CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Casación No. 29395. Jorge Omar Gómez H. Casación No. 29395. Jorge Omar Gómez H. Proceso No 29395 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE C ASACION PENAL Aprobado Acta No. 231 Magistrado Ponente: Dr. JOSE LEONIDAS BUSTOS MARTINEZ Bogotá, D. C., diecinueve de agosto de dos mil ocho. Se pronuncia la Corte sobre la admisibilidad de la demanda de casación presentada por el defensor de Jorge Omar Gómez Henao contra la sentencia dictada el 13 de noviembre de 2007 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Antioquia, mediante la cual confirmó la proferida el 1° de octubre del mismo año por el Juzgado Penal del Circuito del Municipio de Ciudad Bolívar, que condenó al procesado por el delito de porte ilegal de armas de fuego de defensa personal.

Hechos. El 25 de agosto de 2007 se recibió una llamada telefónica en el abonado 123 de la Policía Nacional, que informaba de la presencia de dos personas sospechosas en el establecimiento Tienda La Cabaña del Municipio de Ciudad Bolívar (Antioquia). De inmediato varias unidades de la policía se desplazaron al lugar, donde sometieron a requisa a Jorge Omar Gómez Henao, hallando en su poder un arma de fuego tipo revólver.

Mientras esto sucedía, otro sujeto, identificado como Orlando de Jesús Agudelo Alvarez, descargó un objeto en una caneca. Al ser revisado el recipiente, se halló un arma de fuego del mismo tipo. Los implicados fueron capturados y puestos a disposición de la fiscalía. Hechos y actuación procesal relevante. 1. El 27 de agosto se celebraron las audiencias de legalización de la captura, formulación de la imputación y solicitud de medida de aseguramiento.

La fiscalía imputó cargos por el delito de porte ilegal de armas de fuego de defensa personal, de conformidad con lo previsto en el artículo 365 de la Ley 599 de 2000, modificado por el 38 de la Ley 1142 de 2007, los cuales fueron aceptados por los procesados. Jorge Omar Gómez Henao fue cobijado con medida de aseguramiento de detención intramural, por registrar antecedentes penales. 2.

Mediante sentencia de 1° de octubre, el Juzgado Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Ciudad Bolívar condenó a Jorge Omar Gómez Henao y Orlando de Jesús Agudelo Alvarez a la pena principal privativa de la libertad de 24 meses de prisión, y la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por el mismo término, como autores responsables del delito imputado.

Al primero le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena por registrar dos sentencias condenatorias, una por secuestro extorsivo y conservación de municiones de uso privativo de las fuerzas armadas, y otra por extorsión. 3. El defensor de Jorge Omar Gómez Henao apeló esta decisión para buscar el otorgamiento del subrogado de la suspensión condicional de la pena, o en su defecto el sustituto de la prisión domiciliaria, pero el Tribunal Superior de Antioquia, mediante sentencia de 13 de noviembre, que ahora el mismo sujeto procesal recurre en casación, la confirmó en los aspectos impugnados.

La demanda. Dos causales de casación invoca simultáneamente el casacionista: La primera del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, “por falta de aplicación, interpretación errónea o aplicación indebida de una norma del bloque de constitucionalidad, constitucional o legal”; y la tercera ejusdem, por “manifiesto desconocimiento de las reglas de producción y apreciación de la prueba”.

Sostiene que el tribunal, al confirmar el fallo del juzgado de instancia, “inaplicó de manera plena a favor del procesado la prevalencia del derecho material, cuando tuvo en su presencia derechos como: la libertad, dignidad humana, buen nombre, igualdad, derecho a la familia entre otros”. En concreto se abstuvo de acoger los argumentos presentados por la defensa al apelar el fallo de primer grado, en el sentido de que en la audiencia de verificación del allanamiento a cargos y de la individualización de la pena, había quedado establecido, con documentos y pruebas legalmente obtenidos, la condición real del procesado en las esferas personal, familiar y laboral.

Se acreditó, en esa oportunidad, con registros civiles, su condición de padre de familia y su obligación alimentaria para con su esposa e hijos menores. Se demostró con testimonios rendidos bajo juramento en Notaría su buen comportamiento personal, familiar y social. Y se estableció también su condición de propietario y poseedor de la vivienda que sirve de sede al hogar.

El tribunal, no obstante, avaló el análisis, interpretación y aplicación errados que hizo la juez, al tener en cuenta únicamente los antecedentes penales para negar el beneficio de la suspensión condicional de la ejecución de la pena, dejando de lado que el sentenciado al momento de su captura tenía un hogar constituido, con esposa y dos hijos menores.

