CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia SEGUNDA INSTANCIA NO.29398 HAROLD GAMBOA VELÁSQUEZ Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Penal Proceso No 29398 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ Aprobado Acta No. 207 Bogotá D.C., julio (29) de dos mil ocho (2008). VISTOS Decide la Corte el recurso de apelación interpuesto por la defensa oficiosa de HAROLD GAMBOA VELÁSQUEZ -procesado por el delito de peculado por apropiación, cometido en su condición de Juez Primero del Circuito Laboral de Buenaventura- contra la sentencia condenatoria proferida por el Tribunal Superior de Buga, fechada el 25 de enero de 2008, por medio de la cual se le condenó a 90 meses de prisión, interdicción de derechos y funciones públicas por el mismo lapso, entre otras imposiciones.

HECHOS Se condenó al doctor GAMBOA VELÁSQUEZ por el delito de peculado por apropiación, por cuanto en su calidad de Juez Primero del Circuito Laboral de Buenaventura, presuntamente emitió una sentencia ilegal en el proceso ordinario laboral adelantado por ALEXIS OSORIO, gracias a la cual se produjo de manera injustificada e ilegal un detrimento patrimonial al Estado; hechos que fueron resumidos así por el Tribunal: “Los mismos se reducen a la apropiación de unos dineros que el juez 1º Laboral del circuito de Buenaventura, Valle, doctor Harold Gamboa Velásquez, desconociendo en forma manifiesta el sentido claro de la Ley 1/91, el D. 35/92 y la Convención Colectiva de Trabajo, hizo a través de la sentencia No 493 de 31 de agosto de 1995 –audiencia pública 6081- al disponer condenar al FONDO DE PASIVO SOCIAL DE LA EMPRESA PUERTOS DE COLOMBIA EN LIQUIDACIÓN a pagar al señor Alexis Osorio $ 15.353.706.33 por concepto de indemnización por despido, $ 19.133.080.20 como indemnización por falta de pago de la anterior pretensión y $ 27.255.09 diarios hasta que se verifique el pago total de la aludida indemnización por despido injusto.

El FONDO DE PASIVO SOCIAL DE LA EMPRESA PUERTOS DE COLOMBIA EN LIQUIDACIÓN consignó a la apoderada del demandante, doctora Liliana Valdés de López, en correspondencia con el proceso adelantado y fallado a favor del señor Alexis Osorio, $ 63.319.702.73, mediante depósito judicial No J1513771 de 97.11.20; y el juzgado mediante oficio B.P. No 252 de 27 de noviembre de 1997 le ordenó al gerente del Banco Popular de Buenaventura, Valle, pagar el dicho depósito judicial a la citada profesional del Derecho (fs. 125, 179 y 180 del anexo laboral).”

ANTECEDENTES PROCESALES Se inicia el proceso con ocasión de la orden de compulsar copias emitida en agosto 14 de 2003 por el Tribunal Superior de Cundinamarca, Sala Laboral, a efectos de que se investiguen las posibles conductas punibles presuntamente cometidas por el doctor GAMBOA VELÁSQUEZ, en su condición de Juez Primero del Circuito Laboral de Buenaventura; profiriéndose resolución de apertura de instrucción en diciembre 9 de 2003.

Por decisión de marzo 3 de 2004 la Fiscalía 20 Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá vinculó al ex-juez como persona ausente, luego de lo cual le definió su situación jurídica por medio de resolución de 13 de julio de 2004 con medida de aseguramiento, consistente en detención preventiva en establecimiento carcelario, sin beneficio de libertad provisional ni sustitución por detención domiciliaria, por los delitos de prevaricato por acción y peculado por apropiación; declarándose prescrita la acción penal en relación con el primero de los punibles.

Por decisión de 1º de marzo de 2005 se profieró resolución de cierre de investigación, y sin que ninguno de los sujetos procesales presentara alegatos previos a la calificación, en febrero 27 del año siguiente se profirió resolución de calificación sumarial, acusando a GAMBOA VELÁSQUEZ de peculado por apropiación, decisión que una vez ejecutoriada fue enviada con el proceso al Tribunal de Buga para que continuara allí el trámite del juicio.

