pago de la sobrecomisión que se reconoció en la sentencia,hasta el limite de diez millones de pesos a favor del actor;que por el contrario,obran en el CORTE SUPREMA DE JUSTICIA�PRIVADO �� SALA DE CASACION PENAL Magistrado Ponente Dr. GUILLERMO DUQUE RUIZ Radicación 2938 Aprobado Acta No. 74. Bogotá D. E., veintinueve de noviembre de mil novecientos ochenta y ocho.

VISTOS Decide la Sala el recurso de casación interpuesto contra la sen�tencia de 11 de marzo del presente año, por medio de la cual el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, condenó al procesado Josué Cubides Roa a la pena principal de 16 años de prisión, y a las accesorias de rigor, por el delito de homicidio.

ANTECEDENTES Los hechos origen del proceso se encuentran relatados en la sen�tencia de primera instancia, en los siguientes términos:. “Efectivamente, según las pruebas, el procesado (agente de la Policía Josué Cubides Roa) se encontraba en la cantina de José Eu�lises García, en esas llegó el occiso Edison Jaramillo acompañado de dos jóvenes y como se ‘chanceaba’ con José Eulises, le dijo ‘ve marica dame dos cervezas’, siendo este el motivo para que Cubides Roa se metiera con Edison Jaramillo, ya que en anteriores épocas había tenido un problema con él, entonces Josué Cubides saca su arma personal la cual no tenía amparada, le hace un primer tiro a Edison Jaramillo y luego le pega un segundo tiro en la sien izquierda, sin que el occiso tuviera la oportunidad de defenderse ya que se encon�traba desarmado” (fl. 379).

Por esos hechos el procesado Josué Cubides Roa fue llamado a juicio en el Juzgado Octavo Superior de Cali mediante auto de 9 de diciembre de 1985, imputándosele el delito de homicidio con las agra�vantes previstas en los numerales 4° y 7° del artículo 324 del Código Penal, vale decir, por “motivo abyecto o futil” y por el estado de indefensión de la víctima (fls. 239 y ss.).

Esa decisión no fue recurrida, la causa se adelantó normalmente, y al finalizar la audiencia pública los jueces de conciencia respondieron al veredicto, por unanimidad, “si es responsable”, y el Juez Octavo Superior, mediante sentencia de enero 18 del año en curso, acogió el fallo popular e impuso a Cubides Roa la pena principal de 16 años de prisión (fls. 370 y ss.); el defensor apeló y el Tribunal la confirmó, aclarando que no se configuraba la referida causal 7ª de agravación. Contra esta sentencia interpusieron recurso extraordinario de casación el procesado y su defensor.

LA DEMANDA, CONCEPTO DE LA PROCURADURIA Y CONSIDERACIONES DE LA CORTE Tres cargos dirige el casacionista a la sentencia, todos con fundamento en la causal cuarta del artículo 580 del Código de Procedimiento Penal (Decreto 409 de 1971). Cargo primero: 1. Sostiene el actor que el sentenciador incurrió en nulidad constitucional, ya que al rechazar la rebaja de pena prevista en el artículo 301 del nuevo Código de Procedimiento Penal (Decreto 050 de 1987), desatendió el principio de favorabilidad contemplado en el artículo 26 de la Carta, y que el Tribunal carece de razón cuando afirma que en lugar de ayudar a la investigación, la confesión del procesado contribuyó a “entrabarla”, pues al sostener su patrocinado que reaccionó porque le iban a hurtar su reloj, no hizo cosa distinta a “ejercitar su defensa”. 2.

El señor Procurador Primero Delegado en lo Penal, afirma: “Por manera que no puede sostenerse que el Tribunal haya violado el principio constitucional de favorabilidad, cuando en verdad, por fuera de esas consideraciones (tránsito de legislación) decidió no aplicar la norma en cuanto estimó que no se cumplía uno de sus presupuestos fundamentales, esto es, que la confesión sirva de fundamento a la sentencia condenatoria.” Y concluye entonces que “ninguna vinculación exhibe la negativa del Tribunal con el motivo de nulidad en que se apoya la demanda”. 3.

El cargo lo termina el actor del siguiente modo: “Los razonamientos que tuvo en cuenta el honorable Tribunal para no encajar la conducta del procesado dentro de los lineamientos especiales del artículo 301 del Código de Procedimiento Penal no significan verdades absolutas dentro de este proceso penal y le corresponde a la Corte hacer un nuevo análisis de la situación procesal para acomodarla a las exigencias del artículo 301”.

Se refiere, pues, el demandante a aspectos de tipo probatorio y de ahí que le pida a la Corte que reanalice la situación procesal. Pero, además, al desenvolver el reproche afirma que por parte alguna el artículo 301 exige que la confesión sea simple (en lo cual está plenamente de acuerdo con la sentencia que impugna), y agrega que, de todos modos, esa confesión sí sirvió de fundamento del fallo.

Salta a la vista que ninguno de esos razonamientos puede, ni de lejos, sustentar una nulidad por desconocimiento de la favorabilidad, punto éste examinable si el Tribunal hubiera afirmado que el artículo 301 en cita no estaba vigente para la época de los hechos, o para cuando se dictó el auto de proceder, verbigracia, nada de lo cual ocurrió; y ello en verdad basta para rechazar el cargo.

Empero no sobra señalar que los argumentos aducidos por el demandante incluso son contradictorios entre sí, pues los que atañen a aspectos de la prueba serían motivo de violación indirecta de la ley, en tanto que los que impugnan la interpretación del artículo 301, encajarían en la violación directa. Esta manera de razonar, de por sí excluyente cuando el ata�que se lanza sobre un mismo objeto, refuerza el repudio de este cargo por falta ostensible de técnica.