Omitió igualmente analizar el derecho de estos hijos, cuando su deber era tutelar las prerrogativas de la familia como núcleo fundamental de la sociedad, e inclinarse por la protección de los hijos menores, conforme lo prevé el artículo 42 de la Constitución, luego de un análisis ponderado y justo de todos los antecedentes personales y familiares.

En este estudio, debió analizar y desentrañar la necesidad o no de la ejecución de la pena. Debió interpretar lo dispuesto en el artículo 23 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, cuyas normas hacen parte del bloque de constitucionalidad. Y debió hacer valer los derechos de los niños, desarrollados en varios artículos del Código de la Infancia y la Adolescencia. El tribunal, en el capítulo de las consideraciones del fallo impugnado, avala las afirmaciones de la juez, donde sostiene “ condenado por secuestro extorsivo debió de estar en libertad condicional cuando realizó el delito por el que ahora se juzga, incumpliendo de paso los compromisos adquiridos para gozar de tal prerrogativa.

En su prontuario también pesa otra sentencia por extorsión”. De esta transcripción destaca la frase “ debió estar en libertad condicional”, para sostener que la juez supone que el procesado se hallaba en libertad condicional cuando fue capturado, puesto que la fiscalía no aportó copia de la sentencia, ni de la decisión que le concedió la libertad condicional.

Es por eso que la juez utiliza la referida expresión, porque no tenía fundamento probatorio para asegurar con certeza esta condición. “¿Puede un juez de la república fundar una sentencia, negando un beneficio al derecho a la libertad en suposiciones, en creencias suyas, en juicios a priori, sin fundamento probatorio? ¿Puede dictar un fallo con fundamento en valoraciones subjetivas, en contravía de la aplicación de principios fundamentales del derecho penal como: la objetividad del funcionario judicial, separación de funciones, imparcialidad, igualdad, debido proceso, presunción de inocencia, todos con plena vigencia en el sistema social penal acusatorio?” Y agrega: “Es por lo anterior que en el caso que se examina, se inaplicaron, se interpretaron de manera errada y se aplicaron de manera indebida normas constitucionales y normas del bloque de constitucionalidad, causando a mi representado agravios y vulneración de sus derechos, a los cuales ahora pido al máximo tribunal tutele”.

Sustentado en estas consideraciones, solicita a la Corte casar parcialmente la sentencia impugnada y disponer el otorgamiento al procesado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena. SE CONSIDERA: La Corte no seleccionará a trámite la demanda de casación presentada por el apoderado del procesado Jorge Omar Gómez Henao, por no reunir las exigencias mínimas de claridad, concreción y debida fundamentación requeridas por la normatividad procesal y la lógica del recurso para su estudio de fondo.

Los errores judiciales susceptibles de ser atacados en casación son de dos clases: in iudicando e in procedendo. El error es in iudicando cuando el juzgador, al resolver el asunto, desconoce normas de derecho sustancial. Y es in procedendo cuando desatiende enunciados normativos de derecho procesal, con afectación del rito o de las garantías procesales.

Al error in iudicando, que es el que interesa analizar en el caso en estudio, se puede llegar de dos maneras, (i) por equivocaciones en la selección o en la interpretación de las normas sustanciales llamadas a regular el asunto, y (ii) por desaciertos en la apreciación de las pruebas. En el primer supuesto la violación es directa; en el segundo, indirecta.

La teoría casacional denomina a estas dos alternativas de error, formas de la violación o formas de infracción de la ley sustancial, siendo su diferencia fundamental, que cuando es directa, el debate debe centrarse en cuestiones de carácter estrictamente jurídico, y cuando es indirecta, en razones de orden probatorio. Si el casacionista opta por la vía de la violación directa, debe señalar con precisión la norma sustancial violada, el sentido o concepto de la violación, y demostrar el error cometido por los juzgadores, con indicación de sus implicaciones en el fallo impugnado.

El sentido o concepto de la violación es la razón o motivo que determina la violación. La dogmática casacional diferencias tres sentidos, (i) aplicación indebida, (ii) falta de aplicación, y (iii) interpretación errónea. Los dos primeros se enmarcan dentro de la categoría de errores de selección, el último dentro de los errores de interpretación. La aplicación indebida se presenta cuando el juzgador aplica al caso una norma de derecho sustancial equivocada.

