CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 19 22 Expediente 29398 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrada Ponente: ISAURA VARGAS DIAZ. Referencia No. 29.398 Acta No. 96 Bogotá, D.C., veinte (20) de noviembre de dos mil siete (2007) Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado de SERGIO ANTONIO RESTREPO TOBON contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 2 de febrero de 2006, en el proceso ordinario laboral instaurado por el recurrente contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

I.

ANTECEDENTES El hoy recurrente inició proceso ordinario laboral contra el ente de seguridad social con el fin de que fuera condenado a pagarle la pensión de vejez, a partir del 1º de junio de 2002, “fecha en la cual se desafilió del Sistema General de Pensiones” (folio 5), junto con sus reajustes legales, las mesadas adicionales y los intereses de mora o, en su defecto, la indexación, aduciendo para ello, básicamente, que por tener acreditadas al Sistema General de Pensiones 835.28 semanas, resultado todas ellas de las cotizaciones y tiempos de servicio que en la demanda relacionó, tiene derecho a la pensión reclamada, pues, para el 1º de abril de 1994 estaba afiliado a esa entidad de seguridad social por cuenta de la Empresa Antioqueña de Energía S.A.; cumplió los 60 años de edad el 27 de junio de 2001; y en los 20 años anteriores “tenía aportadas al Sistema General de Pensiones seiscientas veintitrés con noventa y nueva (623.99) semanas” (folio 4).

El demandado, aun cuando aceptó algunos de los hechos de la demanda, en su defensa alegó que “el actor no reúne los requisitos establecidos por la Ley 33/85, para acceder a la pensión por vejez como servidor público” (folio 68). Propuso las excepciones de ‘inexistencia de causa para demandar’, ‘prescripción’ y ‘buena fe del Seguro Social’ (ibídem).

Mediante fallo de 23 de mayo de 2005, el Juzgado de conocimiento, que lo fue el Primero Laboral del Circuito de Medellín, condenó al Instituto demandado a pagarle al actor la pensión pretendida en la demanda en suma de $3’245.561,00 mensuales, a partir del 1º de junio de 2005, y $131’996.833,00 por concepto de retroactivo de la misma, incluidas las mesadas adicionales e indexación al 1º de junio de 2002.

Declaró no probadas las excepciones propuestas e impuso costas al vencido. II. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL La alzada se surtió por apelación del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES y terminó con la sentencia atacada en casación, mediante la cual el Tribunal revocó la dictada por el juez de primer grado y, en su lugar, absolvió al apelante de las pretensiones del actor, a quien impuso costas.

Para ello, una vez dio por probado que para el 1º de abril de 1994, “cuando entró a regir el nuevo Sistema General de Pensiones, regulado por la Ley 100 de 1993” (folios 180 a 181), el demandante se encontraba laborando “en el sector público, concretamente en la Empresa Antioqueña de Energía, tal como se manifiesta en el hecho 7º de la demanda y lo acreditó el perito nombrado en esta instancia (fs. 162)” (folio 181); y ya contaba “con más de 40 años de edad, al haber nacido el 27 de junio de 1941” (ibídem), aseveró que resultaba “beneficiario por tanto del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la citada norma” (ibídem), esto es, en su caso, “la Ley 33 de 1985 y no el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, como equivocadamente lo señaló el a-quo” (ibídem).

Para tal conclusión, señaló, “se acoge el criterio jurisprudencial expuesto por la Sala de Casación Laboral de la H. Corte Suprema de Justicia” (ibídem), pasando a transcribir los apartes que consideró pertinentes de la sentencia de la Corte de 9 de octubre de 2002 (Radicación 18.740). Luego de copiar el artículo 1º de la Ley 33 de 1985, advirtió que el actor “no cumple a satisfacción con el requisito del tiempo servido” (folio 183), pues, de sumarse “todas las épocas en que según la demanda laboró” (ibídem), apenas alcanzaría “no más allá de los 17 años” (ibídem).