Una vez recibido el proceso por el juzgador plural se corre el traslado previsto en el artículo 400 de la Ley 600 de 2000, traslado que es aprovechado por varios sujetos procesales para solicitar pruebas, entre ellos la defensa oficiosa; tramitándose luego la audiencia preparatoria (julio 25/06), y dándose curso posteriormente a la audiencia pública, la cual se inició y culminó el 9 de agosto de 2006.

Se produjo luego sentencia condenatoria, calendada el 25 de enero de 2008, la cual fue objeto de apelación por parte del defensor oficioso, con la pretensión de que se reconociera la existencia de una nulidad; y como consecuencia de ella se revocara la sentencia apelada. LA SENTENCIA IMPUGNADA En el fallo de 25 enero del corriente año se concluyó que el doctor HAROLD GAMBOA VELÁSQUEZ era responsable del delito de peculado por apropiación por cuanto en su condición de servidor público, específicamente como Juez Primero del Circuito Laboral de Buenaventura, con sus decisiones en los procesos en que era parte el Estado, afectó el patrimonio público, y que lo hizo de manera ilegal por cuanto en el proceso promovido por ALEXIS OSORIO contra el Fondo de Pasivo Social de la Empresa Puertos de Colombia en Liquidación, falló condenando a pagar una indemnización por despido injusto, la cual era totalmente incompatible con el reconocimiento de la pensión de jubilación, a la vez que condenó al pago de la sanción moratoria por el no pago de la indemnización, con todo lo cual logró que particulares se apropiaran de manera injustificada, incausada y en todo caso ilegal, de más de sesenta y tres millones de propiedad del Estado.

En relación con la terminación del proceso, se recuerda en la sentencia que por medio de la Ley 1ª de 1991 se ordenó la liquidación de Puertos de Colombia, y que en los artículos 2, 3 y 24 del Decreto 035 de 1992, se autorizaba a la empresa para dar por terminados los contratos de los trabajadores oficiales, y además que en la Convención Colectiva de Trabajo y el Acta de Acuerdo y Aclaración de 20 de mayo de 1993, suscrita entre el Gerente General Liquidador y los dirigentes sindicales, se estableció el régimen de retiro de los trabajadores oficiales lo cual resultaba necesario como consecuencia de la supresión de los cargos; régimen con fundamento en el cual se dio por terminado el contrato laboral que tenía el señor ALEXIS OSORIO con la empresas en liquidación. Así las cosas, al suprimirse el cargo del demandante, lo mismo que el de los demás trabajadores, el artículo 36 de la mencionada Ley 1ª de 1991 dispuso que los trabajadores que desempeñaban los cargos que eran suprimidos, serían pensionados aquellos que tuvieran derecho de acuerdo con el régimen de liquidación e indemnizados los demás; pero que en todo caso serían incompatibles y excluyentes la pensión y la indemnización. En ese orden, no habiendo despido por el otorgamiento de la pensión, sino supresión del cargo y el posterior reconocimiento de pensión de jubilación, no resultaba procedente la condena por indemnización por despido injusto, ni menos la indemnización por falta de pago, ni tampoco la sanción moratoria derivada del no pago de aquellos conceptos.

No obstante la claridad del régimen liquidatorio, y que al trabajador se le contabilizó más tiempo laborado del que realmente trabajó, para efectos del cálculo de su pensión, el procesado condenó a FONCOLPUERTOS al pago de unas sumas que no tenían causa legal, y por tanto, al producirse su pago, se produjo un detrimento del patrimonio del Estado.

Que siendo aquella la legislación aplicable -la conformada por la Ley 1ª de 1991, la Convención Colectiva vigente, y el Decreto 035 de 1992- no tenía porque darse aplicación al artículo 7 del Decreto 2351 de 1965 ni a las disposiciones del Código Sustantivo del Trabajo. Y por eso, cuando GAMBOA VELÁSQUEZ condenó a FONCOLPUERTOS a pagar al demandante $ 15.353.706.33 por concepto de indemnización por despido injustificado, $ 19.133.080 por indemnización por falta de pago de la anterior suma, y, $ 27.255.09 diarios hasta que se verificara el pago total de las referidas cantidades; en fallo que además, caprichosamente no fue objeto del grado jurisdiccional de consulta; el procesado generó la apropiación ilegal por parte de terceros de los $ 63.319.702.73, que finalmente fueron pagados al actor con ocasión de la sentencia cuestionada.

