CASACIÓN SISTEMA ACUSATORIO 29374 Casación N° 29374 Sistema Acusatorio Colombiano Wilman Mosquera Guerrero Proceso No. 29374 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: YESID RAMÍREZ BASTIDAS Aprobado Acta N° 181 Bogotá, D. C., lunes, siete (7) de julio de dos mil ocho (2008). VISTOS: Resuelve la Sala el recurso de casación interpuesto por la defensora del procesado Wilman Mosquera Guerrero contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Bogotá por medio de la cual lo condenó a las penas de prisión de 23 años e inhabilitación para el ejercicio de funciones públicas por 12 años, al encontrarlo autor penalmente responsable de las conductas punibles de homicidio en concurso con porte ilegal de arma de fuego de defensa personal (Código Penal, artículos 103 y 365).

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL: 1. Los primeros fueron tratados en el fallo impugnado de la siguiente manera: El 2 de octubre de 2005, avanzada la medianoche en el barrio San Miguel, en la carrera 1ª F Este con calle 43 (Bogotá), en la vía pública fue ultimada de un disparo a corta distancia en su rostro, que le produjo la muerte inmediata la adolescente Franceli Hernández Umbarila.

El Comandante de la Cuarta Estación de Policía de San Cristóbal, que se hallaba cerca, con base en la información reportada por la red de vigilantes comunitarios llegó inmediatamente al sitio del hecho, advirtiendo la persecución que hacía uno de ellos a un individuo, y por las señales de uno de ellos, indicándole que ese era el autor del homicidio, él siguió a una persona que corría hasta que logró entrar a una residencia, a la que penetró también él y lo halló en un baño, bastante agitado.

Esta captura fue calificada como efectuada en flagrancia por el juez de control de garantías. El aprehendido se identificó con el registro civil de Sergio Andrés Moreno Gama, menor de edad. Develada la falsedad dijo llamarse Cristian Camilo Estrada Correa, pero, al realizar el cotejo dactiloscópico, se estableció que su verdadero nombre es Wilman Mosquera Guerrero, identificado con la C.C. 3’640.929 de Turbo (Antioquia). 2.

Por los anteriores episodios, el 3 de octubre de 2005 ante el Juzgado 43 Penal Municipal de Bogotá con funciones de garantía, se practicó audiencia de legalización de captura, formulación de imputación e imposición de medida de aseguramiento. 3. El 27 de octubre de 2005 la Fiscalía 23 Seccional de Bogotá presentó escrito de acusación y en la audiencia llevada a cabo el 6 de diciembre siguiente en el Juzgado Séptimo Penal del Circuito de esta ciudad solicitó que se suspendiera el acto en razón a que elevaría solicitud de preclusión diligencia en la cual debería estar presente la madre de la víctima. 4.

El 14 de diciembre de 2005 el Juez de Conocimiento negó la solicitud de preclusión elevada por la Fiscalía, pronunciamiento que fue recurrido por el representante del ente acusador y el defensor del procesado, y el 9 de febrero de 2006 el Tribunal Superior de Bogotá lo confirmó. 5. Llevadas a cabo las audiencias preparatoria (agosto 10 de 2006) y de juicio oral (septiembre 2, octubre 11, noviembre 2 de ese mismo año, y 17 de enero de 2007), el 19 de febrero del año anterior el Juez de Conocimiento condenó al procesado a la pena de veintitrés (23) años de prisión, inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un término de doce (12) años, declaró que no había lugar a imponer condena por indemnización de perjuicios y le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria, como autor responsable de las conductas punibles de homicidio simple y porte ilegal de armas de fuego de defensa personal. 6.