No obstante lo explicado, el juez de la alzada señaló que, “aunque en gracia de discusión se tomara como fuente de derecho el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por Decreto 758 del mismo año” (ibídem), por exigir esa disposición para la pensión de vejez 500 semanas de cotización durante los 20 años anteriores al cumplimiento de los 60 de edad ó 1.000 en cualquier tiempo, no cumplía esa densidad de cotizaciones, dado que, conforme a la prueba documental del proceso y el dictamen pericial recaudado, en ese tiempo apenas cotizó 384,13 semanas, o un número de 464 si se aceptará lo dicho por el demandado al resolver el recurso de reposición que el actor interpuso contra el acto mediante le cual negó la prestación. III.

EL RECURSO DE CASACIÓN Inconforme con la decisión, SERGIO ANTONIO RESTREPO TOBON, en la demanda mediante la cual sustenta el recurso el recurso extraordinario (folios 10 a 19 cuaderno 2), que fue replicada (folios 39 a 40 cuaderno 2), le pide a la Corte que “case el fallo acusado. Posteriormente, se pide la confirmación de la sentencia del juez a quo y, en sede de instancia, que se condene al ISS al reconocimiento y pago de la pensión de vejez solicitada” (folio 11 cuaderno 2).

Para tales propósitos lo acusa por aplicar indebidamente “el artículo 1º de la Ley 33 de 1985 y como consecuencia de ello, dejó de aplicar los artículos 1º, numeral 2, 12, 13, y 20, aparte II, del Acuerdo 049 de 1990 del Consejo Nacional de Seguros Sociales Obligatorios (aprobado mediante Decreto 758 del mismo año). Asimismo, dejó de aplicar el artículo 13, literal f, de la Ley 100 de 1993” (folio 11 cuaderno 2).

La violación de la ley la atribuye a los siguientes que singulariza como errores de hecho: “1) No dar por demostrado, estándolo, que al 27 de junio de 2001, fecha en la que el señor Restrepo Tobón cumplió 60 años de edad, éste se encontraba afiliado al ISS en calidad de trabajador independiente y que, por consiguiente, su situación jurídica debía regularse con lo previsto por el Acuerdo 049 de 1990 del Consejo Nacional de Seguros Sociales Obligatorios (aprobado mediante el Decreto 758 del mismo año) y no con lo dispuesto por la Ley 33 de 1985.

“2) Dar por demostrado, no siendo cierto, “que el demandante al 1º de abril de 1994, cuando entró a regir la Ley 100 de 1993 el nuevo Sistema General de Pensiones, regulado por la Ley 100 de 1993, se encontraba laborando en el sector público, concretamente en la Empresa Antioqueña de Energía, tal como se manifiesta en el hecho 7º de la demanda…’ (fs. 181 y 182, c. 1).

“3) No dar por demostrado, estándolo, que el doctor Restrepo Tobón cotizó más de 500 semanas dentro de los 20 años anteriores a la fecha en que llegó a los 60 años de edad. “4) No dar por demostrado, estándolo, que el doctor Restrepo Tobón es legítimo acreedor del reconocimiento y pago de una pensión de vejez, a cargo del ISS” (folio 12 cuaderno 2).

Indica como pruebas erróneamente apreciadas el escrito de demanda (folios 2 a 11), el peritaje recaudado en el proceso (folios 159 a 162), los formatos de autoliquidación de aportes al Sistema de Seguridad Social Integral (folios 42 a 62), el reporte del I.S.S. sobre cotizaciones efectuadas por el empleador ‘Briquetas de Antioquia’ y por él mismo (folio 131), y la certificación laboral expedida por la Empresa Antioqueña de Energía (folios 32 a 34).

