pero, en consecuencia, lo que eso permite colegir es que la víctima, un Joven inerme dedicado a escuchar una partida de fútbol, fue atacado en momentos en que no imaginaba siquiera el atentado puesto que el atacante se aprovechó de su indefensión. Aquí si que cabe decidir que si se acepta la tesis de la muerte por el señor acusado, necesariamente, dados los resultados que arrojan tas pruebas de la necropsia y de la botistica, el autor de valió de la imposibilidad de defenderse que ofrecía el abitado para, sobre seguro ocasionarle la muerte.

Cuando eso sucede dice el leg;stador en el numeral séptimo del articulo 104 del C.P vigente que existe un homicidio agravado al aprovecharse de la situación de indefensión, en lo cual está de acuerdo la doctrina'". Ho ALFONSO GÓMEZ MÉNDEZ, "DELITOS CONTRA LA VIDA Y LA INTEGRIDAD PERSONAL", 1982, Universidad Externado de Colombia, Pág. 138. 85 Casaci�� 1.401 MARCO ANTONIO COLL MrARES Pero, desde hace mucho tiempo también la Sala Penal de la Honorable Corte Suprema de Justicia expresó que " la alevosía tmpiica un proceder insidioso de la gente, con el cual busca, procura o aprovecha el estado de indefensión o despreocupación de la víctima, a fin de asegurarle sin r;esgo para el delincuente ".

(Casación de Agosto 22 de 1961, GJ p. XCVI, pág. 609). No hubo asechanza pero sí insid;a, en cuanto se ocultó.el ataque en contra de la víctima quien se hallaba ocupado en otros menesteres y jamás imaginó que quien le llevó la comida en la noche lo agrediría en la mañana siguiente. No es el arma en si, en este caso, lo que dio lugar a la indefensión, sino et aprovechamiento de la distracción del menor, como quiera que el peritazgo (sic) dice que cuando se disparó cerca de su cara no miraba hacia el arma o el agresor.

Se aparta la Colegiatura de las argumentaciones del a-quo en cuanto a este aspecto de la agravación se refiere por cuanto que equivocadamente analizó el problema a partir del asunto de la falta de prueba concreta sobre el móvil que guió al nomictda, siendo que la insidia, como modalidad del aprovechamiento de la indefensión inicial del obitada, se ubica en ta objetividad del hecho y no en la subjetividad del autor, de modo que las mediciones de baústica y necropsia alcanzan a despejar cualquier incertidumbre al respecto.

"141 Se sigue de lo expuesto que la petición de la Procuraduría no puede ser atendida. La casación de oficio respecto a las penas principal y accesoria. Siendo el recurso extraordinario de casación un control constitucional y legal de las sentencias de segunda instancia, a la 141 Cfr. folios 16·17 de la sentencia de segunda instancia a folios 23-24 del cuademo del Tribunal. 86 Casaci��01 MARCO ANTONIO COlL j ARES Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia le corresponde salvaguardar los derechos fundamentales de las partes en los procesos penales.

En vigencia de esa tarea debe velar por el respeto irrestricto de las garantías esenciales del ciudadano procesado, en aras de posibilitar la efectividad de las mismas. En aplicación de tal compromiso y en el marco del estado social y democrático de derecho, cuando quiera que se advierta la existencia de alguna trasgresión sustancial de los derechos constitucional o legalmente reconocidos de las partes o intervinientes, deberá remediarla oficiosamente aunque ella no hubiera sido advertida en el libelo.

Justamente al verificar la sanción penal impuesta a COLL MOLINARES se advierte que la Sala Penal incurrió en violación directa de la ley sustancial en la modalidad de interpretación errónea de los articulos 61 y 51, inciso primero, de la Ley 599 de 2000 al imponerle la pena principal trescientos sesenta meses (360) meses de prisión o lo que es lo mismo, treinta (30) años de prisión y la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas prevista en el articulo 44 ibídem, por término igual al de la sanción privativa de la libertad, con clara vulneración del principio de legalidad de la pena.