Ese fallo fue impugnado por la defensora del acusado, y el 17 de octubre siguiente el Tribunal Superior de Bogotá lo confirmó en sentencia contra la cual la misma recurrente en primera instancia sustentó el recurso extraordinario de casación, demanda admitida por la Corte en auto del 16 de abril de 2008 por reunir los requisitos exigidos por los artículos 180 y siguientes de la ley 906 de 2004 y porque se hace necesario desarrollar por la jurisprudencia la forma como se debe afrontar el análisis de los indicios en la nueva sistemática procesal, siendo fijada las 9:00 de la mañana del 10 de junio para la audiencia de sustentación. LA DEMANDA Con la finalidad de efectivizar el derecho material y el reparo del agravio inferido al procesado, la defensora del procesado propone dos cargos contra la sentencia de segunda instancia bajo la égida de la causal tercera del artículo 181 de la ley 906 de 2004, así: I. Cargo primero: error de hecho derivado de falso juicio de identidad por distorsión del contenido de la prueba: 1.

El Tribunal distorsionó el verdadero contenido de la declaración del Policía Sydney Sánchez Morales al afirmar que éste dijo haber visto al acusado con el arma homicida, cuando lo cierto es que el declarante no hizo tal aseveración. Una cosa es sostener que el sujeto llevaba arma y amenazó al vigilante y otra muy distinta es decir que no sabe si el individuo llevaba algo o no. De la declaración de Sánchez Morales, unida a la rendida por Nelson Rojas, el ad quem extrajo el indicio de porte del arma de fuego, cuando si se mira el primero afirmó: no sé si fue amenazado o algo con algún elemento.

Él se retira abriendo sus manos como en son de que no había pasado nada. De esa afirmación no se deduce textual ni en forma tácita que el testigo haya visto al huidizo portando arma de fuego. Lo que el declarante dijo fue que no supo si lo amenazó o algo con algún elemento. El testigo ni siquiera sabe si el fugitivo intimidó o no al vigilante Rojas, mucho menos que lo haya hecho con arma de fuego.

La trascendencia del reparo es evidente porque si el Tribunal asumió que Sánchez Morales dijo haber visto al procesado con el arma de fuego cuando lo cierto es que el declarante no expresó tal cosa, el indicio de posesión del arma homicida fue construido sobre un hecho falso y por tanto no produce efectos jurídicos, de manera que debe ser retirado del caudal probatorio como medio de persuasión sobre la responsabilidad penal del acusado. 2.

El declarante Nelson Rojas Antolinez relató que impidió un atraco que pretendía realizar el acusado y otro sujeto, razones por las cuales fue amenazado. El procesado ingresó a su casa y al rato salió con un revólver 38 y se lo puso en la cabeza, es decir, le apuntó, el otro muchacho también lo amenazó, pero como él había pedido apoyo por radio y este llegó, lo soltaron.

De este relato se desprende que el arma que esgrimió el acusado fue sacada de la casa después del episodio del atraco y no cuando el asalto tuvo ocurrencia. El Tribunal al contemplar esta prueba asumió que el declarante confirmó la presencia de arma de fuego en manos del acusado cuando escapaba corriendo del sitio del homicidio, inferencia que no es correcta porque el testigo no dijo eso, y de ese hecho falso partió para descubrir el indicio de posesión del arma de fuego en manos del acusado, prueba que debe eliminarse del contenido probatorio y cuya trascendencia es indiscutible porque además choca contra la prueba pericial que indicó que el procesado no tenía muestras de haber disparado.

II. Cargo segundo: error de hecho por falso raciocinio en la producción de los indicios. 1. Posesión del arma de fuego. 1.1. En la deducción de este indicio se atentó contra el principio lógico de no contradicción porque el Tribunal otorgó credibilidad a la afirmación del declarante Nelson rojas Antolinez sobre la posesión del arma de fuego por el procesado, pero la rechazó por falsa en relación con las circunstancias en las cuales el acusado fue visto en posesión de esa arma. 1.2.

Las cosas no pueden ser y no ser al mismo tiempo, de manera que el testimonio del mencionado declarante no puede ser falso y al mismo tiempo verdadero. 1.3. Si el ad quem despreció por embustero el relato del hurto, debió desatender por falaz lo relativo a la amenaza que sufrió el testigo por mediar en el atraco, y por lo mismo desestimar el aserto sobre la posesión del arma de fuego, pues todos estos episodios forman parte de un mismo contexto fáctico. 1.4.

