CORTE SUPREMA DE JUSTICIA PAGE 17 Casación Rad. N° 29396 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL MAGISTRADO PONENTE EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS Referencia: Expediente No. 29396 Acta No. 56 Bogotá D.C., nueve (9) de septiembre de dos mil ocho (2008). Se pronuncia la Corte en relación con el recurso de casación interpuesto por el apoderado judicial de PUBENZA MONTOYA DE ALZATE, contra la sentencia de 10 de febrero de 2006, dictada por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, en el proceso ordinario laboral promovido por la recurrente contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

I.

ANTECEDENTES. - 1.- La recurrente en casación demandó al Instituto de Seguros Sociales para que se le condenara al reconocimiento de la pensión de vejez a partir del 23 de mayo de 1998, al pago de las mesadas adeudadas, las mesadas adicionales de ley y los intereses moratorios. En sustento de tales súplicas afirmó que trabajó al servicio del Estado como Secretaria de Educación del Municipio de Armenia, Alcaldesa del mismo, Diputada del Departamento del Quindío, Representante a la Cámara y Senadora; nació el 22 de mayo de 1938; siempre estuvo vinculada al sistema de seguridad social, a las cajas municipal y departamental de previsión social y al Fondo de Previsión Social del Congreso de la República; la última entidad a la que cotizó para pensiones fue el Instituto de Seguros Sociales durante los años 1995 a 1997, en vigencia la Ley 100 de 1993; entre el 1° de octubre de 1986 y el 30 de diciembre de 1994, lo hizo a Caprequindío; en consecuencia, cotizó para pensiones entre el 1° de octubre de 1986 y el 30 de diciembre de 1997; es beneficiaria del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, lo que significa que puede pensionarse con 500 semanas, las cuales tenía cumplidas el 30 de diciembre de 1997 y, que agotó la vía gubernativa con resultado negativo a sus pretensiones. 2.- Al contestar la demanda el apoderado del Instituto de Seguros Sociales se opuso a las pretensiones; admitió los hechos primero a quinto, octavo y noveno, parcialmente el sexto y negó el séptimo. En su defensa propuso las excepciones de incumplimiento de los requisitos de ley para acceder a la prestación económica demandada, inexistencia de la obligación del ISS de pagar la pensión solicitada y prescripción (folios 41 a 46). 3.- El Juzgado Primero Laboral del Circuito de Armenia, mediante sentencia de 31 de octubre de 2005, absolvió al Instituto de Seguros Sociales de todas las pretensiones (folios 61 a 69).

II. SENTENCIA DEL TRIBUNAL.- En virtud de la apelación interpuesta por la parte demandante conoció el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, que en la sentencia aquí acusada confirmó la del Juzgado. El Tribunal dio por demostrado que la demandante nació el 22 de mayo de 1938 y que la Ley 100 de 1993 en materia pensional, empezó a regir para los servidores territoriales el 30 de junio de 1995, fecha en la cual se desempeñaba como Diputada del Departamento del Quindío, circunstancias que la acreditan como beneficiaria del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 ibídem.

Estableció que el pedimento de la demandante se apuntala en el hecho de que las normas del ISS le exigen haber cotizado por lo menos 500 semanas, las cuales tenía satisfechas conforme a los preceptos legales anteriores a la Ley 100, esto es, el Acuerdo 049 de 1990, artículo 12. Sin embargo, anotó el juzgador, los requisitos exigidos por esta norma no se satisfacen porque si como quedó demostrado la demandante nació en 1938, los 55 años de edad que menciona el literal a) del artículo 12 aludido, los cumplió en el año de 1993.

En segundo lugar, de conformidad con lo dicho por la accionante en el hecho quinto de la demanda y con los documentos que obran a folios 29 y 60, no puede perderse de vista que el pago de las cotizaciones ante el ISS empezó en enero de 1995, es decir, cuando ya tenía cumplidos 55 años de edad. Por tanto, coligió el Tribunal, cuando la accionante empezó a cotizar al ISS se encontraba excluida de la aplicación de las normas del Acuerdo 049 de 1990, más aún cuando para esta época ni siquiera se encontraba vigente en materia pensional la Ley 100 de 1993.