Se concluye que el condenado defraudó el patrimonio del Estado con el ejercicio de la función judicial, y por eso se le encuentra responsable del delito de peculado por apropiación en beneficio de terceros, por lo que se le condenó a 90 meses de prisión, al pago de una multa de $ 63.319.702.73, a la interdicción para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la pena principal; y al pago de perjuicios materiales por valor de $ 63.319.702.73, negándosele además los mecanismos sustitutivos y alternativos de la pena privativa de la libertad.

LA APELACIÓN El defensor oficioso de GAMBOA VELÁSQUEZ manifiesta su inconformidad con el fallo condenatorio planteando que el proceso estuvo viciado de nulidad por existir comprobadas irregularidades de carácter sustancial y, según su dicho, incompetencia de los funcionarios que practicaron las pruebas. Para sustentar el recurso planteó que como quiera que la sentencia se fundamentó solo en dos pruebas, el proceso laboral y la sentencia de consulta, -proferida por un tribunal de descongestión- y como quiera que estas dos son, a su juicio, pruebas nulas, la Corte debe decretar la nulidad y revocar el fallo condenatorio.

La alegada nulidad (compulsación del proceso laboral) la hace consistir en que fue allegado en forma irregular, por cuanto no existe al interior del proceso auto que ordene su incorporación; ni menos se observa una decisión que hubiese decretado tenerlo como prueba legal y oportunamente producida. En relación con la sentencia de consulta, aduce el impugnante que aquel fallo laboral proferido por el juez procesado no era objeto de este grado de jurisdicción, y que siendo que los jueces solo se deben al imperio de la ley, y no al de los actos administrativos, resulta totalmente indiscutible que aquella sentencia no tenía consulta, y que por tanto, la que se produjo era completamente ilegal, e incompetente cualquier tribunal para decidirla, y, por lo mismo, dicha decisión ilegal, nula en todo caso, no podía ser fundamento de la sentencia condenatoria.

Concluye diciendo que “ Y en el caso de autos, como las únicas dos pruebas, que sirvieron de base a la sentencia, están afectadas de nulidad, porque fueron producidas, con violación de claras normas procesales, queda sin piso jurídico el acopio probatorio y esa situación afecta el debido proceso y el derecho de defensa, pues pruebas ilegalmente incorporadas al proceso penal, socaban las bases del juzgamiento por tratarse de un presupuesto básico de la estructura de la instrucción y fallo del proceso, sin los cuales no resulta posible, concebir actos procesales, como la calificación del sumario, el juicio y la propia sentencia. ” Insiste finalmente en su solicitud de que se reconozca la nulidad solicitada y en consecuencia se revoque la sentencia apelada.

CONSIDERACIONES Competencia. De acuerdo con lo normado por el artículo 75.3 del Código de Procedimiento Penal contenido en la Ley 600 de 2000, corresponde a la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia resolver los recursos de apelación en los procesos que conocen en primera instancia los tribunales superiores de distrito; y en consideración a que los hechos por los que se investigó al procesado GAMBOA VELÁSQUEZ tuvieron origen en su calidad de Juez del Circuito Laboral de Buenaventura, su juzgamiento está asignado en primera instancia al Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga; por lo que esta Sala de Casación Penal es competente para desatar el recurso en cuestión. El escrito de sustentación contrae la discusión en torno de la existencia de prueba legal, regular y oportunamente aportada al proceso, suficiente para apalancar la decisión de condena.

Esto lo hace afirmando dos cosas, en primer término que solo existieron dos pruebas dentro del proceso, y en segundo lugar que éstas eran nulas; y solicita a renglón seguido que se “decrete la nulidad” de las mismas para que sobrevenga la absolución. Al margen de la confusión que exhibe el impugnante, la Corte considera que sí existen dentro del proceso medios probatorios, legal, regular y oportunamente aportados al proceso, suficientes para condenar, por lo que habrá de mantenerse incólume la decisión objeto de la alzada.