La falta de aplicación cuando deja de aplicar la norma llamada a regularlo. Y la interpretación errónea cuando acierta en la selección del precepto, pero se equivoca en la determinación de su significado o alcance. Si el actor opta por la violación indirecta, tiene la carga adicional de identificar la clase de error de apreciación probatoria cometido, que como se sabe, comprenden cinco especies: de hecho por falso juicio de existencia, falso juicio de identidad o falso raciocinio; o de derecho por falso juicio de legalidad o falso juicio de convicción. Y demostrarlo.

Esta diferenciación conceptual entre violación directa e indirecta de la ley, implica que el discurso casacional no puede ser el mismo para ambas hipótesis, y que las dos no pueden ser invocadas al tiempo respecto de una misma situación jurídica, por envolver una contradicción manifiesta, imposible de ser superada por el juez de casación. E igual ocurre con los sentidos o conceptos de la violación. Una misma norma no puede ser a la vez inaplicada, aplicada y erróneamente interpretada.

De allí que los tres sentidos de la violación tampoco puedan ser invocados al mismo tiempo, en relación con un mismo precepto, por comportar un contrasentido. En el caso en estudio, estas reglas son totalmente desatendidas por el casacionista. Primero, porque plantea, al mismo tiempo, violación directa e indirecta de la ley sustancial, sin delimitar conceptualmente los dos ataques; y segundo, porque invoca, también en forma simultánea, los tres sentidos de la violación, sin hacer ningún tipo de distinciones en el desarrollo del cargo.

Esta mixtura conceptual torna de suyo formal y sustancialmente inidónea la demanda, por cuanto no permite establecer con precisión, si lo planteado realmente es una violación directa de la ley, o una violación indirecta, o ambas; ni establecer si la infracción se presentó por falta de aplicación, aplicación indebida o interpretación errónea de una norma de derecho sustancial.

Aparte de esto, el escrito no demuestra ningún error en la aplicación o interpretación del derecho material, ni en la apreciación de las pruebas. Lo único que logra establecerse, a ciencia cierta, es que el ataque se dirige contra la decisión de los juzgadores de negar al procesado el subrogado penal de la suspensión condicional de la ejecución de la pena, mas no el error en que en concreto habrían incurrido los juzgadores.

En la primera parte del escrito, el casacionista afirma, en forma general, a manera de reproche, (i) que el tribunal dejó de aplicar en favor del procesado la prevalencia del derecho material, (ii) que omitió analizar el derecho de los hijos menores, y (iii) que no analizó ni interpretó la necesidad de aplicación de la pena. Pero no se indica ni demuestra, en qué consistió el error jurídico o probatorio que cometió el tribunal al negar el subrogado.

En algunos segmentos de su discurrir argumentativo, pareciera recorrer los senderos de la violación indirecta, como cuando afirma que los juzgadores no debieron tener en cuenta la existencia de antecedentes penales para negar el subrogado; o que omitieron considerar el principio de necesidad de aplicación de la pena; o los derechos que el ordenamiento jurídico y el bloque de constitucionalidad le reconoce a la familia y los hijos menores.

En otros, pareciera terciar por una violación indirecta, como cuando sostiene que los juzgadores omitieron tener en cuenta la prueba documental y testimonial que demostraba la condición de padre de familia del procesado y su obligación alimentaria, o cuando afirma que supusieron que el procesado se hallaba en libertad condicional, sin existir prueba de ello.

Pero como ya se dijo, entremezcla indebidamente los distintos reclamos dentro de un mismo contexto argumentativo, sin delimitar el alcance de la impugnación, y sin esforzarse en apuntalar sus afirmaciones con las exigencias normativas del artículo 63 del Código Penal, en procura de probar la existencia de los errores que plantea, como lo impone el principio de autonomía de las causales.

Adicionalmente a las inconsistencias de fundamentación que se han dejado relacionadas, la demanda, desde una perspectiva estrictamente sustancial, carece también de fundamento, pues no es cierto, como allí se plantea, que los juzgadores hayan ignorado los elementos de juicio presentadas por la defensa para acreditar la condición personal y familiar del procesado, y que esta omisión haya sido el motivo que determinó la negación del subrogado.

La decisión adversa a la pretensión de la defensa de obtener la libertad condicionada de Jorge Omar Gómez Henao sobrevino porque en su contra aparecían registradas dos sentencias condenatorias, una por extorsión, dictada en 1994, y otra por secuestro extorsivo y conservación ilegal de municiones de uso privativo de las fuerzas armadas, emitida en 1999, que hicieron que el juicio sobre la necesidad o no de aplicación de la pena, realizado por los juzgadores, resultara desfavorable, “Si se mira el comportamiento pasado de JOSE OMAR, se encuentra que tiene una sentencia por secuestro extorsivo a la pena de 18 años, la que fue readecuada a trece años, de acuerdo con la fecha de la sentencia y de la readecuación, esta persona debía estar pagando la pena, o bien disfrutando de un subrogado, bajo un período de prueba; toda vez que el imputado al momento de cometer la conducta punible por la cual se le juzga en este momento, se encontraba disfrutando del beneficio de la libertad condicional, en concepto de este despacho, incumplió claras preceptivas de buen comportamiento, este fallo que se emite es clara muestra de ello.