Parte el recurrente de la afirmación de que no señala como transgredido el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 por parte del Tribunal, pues está de acuerdo con que se encuentra cobijado por el régimen de transición allí previsto, lo que discute, asevera, “es que de conformidad con esa disposición el ‘régimen anterior’ aplicable fuese la Ley 33 de 1985 y no el Acuerdo 049 de 1990 del Consejo Nacional de Seguros Sociales Obligatorios (aprobado mediante Decreto 758 del mismo año)” (folio 12 cuaderno 2).

Luego, afirma que como cumplió 60 años de edad el 27 de junio de 2001, “el citado ‘régimen anterior’ que le era aplicable sería aquél que regulara su situación jurídica a esa fecha, de conformidad con el tipo de afiliación con la que estuviera cotizando en el ISS” (folio 14 cuaderno 2), y no la Ley 33 de 1985, dado que, “como lo dispone su preámbulo y su artículo 1º, esa normativa se dictó para regular las prestaciones sociales de los empleados oficiales del sector público y aunque el doctor Restrepo ostentó durante algunas épocas de su vida laboral tal calidad, al cumplir sus tan mencionados 60 años se hallaba totalmente desvinculado de dicho sector público desde mucho tiempo atrás” (folios 14 a 15 cuaderno 2).

Según el recurrente, en la demanda inicial aseveró que el último período de afiliación al demando lo hizo en condición de trabajador independiente, lo cual se corrobora con las documentales de folios 49 a 62 del expediente, lo que lleva a concluir, “sin asomo de duda, que la situación jurídica (…) se regía por lo establecido en el Acuerdo 049 de 1990 (…), pues como su artículo 1º, numeral 2, lo establece, tal Acuerdo será aplicable a todas aquellas personas que se encuentran afiliadas al ISS en forma facultativa y, entre ellas, a los trabajadores independientes, advirtiendo que la primera inscripción del doctor Restrepo data del año de 1977, lo que lo eximía de quedar excluido del seguro de vejez al tenor de lo dispuesto por el artículo 2º del citado Acuerdo” (folio 14 cuaderno 2).

Aduce que como se retiró de la Empresa Antioqueña de Energía el 15 de enero de 1995, según certificación de folio 33, es un error considerar que para el 1º de abril de 1994 él se encontraba vinculado al sector público, puesto que, alega, lo que se debe tener en cuenta es que “el Sistema General de Pensiones entró en vigencia para la citada Empresa Antioqueña de Energía el 30 de junio de 1995” (folio 15 cuaderno 2), según certificación de folio 34, cuando él ya no estaba vinculado, y así lo dicen los documentos de folios 59 y 131.

Quedando sentado, sostiene el recurrente, que “el susodicho Acuerdo 049 de 1990 era el ‘régimen anterior’ aplicable’” (ibídem), debe observarse que para satisfacer la suma de las 500 semanas de cotización que exigía el citado Acuerdo para acceder a la pensión de vejez, ocurre que, de conformidad con lo previsto en los artículos 13, literal f), y 36 de la Ley 100 de 1993, “debería tenerse en cuenta la suma de las semanas cotizadas con anterioridad o posterioridad a la vigencia de esa Ley 100 al ISS o a cualquier caja, fondo o entidad del sector público o privado al igual que el tiempo servido dentro del sector público, cualquiera que fuese el número de semanas cotizadas o el período de servicios” (folio 16 cuaderno 2).

De suerte que, en sus términos, si se contabilizan las 434 semanas que certificó el demandado como servidas al sector público hasta el 15 de enero de 1995 (folio 12), con las cotizaciones efectuadas por el empleador ‘Briquetas de Antioquia’ en cantidad aproximada de 55 --ciclos 9508 a 9608 y 9806-- (folio 131) y por él mismo como trabajador independiente en número cercano a las 64 –ciclos entre 1999 y 2001-- (folios 42 a 46), resultaría que “cotizó mucho más de 500 semanas exigidas por el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990” (folio 17 cuaderno 2).