Veamos: Dentro del proceso encontramos los siguientes elementos de convicción: 1.Por orden de la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca, en decisión de 14 de agosto de 2003, el proceso laboral es enviado a la Fiscalía General de la Nación para que se analice si en el proceder del doctor GAMBOA VELÁSQUEZ se cometió algún tipo de ilícito, razón por la cual reposa el proceso laboral completo, proceso judicial dentro del cual se encuentra la decisión por medio de la cual se resuelve la consulta, por que hace parte integral del proceso.

Y lo que lleva a la convicción de que se cometió un delito de peculado en favor de terceros no es la decisión de segunda instancia originada en virtud de la consulta, es la sentencia de primera instancia que le puso fin al proceso laboral; con la cual se ordenaba el pago de una indemnización no causada, y por tanto ilegal. La conclusión de que el desembolso que tuvo que hacer FONCOLPUERTOS en favor de ALEXIS OSORIO era ilegal, es una deducción que se obtiene luego de confrontar la situación fáctica planteada en el proceso y la sentencia proferida por el juez laboral, y a su vez ésta con la normatividad propia de la liquidación referida.

Que era incompatible la pensión de que ya gozaba ALEXIS OSORIO con la indemnización por despido injusto contenida en el Código Sustantivo del Trabajo, era evidente, independientemente de que la decisión fuera o no consultada, y de que estuviera o no ejecutoriada. La orden de investigar la posible comisión de un delito, en un caso como éste, equivale al deber de denunciar que tiene todo ciudadano en ejercicio de la solidaridad social, que en tratándose de un servidor público dicho deber se torna en obligación, a tal punto que su omisión se sanciona como “abuso de autoridad por omisión de denuncia”, por el artículo 417 de la Ley 599 de 2000, según el cual: “ Abuso de autoridad por omisión de denuncia. El servidor público que teniendo conocimiento de la comisión de una conducta punible cuya averiguación deba adelantarse de oficio, no dé cuenta a la autoridad, incurrirá en multa y pérdida del empleo o cargo público.” Discute el impugnante que como la orden de compulsar copias a efectos de que se investigara la posible comisión de algún punible, era ilegal por cuanto el tribunal carecía de competencia, toda vez que dichos asuntos estaban por fuera de la órbita de la consulta; olvidando que no hay que tener ninguna calidad para solicitar una investigación penal, a tal punto que cualquier particular tiene la potestad y en todo caso el deber de hacerlo, lo que, como se dijo, resulta ser obligación en tratándose de un servidor público, sin que se le exija ningún tipo de competencia, ni vinculación funcional con los hechos delictivos que conoce, sino que su obligación de denunciar está desprovista de cualquier exigencia distinta a conocer el punible.

Con mayor razón, si finalmente, como se tiene claro, aquellas decisiones sí eran objeto del grado jurisdiccional de consulta. De manera que no se puede ahora afirmar que resulta nula la actuación contentiva del proceso laboral arrimado al plenario, por cuanto queda claro que fue incorporado al sumario de manera legal, regular y oportuna, y ha estado a disposición de las partes durante todo el trámite procesal; la prueba fue ordenada, aportada y conocida por todos los sujetos procesales a lo largo de la actuación. Y dentro del proceso laboral surtido se insiste, tenemos que considerar como parte integral la decisión de consulta.

A propósito del proceso laboral, se observa en él, a folio 28, la comunicación por medio de la cual la empresa Puertos de Colombia da por terminado el contrato de trabajo al señor ALEXIS OSORIO, en la que se dice claramente que la razón de la terminación es la supresión del cargo: “ Le comunico que por medio de la Resolución 0300 del 26 de mayo de 1.993, se suprimió el cargo desempeñado por Usted y que en consecuencia la Empresa da por terminado su contrato de trabajo a partir del 16 de julio de 1.993, para reconocerle pensión especial o proporcional vitalicia de jubilación a partir del día 16 de julio de 1.993.