En verdad, se tiene que el homicidio agravado por el numeral 7º del articulo 104 idern, tiene prevista pena de prisión de veinticinco (25) a cuarenta (40) años. 87 Casac/g�.401 MARCO ANTONIO COLL r ARES Con acierto el Tribunal acudió al sistema de cuartos consagrado en el articulo 61 idem y los graduó entre los siguientes limites punitivos:,;',,,.ü�i;�¡�¡ª�;11i:tiU..· » -;.. ·..i1f��:1.,\,;;J·: 345m1d-390m 390m1d-435m 435m1d-480m Sin embargo, se equivocó al seleccionar el cuarto dentro del cual debía imponer la pena de prisión, pues escogió el segundo cuadrante y dentro de él le impuso a COLL MOLINARES, trescientos sesenta (360) meses de prisión, siendo que conforme al inciso 2° del articulo 61 ídem "[e]l sentenciador sólo podrá moverse dentro del cuarto mfnimo cuando no existan atenuantes ni aqravantes o concurran únicamente circunstancias de atenuación punitiva, dentro de los cuartos medios cuando concurran circunstancias de atenuación y de agravación punitiva, y dentro del cuarto mdximo cuando únicamente concurran circunstancias de agravación punitiva." (Subrayas propias).

En efecto, el error del Tribunal consistió en considerar que concurria una circunstancia de atenuación punitiva: ausencia de antecedentes penales, y la de agravación descrita en el numeral 7° del articulo 104 de la Ley 599 de 2000, siendo que las circunstancias de agravación a las que alude el inciso 2° del articulo 61 ídem no son las especificas sino las genéricas o de mayor punibilidad previstas en el articulo 58 del mismo Estatuto Sustantivo, las que en todo caso, deben ser expresamente atribuidas fáctica y jurídicamente en el pliego de cargos. 88 Casación 29 1 MARCO ANTONIO COLL MOLI RES Con dicho proceder el juez plural incurrió en crasa violación del principio non bis;n ídem, en la medida que sancionó dos veces al procesado por el mismo hecho, habida cuenta que dicho agravante había obtenido su correspondiente determinación, con el aumento de pena previsto en el articulo 104.7 ídem.

Así las cosas, se impone redosificar la pena impuesta, atendiendo en todo caso, el principio de proporcionalidad y el criterio fijado por el Ad quem al dejar de imponer el minimo de la sanción correspondiente. En ese orden, es claro que luego de excluido el agravante previsto en el artículo 104.7 idem, justamente por Las razones expuestas en precedencia, y subsistiendo únicamente la circunstancia de menor punibilidad prevista en el numeral 1 º del articulo 55 ídem, la pena debe tasarse dentro del primer cuarto; pero como el juez colegiado no impuso el mínimo del segundo cuarto (trescientos cuarenta y cinco (345) meses y un día) sino trescientos sesenta (360) meses, el incremento en el primer cuadrante debe ser proporcional para un total de 313.04 meses, o Lo que es igual, trescientos trece (313) meses y doce (12) dias de prisión. Ahora, en cuanto a la pena accesoria se refiere, es decir, a la de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, consagrada en el articulo 44 idem, se observa que el Ad quem erró al imponerla por el mismo término de la sanción privativa 89 Casac¡��401 MARCO ANTONIO COI.L i ARES de la libertad (treinta (30) años), pues aunque el inciso tercero del articulo 52 ídem establece que la pena de prisión conlleva esa sanción "por un tiempo igual al de la pena a que accede y hasta por una tercera parte más", este periodo no puede exceder el máximo permitido en la ley por disposición del inciso primero del articulo 51, que indica que no puede ser inferior a cinco (5) n; superior a (20) años, salvo que se deba aplicar el inciso 5° del articulo 122 de la Constitución Politica frente a condenas impuestas a servidores públicos penados por delitos contra el patrimonio económico.

Como el Tribunal le había impuesto 30 años como sanción accesoria y el máximo posible era de veinte (20) años, esta será la pena que por este concepto, debe descontar el enjuiciado. En consecuencia, para restablecer el principio de legalidad conculcado al procesado se casará parcial y oficiosamente la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Barranquilla y se condenará a MARCO ANTONIO COLL MOLINARES a la pena principal de trescientos trece ( 313) meses y doce ( 12) días de prisión y a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el término de 20 años.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, 90 Casación MARCO ANTONIO COLL MO RESUELVE Primero. No casar la sentencia del 23 de agosto de 2007, proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Barranquilta por los cargos propuestos en la demanda promovida a favor de MARCOS ANTONIO COLL MOLINARES.

Segundo. Casar oficiosa y parcialmente la sentencia referida, para imponer a MARCO ANTONIO COLL MOLINARES la pena de trescientos trece (313) meses y doce (12) días de prisión y la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el término de veinte (20) años. En lo demás, se mantiene incólume. Contra estas decisiones no procede recurso alguno. En consecuencia, DEVOLVER la actuación al Tribunal de origen.

Notifiquese y cúmplase. 91 �\�� ALFREDO GÓMEZ QUINTERO 711�J¿/R,1¿ )fus�Y9LAÑDA NOV Secretaria Casaci�i401 MARCO ANTONIO COLL /W' ARES