Creyendo haber probado los yerros de valoración que le endilga a los medios de convicción calificados en la casación del trabajo, sostiene que del dictamen pericial se desprende que “el resultado obtenido es de 546.7 semanas” (folio 18 cuaderno 2), el cual excede el exigido por la antedicha disposición. Por último, aduce que la sentencia de la Corte “en la que el Tribunal apoya su fallo” (ibídem) no viene al caso, habida consideración de que “los fundamentos de hecho y las pretensiones de ese caso difieren radicalmente de los propios del asunto que nos atañe” (ibídem), de modo que, “se trataba de dos temas jurídicos distintos y con diferentes supuestos fácticos y, por tanto, imposibles de ser entendidos y regulados en idéntica forma” (folio 19 cuaderno 2).

LA REPLICA El Instituto opositor reprocha al cargo aludir a modalidades de violación de la ley no previstas en la casación del trabajo, como lo es la ‘falta de aplicación’, y refundir los regímenes pensionales intentando aprovechar lo beneficios de unos y de otros para alcanzar el derecho pretendido. IV. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Asiste razón a la réplica en cuanto a que la ‘falta de aplicación’ que el recurrente en la proposición jurídica del cargo atribuye respecto de algunos preceptos al fallo del Tribunal no es una modalidad propia de violación de la ley en la casación del trabajo.

No obstante, cabe decir que la jurisprudencia ha aceptado que aun cuando los motivos por los cuales puede ser acusada por ilegal una sentencia en el recurso de casación laboral son únicamente los previstos el artículo 60 del Decreto Ley 528 de 1960, vale decir, cuando ella es violatoria de la ley sustancial por infracción directa, aplicación indebida o interpretación errónea, la “falta de aplicación” puede coincidir con la primera modalidad de quebranto normativo, en cuanto este específico motivo supone la inaplicación de la norma legal que regula el caso por ignorarla el fallador o rebelarse contra ella, de donde lo correcto viene a ser invocar la “infracción directa” y no lo que el recurrente denomina “falta de aplicación”.

Pero que sea posible aceptar lo dicho para el estudio de este cargo, no significa que esté llamado a prosperar, como enseguida pasa a verse: En efecto, cabe recordar que para el Tribunal revocar la condena impuesta por el juez de primer grado al pago de la pensión de vejez reclamada por el actor y en su lugar absolver al demandado, una vez dio por probado que para el 1º de abril de 1994, “cuando entró a regir el nuevo Sistema General de Pensiones, regulado por la Ley 100 de 1993” (folios 180 a 181), el demandante se encontraba laborando “en el sector público, concretamente en la Empresa Antioqueña de Energía, tal como se manifiesta en el hecho 7º de la demanda y lo acreditó el perito nombrado en esta instancia (fs. 162)” (folio 181); y ya contaba “con más de 40 años de edad, al haber nacido el 27 de junio de 1941” (ibídem), aseveró que resultaba “beneficiario por tanto del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la citada norma” (ibídem), esto es, en su caso, “la Ley 33 de 1985 y no el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, como equivocadamente lo señaló el a-quo” (ibídem).

Para tal conclusión, señaló, “se acoge el criterio jurisprudencial expuesto por la Sala de Casación Laboral de la H. Corte Suprema de Justicia” (ibídem), pasando a transcribir los apartes que consideró pertinentes de la sentencia de la Corte de 9 de octubre de 2002 (Radicación 18.740). Luego de copiar el artículo 1º de la Ley 33 de 1985, advirtió que el actor “no cumple a satisfacción con el requisito del tiempo servido” (folio 183), pues de sumarse “todas las épocas en que según la demanda laboró” (ibídem), apenas alcanzaría “no más allá de los 17 años” (ibídem).