De todos modos, agregó, no era posible aseverar, al menos válidamente, como lo hizo la demandante, que por tener ante otras entidades, con anterioridad a la vigencia del Acuerdo 049 de 1990 una cotización igual o superior a 500 semanas, a éstas se les podía sumar, para los efectos pensionales perseguidos, las que sufragó con posterioridad a la expedición de tal acuerdo, porque ello llevaría a un híbrido normativo que no es de recibo por no encontrarse permitido.

Advirtió que sería distinto si la demandante con apoyo en las normas de la Ley 100 de 1993, artículo 13, literal f), llegara a reclamar el reconocimiento de su pensión, en cuyo evento se tendrían en cuenta las semanas cotizadas con anterioridad a la vigencia de esa ley o al Instituto de Seguros Sociales o a cualquier caja o fondo de previsión social o entidad del sector público o privado, o el tiempo de servicio como servidores públicos.

Estimó que resulta palmario que en la situación descrita la pensión reclamada sería la que regula el artículo 33 de la ley mencionada, que en todo caso exige una cotización no inferior a 1000 semanas. Concluyó que en atención a que la finalidad de la demandante se encuentra fundada en el régimen de transición conformado por las normas anteriores a la Ley 100 de 1993, es decir, por las que integran el Acuerdo 049 de 1990 y al no ser posible sumarle a este régimen las cotizaciones hechas ante otras entidades, cajas o fondos, pues estos aspectos son propios de aquella ley (100), la pretensión está llamada al fracaso.

III. EL RECURSO DE CASACIÓN.- Lo interpuso la demandante y con él pretende que la Corte case totalmente la sentencia del Tribunal, para que convertida en sede de instancia proceda a “Casar totalmente los numerales Primero y Segundo de la parte resolutiva de la sentencia de segunda instancia…”, y se revoquen los numerales primero y segundo del fallo del a quo y se acceda a las pretensiones de la demanda inicial.

Con esa finalidad propuso dos cargos que fueron replicados, así: CARGO PRIMERO.- Acusa la sentencia de violar por la vía directa “por falta de aplicación integral del artículo 14 del decreto 758 de 1990, aprobatorio del acuerdo 049 de 1990, en relación con el artículo 12 del decreto 758 de 1990, artículos 11, 13 literal f, 36, 50, 141, 142 y 151 de la ley 100 de 1993, como los artículos 48 y 53 de la Carta Política, lo que condujo a la no aplicación de los artículos 2 y 4 y violación indirecta del artículo 10 del decreto reglamentario 2709 de 1994.” Para su demostración, textualmente dice: “El artículo 12 del decreto 758 de 1990 determina que tendrán derecho a la pensión de vejez, las mujeres que acrediten tener la edad de 55 años de edad y haber (Sic) tener acreditadas un mínimo de 500 semanas, durante los veinte años anteriores al momento del cumplimiento de la edad mínima referida.

Por su parte el artículo 14 del mismo decreto es preciso en señalar cuando la persona hubiera cumplido la edad mínima exigida “Sin que implique modificación de la causal invocada, antes de llegar a la conclusión del por qué el fallador de segundo grado no dio aplicación integral al artículo 14 del decreto 758 de 1990, me permito previamente hacer valoración de las normas igualmente invocadas como no aplicadas por el ad-quo, así: “El artículo 10 del decreto 2709 de 2004 (Sic), reglamentario de la ley 100, dice Es decir, la entidad a reclamar la pensión lo es el Instituto de Seguros Sociales, la que para los efectos de ley es una entidad de previsión social, con la misma entidad jurídica de la Caja Departamental de Previsión Social del Departamento del Quindío, como lo señala el artículo 4° del mismo decreto reglamentario invocado, pero que no fuera aplicado por el Juez Colegiado, motivo por el que llegó a la conclusión de no otorgar la pensión de vejez a la demandante, con lo que de dejó de aplicar el artículo 2° del referido decreto 2709, puesto que la actora una vez terminó su último período como Diputada del Departamento del Quindío, se tiene como retirada del servicio y con mayor razón porque a esa fecha, esto es, la del 31 de diciembre de 1997, ya contaba con la edad mínima para acceder a la pensión de vejez.