Cargo segundo: 1. Afirma el censor que la sentencia violó el artículo 26 de la Constitución Nacional, “que prescribe al fallador aplicar la ley más favorable a los intereses del procesado” ya quo en este caso, en lugar de i�mponerle la pena del artículo 323 del Código Penal, se le condenó a la más grave del artículo 324 ibidem, cuando no está demostrado �que el justiciable Cubides Roa haya actuado por motivos “abyectos”, que tampoco la sentencia precisa.

Se refiere en seguida a que juzgado y Tribunal “desbordaron sus facultades de interpretación de la ley� penal sustancial (ordinal 4º del artículo 324 del C. P.)”, y agrega que “también podría atacarse la sentencia por error en la selección de la norma, es decir que el honorable Tribunal habría incurrido �en manifiesto error al haber aplicado en la sentencia el ordinal 4º d�el artículo 324 del Código Penal, error que se refleja en la violación directa de la ley sustancial, censura que deberá formularse dentro de la órbita de la causal primera de casación”. 2.

A ello replica la delegada que el actor controvierte “los so�portes fácticos del fallo impugnado acudiendo a crítica esencialmente probatoria, posición que, tratándose de juicios rituados con intervención �del jurado de conciencia, resulta inadmisible, como que una censura tal es típica de la violación indirecta de la ley” y añade: “Pero lo que sí resulta extraño es que el libelista relacione los supuestos errores del sentenciador, al imputar las agravaciones señaladas, �con el principio de favorabilidad.

Pues bien tratándose de errores de aplicación de la ley o de apreciación de las pruebas, tales fenómenos tienen un enfoque distinto de la nulidad”. 3. En este segundo cargo, la falta de técnica se ofrece más pro�tuberante, porque, en lo que concierne a la misma protesta (aplicación del� numeral 4° del artículo 324 C. P., el actor mezcla las causales de casación cuarta primera; no obstante guardar cada una su marco propio e independiente), y dentro de esta última combina igualmente las violaciones directa e indirecta, pues expresamente habla de “desbordada interpretación” del artículo 324-4 y de “no plena demostración del �mismo”.

Olvida de nuevo el casacionista que el recurso de casación no es una instancia, que precisamente por ser él extraordinario, su fundamentación debe ser precisa y lógica, sin confusión ni equivocidad de ninguna especie, ya que justamente es el recurrente quien le marca y define a la Corte el camino a seguir, sin que sus yerros puedan ser corregidos ni sus deficiencias colmadas.

De ahí que doctrina y jurisprudencia tengan dicho que la demanda de casación es un trabajo de lógica-jurídica: preciso, coherente, explícito, sin vacíos ni dudas, porque todo ello se tramiste a la Corte, que se queda sin saber, qué fue lo que realmente pretendió el demandante, incertidumbre que, como se dijo, no puede entrar a despejar el juez. de casación, porque, entre otras cosas, estaría procediendo oficiosamente, lo cual le está vedado, a no ser, ya se sabe, en eventos de nulidad manifiesta e insalvable, que en el caso sub examine no se presentan.

El cargo no prospera. Cargo tercero: 1. Dice el actor que se incurrió en la nulidad prevista en numeral 5° del artículo 210 del Código de Procedimiento Penal, porque en la sentencia se condenó a “José” Cubides Roa, no obstante nombre de su defendido es “Josué” Cubides Roa. 2. Responde la Procuraduría que el error que sanciona la ley es el que se comete “en el auto de proceder y no en la sentencia”, y, además, que “lo que sí no ofrece duda es que la persona que fue llamada a juicio y finalmente condenada no era otra que Josué Cubides Roa, tanto que jamás se puso en entredicho su identificación e individualización”. 3.

Desde luego que tiene razón la delegada. Sólo conviene agregar que al consagrar dicho precepto como causal de nulidad, el error que se cometa sobre el nombre o el apellido del procesado, pretende sólo evitar o prevenir que se procese y llegue a condenar a una persona distinta de la que realmente cometió el hecho. “Esta norma, y así quedó demostrado, no se refiere al simple error en cuanto a nombres y apellidos del procesado, sino a una confusión de gran magnitud, que de allí derivada, lleva vacilación suficiente que coloque a la justicia ante la horrorosa posibilidad de condenar a un inocente”, dijo al respecto la Sala en sentencias de septiembre 25 de 1979 y 29 de septiembre de 1983”.

En este caso se llamó al procesado “José” únicamente en el primer numeral de la parte resolutiva del fallo de primer grado (en los restantes figura correcto) y en los “vistos” de la sentencia del Tribunal: todas las demás llamadas que a él se hacen aparecen con el nombre de “Josué”. Finalmente, tanto no se dudaría de su identificación, de su verdadera identidad, que en los dos primeros cargos el casacionista admite su condena, sólo que pretende la disminución de la pena.

Tampoco prospera este cargo. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, de acuerdo con el Procurador Primero Delegado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE No casar la sentencia impugnada. Cópiese, notifíquese y devuélvase al tribunal de origen. Cúmplase.

GUILLERMO DUQUE RUIZ JORGE CARREÑO LUENGAS GUILLERMO DAVILA MUÑOZ JAIME GIRALDO ANGEL GUSTAVO GOMEZ VELASQUEZ RODOLFO MANTILLA JACOME LISANDRO MARTINEZ ZUÑIGA EDGAR SAAVEDRA ROJAS GUSTAVO MORALES MARIN Secretario