A pesar de lo explicado, el juez de la alzada señaló que, “aunque en gracia de discusión se tomara como fuente de derecho el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por Decreto 758 del mismo año” (ibídem), por exigir esa disposición para la pensión de vejez 500 semanas de cotización durante los 20 años anteriores al cumplimiento de los 60 de edad ó 1.000 en cualquier tiempo, no cumplía esa densidad de cotizaciones, dado que, conforme a la prueba documental del proceso y el dictamen pericial recaudado, en ese tiempo apenas cotizó 384,13 semanas, o un número de 464 si se tomara en cuenta lo dicho por el demandado al resolver el recurso de reposición que el actor interpuso contra el acto mediante le cual negó la prestación. De las anteriores inequívocas expresiones es claro para la Corte que dilucidar cuál es el régimen legal aplicable para reconocer al actor su pensión --por encontrarse en el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que en síntesis es lo que constituye el meollo de la controversia en el proceso y aún del recurso extraordinario--, y fue el norte que orientó el fallo del Tribunal para resolver el caso puesto en su consideración, es asunto de carácter jurídico, no siendo susceptible de ser atacado por la vía escogida en el cargo, que fue la indirecta.

Defecto de orden técnico insalvable, atendido lo dispositivo del recurso extraordinario de casación, y que, por sí solo, relevaría a la Corte de cualquiera otra consideración para su desestimación. Es por eso que, también elucidar si por estar el recurrente para el 27 de junio de 2001, cuando cumplió los 60 años de edad, afiliado al Instituto demandado, “ su situación jurídica debía regularse con lo previsto por el Acuerdo 049 de 1990 del Consejo Nacional de Seguros Sociales Obligatorios (aprobado mediante el Decreto 758 del mismo año) y no con lo dispuesto por la Ley 33 de 1985”, como lo indica en el primer error de hecho que atribuye el recurrente al fallo; o si “ es legítimo acreedor del reconocimiento y pago de una pensión de vejez, a cargo del ISS ”, como lo señala en el cuarto y últimos de dichos yerros que le endilga, requiere de razonamientos jurídicos extraños en un todo a la vía de las pruebas por la que se encaminó el ataque, porque a lo sumo, podrían constituir parte de las conclusiones a las que sería o no dable arribar en el proceso, pero en modo alguno, error es de valoración de los medios de convicción por no haberlos apreciado o, apreciándolos, por hacerlo con error o suponiéndolo, dado que, como de siempre lo ha sostenido la jurisprudencia, el ‘ error evidente, ostensible o manifiesto de hecho’ a que se refieren las disposiciones que reglan el recurso extraordinario es aquel que “se presenta, según el caso, cuando el sentenciador hace decir al medio probatorio algo que ostensiblemente no indica o le niega la evidencia que tiene, o cuando deja de apreciarlo, y por cualquiera de esos medios da por demostrado un hecho sin estarlo, o no lo da por demostrado estándolo, con incidencia de ese yerro en la ley sustancial que de ese modo resulta infringida”, tal y como lo recordara en sentencia de 11 de febrero de 1994 (Radicación 6043).

Ahora bien, desarrolla el recurrente todo su ataque sobre dos aspectos básicos: el primero, que no señala como transgredido el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 por parte del Tribunal, pues está de acuerdo en que se encuentra cobijado por el régimen de transición allí previsto, y lo que discute “es que de conformidad con esa disposición el ‘régimen anterior’ aplicable fuese la Ley 33 de 1985 y no el Acuerdo 049 de 1990 del Consejo Nacional de Seguros Sociales Obligatorios (aprobado mediante Decreto 758 del mismo año)” (folio 12 cuaderno 2); y el segundo, que para satisfacer la suma de las 500 semanas de cotización que el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por Decreto 0758 del mismo año, exigía para acceder a la pensión de vejez, de conformidad con lo previsto en los artículos 13, literal f), y 36 de la Ley 100 de 1993, “debería tenerse en cuenta la suma de las semanas cotizadas con anterioridad o posterioridad a la vigencia de esa Ley 100 al ISS o a cualquier caja, fondo o entidad del sector público o privado al igual que el tiempo servido dentro del sector público, cualquiera que fuese el número de semanas cotizadas o el período de servicios” (folio 16 cuaderno 2).