“Ante tal realidad objetiva y material, debe acogerse de manera integral el postulado constitucional propio del derecho del trabajo que hace relación a la protección a la seguridad social y por consiguiente dar aplicación al principio de la condición más beneficiosa traído por el artículo 53 de la Constitución, toda vez que su desarrollo frente a normas de alcance nacional que deben de ser invocadas en casación, se debe entender que las prerrogativas nacidas del artículo 36 de la ley 100 de 1993 implicaría que mientras la persona no se hubiere desvinculado de las actividades de Seguro Social, como lo dice el artículo 14 del decreto 508 referido, debe aplicarse de manera favorable la norma y concluir que como la actora Pubenza Montoya de Alzate al momento de vincularse al Seguro Social, en atención a que venía en continuidad dentro del sistema como lo señala el articulo 4° del decreto reglamentario 2709, sí se ajusta a las condiciones de favorabilidad de cumplimiento de las quinientas semanas para acceder al derecho pensional reclamado.

“Efectuadas las anteriores precisiones se retorna la primera de las normas denunciada como infringida por el Tribunal Superior de Armenia, vale decir, el artículo 14 del decreto 758 de 1990, para concluir que en atención al desarrollo material del principio de condición más beneficiosa, si no se hubieran dejado de aplicar las normas invocadas del decreto reglamentario 2709 de 1994, la conclusión a la que hubiera llegado el Tribunal era una sola: no obstante el cumplimiento de la edad mínima para reclamar la pensión, si la persona interesada no tiene la densidad mínima puede permanecer en el sistema hasta completar la misma y en ese momento entrar a efectuar la correspondiente reclamación. “Eso fue lo que ocurrió en el caso presente de la señora Pubenza Montoya de Alzate, pero el Tribunal de esa manera no lo entendió por cuanto dejó de aplicar la normatividad invocada como causal de la casación por el primero de los eventos previstos por la ley, en la modalidad de infracción directa, subsección falta de aplicación o inaplicación de la ley.” La réplica por su parte sostiene que el censor acumula indebidamente dos motivos de ataque, lo cual es incompatible; el artículo 14 del Decreto 758 de 1990 acusado, no guarda relación con los hechos del litigio ni con las pretensiones, pues éste regula la indemnización sustitutiva, tema que no ha sido materia de debate; inadecuadamente invoca el artículo 53 de la Constitución Política y el supuesto principio de la condición más beneficiosa, no obstante que este principio no hace parte de la seguridad social.

Por último, critica al cargo que no hubiera atacado el argumento que sirvió de soporte al Tribunal para absolver al ISS, relacionado con el hecho de que por haber empezado a cotizar a dicho Instituto después del cumplimiento de los 55 años de edad, la accionante estaba excluida de las normas del Acuerdo 049 de 1990. CARGO SEGUNDO.- Acusa la sentencia de violar directamente la ley, por interpretación errónea del artículo 12 del Decreto 758 de 1990, en relación con el 14 ibídem, aprobatorio del Acuerdo 049 de 1990; artículos 11, 13 literal f), 36, 50, 141, 142 y 151 de la Ley 100 de 1993; 48 y 53 de la Carta Política, lo que condujo a la interpretación errónea de los artículos 2, 4 y 10 del Decreto 2709 de 1994, toda vez que si bien el Juez colegiado no los invocó en su decisión, se entiende que sí los aplicó. Para su demostración, esto dice la censura: “Entiende el Juez colegiado que la ciudadana Pubenza Montoya de Alzate de manera total debió de haber cotizado las quinientas semanas que se invocaron como sustento para haber acreditado el aporte mínimo al sistema de seguridad social en pensiones para reclamar su pensión de jubilación por vejez.