“Así las cosas, en un período de prueba esta persona volvió a cometer una conducta punible que atenta contra la seguridad pública, conducta similar a la que fue condenado, es más, aparece en su prontuario de antecedentes otra sentencia adversa por extorsión en la que fue condenado a 41 meses, en este caso, estamos hablando de dos sentencias condenatorias”.

(Sentencia de primera instancia, pág.8). “Este juicio no es equivocado y se reitera, la juez sí consideró los antecedentes personales y familiares, probados en la audiencia de individualización de la pena, lo que pasa es que éstos frente a las dos condenas, que también hacen parte de este estudio, se tornaban irrelevantes, pues cualquier factor que en sede de valoración resultare negativo inclinaba la balanza hacia el pronóstico desfavorable, porque todos pesan frente a la decisión que se debía tomar”.

(Sentencia del tribunal, pág.11). Las afirmaciones de la juez de primer grado, consistentes en que el procesado debía estar pagando la pena o disfrutando de un subrogado (que provocan la protesta del libelista), resultan ciertamente infundadas, porque en el proceso no aparece evidencia alguna de la situación que afirma, pero este error resulta intrascendente, porque lo que determinó finalmente el pronunciamiento adverso, no fue ese hecho, sino la existencia de los dos registros condenatorios y la gravedad de los delitos que determinaron dichas condenas.

En síntesis, la demanda estudiada no cumple las exigencias mínimas de forma y contenido requeridas para su estudio de fondo. Por tanto, la Corte la inadmitirá y ordenará devolver el proceso a la oficina de origen, no advirtiendo que se esté frente a situaciones que tornen necesario superar sus defectos para realizar los fines de la casación, ni de violaciones de garantías fundamentales que esté en el deber de proteger de manera oficiosa.

Contra esta decisión procede el mecanismo de insistencia por parte del demandante, de conformidad con lo establecido en el artículo 184 inciso segundo ejusdem, en la oportunidad, forma y términos precisados por la Corte, que a continuación se indican: a) La insistencia es un mecanismo especial que puede ser promovido por el demandante, dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación de la providencia que inadmite la demanda, con el fin de que la Sala reconsidere su decisión. También puede ser promovido dentro del mismo término por alguno de los Delegados del Ministerio Público para la Casación Penal (siempre que el recurso no haya sido interpuesto por un Procurador Judicial), el Magistrado disidente o el Magistrado que no haya participado en los debates o suscrito la providencia inadmisoria. b) La solicitud de insistencia puede elevarse ante el Ministerio Público a través de sus Delegados para la Casación Penal, ante uno de los Magistrados que haya salvado el voto en relación con la decisión de inadmitir la demanda, o ante uno de los Magistrados que no haya intervenido en la discusión. c) Es potestativo del Magistrado disidente, del Magistrado que no intervino en los debates, o del Delegado del Ministerio Público, ante quien se formula la insistencia, optar por someter el asunto a consideración de la Sala, o no presentarlo para su revisión, evento este último en que informará de ello al peticionario en un plazo de 15 días. d) El auto que inadmite la demanda trae como consecuencia la ejecutoria de la sentencia de segunda instancia contra la cual se formuló el recurso de casación, salvo que la insistencia prospere y determine la prosecución del trámite casacional para un pronunciamiento de fondo.

En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL,

RESUELVE

Inadmitir la demanda de casación presentada por el defensor de Jorge Omar Gómez Henao. Contra esta decisión procede la insistencia en la oportunidad y términos indicados en la parte considerativa.

NOTIFIQUESE Y CUMPLASE. SIGIFREDO ESPINOSA PEREZ JOSE LEONIDAS BUSTOS MARTINEZ ALFREDO GOMEZ QUINTERO MARIA DEL ROSARIO GONZALEZ DE LEMOS AUGUSTO J. IBAÑEZ GUZMAN JORGE LUIS QUINTERO MILANES YESID RAMIREZ BASTIDAS JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ Teresa Ruiz Núñez SECRETARIA � Casación 24322. Auto de 12 de diciembre de 2005.

PAGE 13