Salta a la vista, entonces, que en verdad el recurrente no enfoca su ataque a derruir las apreciaciones probatorias del Tribunal, que es lo propio a la vía indirecta de violación de la ley que corresponde al cargo, sino, cosa totalmente contraria, a controvertir el régimen pensional que por estar en transición le puede corresponder conforme a la lectura de la expresión ‘será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados’ contenida en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y que para él, refiere, no es el régimen al cual se encontraba afiliado al entrar en vigencia la Ley 100 de 1993 en este aspecto –que sería la Ley 33 de 1985 por estar vinculado al sector público para el 1º de abril de 1994 --, sino el de 27 de junio de 2001 cuando cumplió los 60 años de edad --que para él corresponde al de los trabajadores independientes, y que para esa fecha, se repite, sostiene sería el del Derogado Acuerdo 049 de 1990, aprobado por Decreto 0758 del mismo año, que le permitiría acceder a la pensión con apenas 500 semanas de cotización en los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad.

Pero a ello agrega que esas 500 semanas no serían de cotizaciones al ente de seguridad social, como lo exigía el citado acuerdo del Instituto demandado, sino la sumatoria de las cotizaciones así efectuadas, con las efectuadas “con anterioridad o posterioridad a la vigencia de esa Ley 100 al ISS o a cualquier caja, fondo o entidad del sector público o privado al igual que el tiempo servido dentro del sector público, cualquiera que fuese el número de semanas cotizadas o el período de servicios” (folio 16 cuaderno 2), para concluir que realizadas las operaciones que propone en ese sentido en su historia laboral, superó la exigencia mínima legal y, por ende, tiene derecho a la pensión de vejez desde cuando cumplió los 60 años de edad.

Así las cosas, a distancia de la discusión de los medios de convicción del proceso, plantea una particular lectura de lo que debe considerarse como ‘régimen anterior’ a la Ley 100 de 1993 para efectos pensionales en transición; y propone un muy especial cómputo de semanas de cotización, propio del nuevo Sistema General de Pensiones del Sistema General de Seguridad Social Integral contemplado por la aludida Ley 100 de 1993, pero del que invoca.

Razonamientos que aparte de no relacionarse con desaciertos de orden probatorio del juzgador, lo que involucran es entendimientos particulares del recurrente respecto de preceptos que regulan pensiones de vejez y jubilación en distintos sistemas y regímenes pensionales. No obstante las deficiencias del recurrente en el único cargo de su demanda, no sobra recordar que el Tribunal estudió su situación frente a las normas que consideró gobernaban la pensión de vejez a la que tendría derecho, conforme al régimen de transición, y no encontró acreditadas sus exigencias.

Pero también, y en gracia de discusión según dijo, delante del régimen que pretende serle aplicado, y allí tampoco encontró respaldo probatorio en los términos de los preceptos que lo sostienen, cuestiones que en modo alguno el recurrente controvierte, al punto que, por el contrario, lo que propone son distintas lecturas de dichos preceptos para alcanzar, mediante una mixtura de conceptos contraria eso sí a las reglas de inescindiblidad normativa, la pensión reclamada.

No es más lo que debe decirse para desestimar el cargo. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley NO CASA la sentencia dictada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 2 de febrero de 2006, en el proceso que SERGIO ANTONIO RESTREPO TOBON promovió contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Costas en el recurso extraordinario a cargo del recurrente. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase al Tribunal de origen. ISAURA VARGAS DIAZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERON GUSTAVO JOSE GNECCO MENDOZA EDUARDO LOPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GOMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO MARIA ISMENIA GARCIA MENDOZA Secretaria República de Colombia � Corte Suprema de Justicia