Conclusión a la que llega obviamente por la equivoca concepción del verdadero sentido la ley por cuanto el artículo 40 del decreto 2709 reglamentario de la ley 100 de 1993, que define lo siguiente: “ “El verdadero espíritu de la norma es clara, yerra el Juez Colegiado en su interpretación, motivo por el que concluye que no se deben de sumar a las cotizaciones efectuadas ante el Instituto de Seguros Sociales, las realizada a la Caja Departamental de Previsión Social del Departamento del Quindío y a las efectuadas ante el Congreso de la República, lo que conlleva a la interpretación errónea del artículo 13 de de la ley 100 de 1993 en su ordinal f, debiéndose hacer el agrego que debe entenderse que es la norma vigente antes de la modificación introducida por la ley 797 de 2003.

“La interpretación errónea del artículo 10 del referido decreto reglamentario 2709 de 1994, conlleva finalmente a interpretar de manera indebida o irregular el artículo 36 de la ley 100 de 1993, toda vez que la actora edificó su reclamación en la vigencia de la transitoriedad dispuesta por dicha disposición, teniendo en cuenta que las reglas de juego a aplicar no serían otras que las del acuerdo 758 de 1990, por cuanto si se tratara de la ley 33 de 1985, la reclamación estaría edificada en el cumplimiento de la edad de 50 años y no de 55 años de edad, que fuera la referida desde el momento de agotamiento de la vía gubernativa.

“A tal errada conclusión se llega por cuanto el Ad-quo, al interpretar el artículo 10 del decreto 2709 de 2004 (Sic), reglamentario de la ley 100, el cual literalmente dice que consideró que el Instituto de Seguros Sociales, para los efectos de ley, vale decir, de reconocer la pensión a Pubenza Montoya de Alzate, no era una entidad de previsión social, con la misma entidad jurídica de la Caja Departamental de Previsión Social del Departamento del Quindío y de la Caja de previsión Social del Congreso, como lo señala el artículo 4° del mismo decreto reglamentario invocado.

“Las erradas conclusiones del Juez colegiado, son el producto de la no materialización del postulado constitucional propio del derecho del trabajo que hace relación a la protección a la seguridad social y por consiguiente dar aplicación al principio de la condición más beneficiosa traído por el artículo 53 de la Constitución, toda vez que su desarrollo frente a normas de alcance nacional que deben de ser invocadas en casación, se debe entender que las prerrogativas nacidas del articulo 36 de la ley 100 de 1993, implicaría que mientras la persona no se hubiere desvinculado de las actividades del Seguro Social, como lo dice el artículo 14 del decreto 508 (Sic) referido, debe interpretarse de manera favorable ésta última norma y concluir que como la actora Pubenza Montoya de Alzate al momento de vincularse al Seguro Social, en atención a que venía en continuidad dentro del sistema como lo señala el articulo 4º. del decreto reglamentario 2709, sí se ajusta a las condiciones de favorabilidad de cumplimiento de las quinientas semanas para acceder al derecho pensional reclamado.

“De esa manera se entiende entonces interpretado de manera errónea el artículo 12 del decreto 758 de 1990, por cuanto el Tribunal Superior de Armenia equivocó el verdadero sentido de la disposición y concluyó que el Instituto de Seguros Sociales no debe otorgar reconocimiento y pago de la pensión de jubilación por vejez, a quien no ha cotizado las quinientas semanas, de manera matemática antes de cumplir la edad mínima para acceder a dicha prestación social, por lo que insisto en quebrar la sentencia de segundo grado y como juez de instancia proferir la sentencia condenatoria en la forma pedida.” El opositor aduce que el impugnante acusa por interpretación errónea el Decreto 2709 de 2004, muy a pesar de que el Tribunal no lo aplicó y, además, que uno de los fundamentos del fallo fue fáctico, por tanto, la censura ha debido cuestionarlo por la vía apropiada para ello, esto es, la indirecta.