Se fundamenta esta determinación en la Ley 01 de 1991, que ordena la liquidación de Colpuertos; en los artículos 2, 3 y 24 del Decreto 035/92, que facultan a la Empresas a dar por terminados los contratos de los trabajadores oficiales; y en la Convención Colectiva de Trabajo vigente y en el Acta de fecha mayo 20 de 1.993, suscrita entre los sindicatos de trabajadores de los Terminales y de la Oficina Principal y la Gerencia General de la Empresa que establece el régimen de retiro de los trabajadores oficiales.” No obstante la claridad de la causa de la terminación del contrato de trabajo, esto es, la supresión del cargo, el juez GAMBOA VELÁSQUEZ, desconociendo el texto diáfano de la expresión, contrariando el sentido literal de las palabras, concluyó que el despido se produjo por la concesión de una pensión que fue reconocida luego de la solución de continuidad del vínculo laboral, aduciendo que solo se podía dar por terminado el contrato de trabajo por el reconocimiento de la pensión cuando ésta estuviera siendo efectivamente recibida (folio 167 del proceso laboral); lo cual condujo a las cuantiosas condenas ilegales contra FONCOLPUERTOS, en las que se desconoció la existencia de la pensión a favor del demandante, y no obstante ser incompatible, se le reconoció al pensionado demandante una indemnización por despido injusto. 2.

Existe igualmente al interior del proceso penal las constancias de que se pagó a favor de ALEXIS OSORIO, como consecuencia de la sentencia proferida por GAMBOA VELÁSQUEZ, una gruesa suma de dinero, lo cual se puede apreciar al folio 125, constancia que se allega al proceso como consecuencia de su decreto, también en la resolución que definió la situación jurídica, (folio 105), con oficio 420 de julio 13 de 2004 se insistió en dicha constancia (folio 108).

Si con la sentencia laboral queda claro que el juez ordenó un pago no debido a favor de ALEXIS OSORIO y a cargo de FONCOLPUERTOS, con la constancia del pago, y la fotocopia del título judicial que obra en el proceso, se establece diáfanamente que dicho pago se perpetró, con lo que la existencia de la conducta en contra del patrimonio del Estado queda totalmente acreditada; además de la responsabilidad penal del condenado; todo lo cual determina las razones por las cuales se profirió sentencia condenatoria. 3.

Se estableció, así mismo, la calidad de servidor público del procesado (folios 65 y 73), quien se desempeñaba como juez laboral, condición de la cual se valió para consumar el injustificado desprendimiento patrimonial del ente estatal a favor de terceros. 4. Finalmente, obra en el proceso copia de la Convención Colectiva de Trabajo, suscrita entre la Empresa Puertos de Colombia y el Sindicato de Trabajadores del Terminal Marítimo de Buenaventura “SINTEMAR”, en cuyo texto se recogen las prerrogativas y derechos de los trabajadores de la empresa por liquidar; con lo cual se prueba la existencia de una normatividad especial para estos trabajadores, integrada con la Ley 1ª de 1991 y el Decreto 035 de 1992; en todo caso distinta y significativamente más generosa que lo previsto en el Código Sustantivo del Trabajo.

Basten estos razonamientos para concluir que las alegaciones que esgrime el apelante carecen por completo de respaldo probatorio, jurídico y lógico, en tanto que, como se observa, sí existe prueba legalmente producida, suficiente para proferir y mantener la decisión de condena contra el ex juez de Buenaventura; y ni el proceso está afectado de nulidad, ni existe mácula alguna, por intrascendente que pudiera llegar a ser, capaz de afectar los diversos medios de convicción. En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE:

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia apelada por las consideraciones expresadas en la parte motiva de esta decisión.

SEGUNDO: DEVUÉLVASE al Tribunal de origen. Contra esta decisión no procede recurso alguno. Notifíquese y cúmplase. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ JOSE LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS AUGUSTO J. IBAÑEZ GUZMÁN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � En el proceso laboral queda claro que aunque solo laboró hasta el 15 de julio de 1993, se le proyectó su trabajo hasta el 31 de diciembre del mismo año, según lo establecido en el Acuerdo de mayo 20 de 1993, celebrado entre el sindicato de Trabajadores y Puertos de Colombia; concediéndosele una pensión proporcional con solo 42 años de edad 1