IV. CONSIDERACIONES DE LA CORTE.- 1.- Lo primero a dilucidar por la Sala, es que si en tratándose de una reclamación formulada por una empleada pública, esta Corte tiene competencia o no para decidir de fondo. Se ha de indicar que efectivamente, por la naturaleza de los cargos desempeñados por la aquí demandante, quien fue miembro de la Rama Legislativa como Representante a la Cámara y luego Senadora, Alcaldesa, Secretaria de Educación Municipal y Diputada, su condición es de empleada pública.

Más sin embargo, la condición que invoca para formular la reclamación de la prestación por vejez al I.S.S., es la de afiliada al Sistema General de Seguridad Social Integral en pensiones, escenario en el que es en principio intrascendente la naturaleza del vínculo laboral. De acuerdo con la tradición jurisprudencial de esta Corte y del Consejo de Estado, la condición de empleado público o trabajador oficial, cobra importancia en la medida en que determina el régimen del que parcialmente se benefician en elementos como la edad, el tiempo de servicios o densidad de cotizaciones, y la tasa de reemplazo de la pensión, en las condiciones en que lo prevé el régimen de transición del Sistema de Seguridad Social Integral en pensiones.

Efectivamente, son las normas que se pretenden hacer valer para alcanzar el derecho a la pensión de vejez las que determinan la competencia, esto es, si son propias del empleado público, está radicada en cabeza del Consejo de Estado, y si son las del trabajador oficial, en la de esta Corporación. En el sub lite, esta elaboración jurisprudencial tiene aplicación en una dimensión complementaria que no había sido resuelta, como es la de que la afiliada al sistema no pretenda beneficiarse del régimen del empleado público, sino que a lo que aspira es a ampararse en el régimen de los seguros sociales obligatorios por su afiliación al ISS.

Como la legislación anterior de la que se pretende aplicación in casus es la de los seguros sociales obligatorios, la competencia está radicada en la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia. 2.- Esclarecido el punto de la competencia, se procederá al estudio conjunto de los dos cargos que se elevan contra el fallo del Tribunal, en atención a que se orientan por la vía directa, denuncian similar elenco normativo y persiguen el mismo fin, vale decir, que se reconozca la prestación de vejez con arreglo al literal b) del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 0758 del mismo año. La actora reclama el tratamiento excepcional previsto en la norma recién citada, que permite obtener la pensión de vejez con “un mínimo de (500) semanas de cotización pagadas durante los últimos veinte (20) años anteriores al cumplimiento de las edades mínimas…” Dada la orientación jurídica de ambos cargos, se entienden admitidas por la censura las conclusiones fácticas del fallo en el sentido de que la actora se afilió al Instituto de Seguros Sociales y comenzó a cotizar allí a partir de enero de 1995, después de haber cumplido la edad mínima prevista en los reglamentos para que las mujeres accedan a la prestación por vejez, es decir los 55 años, los cuales cumplió el 22 de mayo de 1993.

En esas condiciones, razón le asiste al Tribunal cuando niega la pretensión con apoyo en esa normatividad, porque una persona que se afilia al Seguro Social después de cumplir la edad mínima requerida para alcanzar la prestación por vejez, se cae de su peso que no tiene manera de acreditar que cotizó al Instituto 500 semanas antes del cumplimiento de la edad mínima.

Finalmente, en lo que se relaciona con el Decreto 2709 de 1994, nada tiene que ver con la presente controversia, pues esta disposición regula el artículo 7° de la Ley 71 de 1988 que trata la pensión por aportes, que es una prestación muy distinta a la que aquí se reclama con fundamento en los reglamentos del I.S.S.. Por las razones expuestas, no prosperan los cargos.

Costas en el recurso extraordinario a cargo de la parte recurrente. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia de diez (10) de febrero de dos mil seis (2006) proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, en el proceso seguido por PUBENZA MONTOYA DE ALZATE contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Costas como se indicó en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Eduardo López Villegas ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Luis Javier Osorio López FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DÍAZ marÍA ISMENIA GARCÍA MENDOZA Secretaria