El procesado fue visto por el declarante Rojas Mosquera en posesión de un arma de fuego, nunca del arma de fuego con la cual se cometió el delito de homicidio del que fuera víctima Franceli Hernández, de manera que el Tribunal no podía deducir, como lo hizo, que en tanto la muerte se causó con arma de fuego, quien fue visto en posesión de una, fue quien mató. 1.5.

Lo que debió hacer y no se hizo, fue reconocer que no está probado que el arma que fue vista en manos del acusado, después del homicidio, fue precisamente aquella con la que se causó la muerte. Por esa vía se concluiría que la posesión de un arma de fuego en manos del sindicado no pasa de ser un indicio puramente circunstancial. 1.6. Estas equivocaciones llevan a que el indicio enunciado se extraiga del caudal probatorio para dejar sin ese fundamento la sentencia de condena. 2.

Indicio de “huida del lugar de los hechos, una vez consumada su obra, el homicidio de la menor”. 2.1. En la construcción de este indicio se vulneró el principio lógico de no contradicción, en tanto que las cosas no pueden ser y no ser al mismo tiempo. Para el caso, o existe prueba de que el procesado cometió el homicidio o no la hay, pero lo que resulta indebido es afirmar que como no se sabe si la mató o no, sea dable deducir que sí lo hizo y huyó. 2.2.

La afirmación de que el acusado huyó del lugar de los hechos, una vez consumado el homicidio de la menor, implica que ya se sabe que él cometió la conducta punible cuando el ad quem admite que no existe prueba directa, luego es contrario al sentido común acudir a la prueba indirecta para probar algo que ya está demostrado. 2.3. La inferencia indiciaria es equivocada por dos razones: una, porque parte de la premisa falsa de que el procesado acababa de cometer el homicidio y después huye, y dos, porque en flagrante error de lógica “ para probar que el hombre mató parte del hecho de que el hombre mató”.

Y precisa, “ la sana lógica enseña que un hecho no se prueba con él mismo, toda vez, seguirá siendo el mismo y no su propia prueba.” 2.4. El hecho indicador “ Mosquera huyó del sitio de los hechos ” está demostrado, de manera que la construcción correcta sería que como quiera que el acusado huyó del sitio de los hechos momentos después de ocurrida la muerte, probablemente fue él quien mató, pero la conclusión no es absoluta, solo probable, porque no necesariamente quien huye del sitio donde se ha cometido un homicidio, es responsable de esa muerte.

En el asunto tratado, es perfectamente posible que el acusado al notar la presencia de la policía aquella noche en que compartía un hurto con sus familiares y además protagonizaba una gresca con el vigilante comunitario, asumió, como es factible que suceda, que aún sin haber cometido el homicidio, corría el peligro de ser acusado del mismo.

Esa es una explicación razonable de su escapada que lo aleja de la autoría del homicidio investigado. 2.5. También se ofrece como una explicación lógica para la fuga que acabando de cometer un hurto y amenazado con arma de fuego al vigilante comunitario, al notar la presencia de la policía huyó para escapar de la responsabilidad respecto de los hechos en los que tomó parte, hipótesis planteada por la defensa en sus alegaciones que no ofrece ninguna categoría de absurda o descabellada, debido a lo común que resulta el comportamiento de una persona dedicada al delito como está probado que lo es Wilman Mosquera Guerrero, según los registros delictivos acreditados en el juicio. 2.6.

Está probado que el procesado tiene dos condenas impuestas por el juzgado de menores donde se identificó como Camilo Estrada Correa, y otras tres como Wilman Mosquera Guerrero, móvil que podría explicar la huida pero que en manera alguna puede llevar a inferir que huyó porque cometió el homicidio investigado, luego el motivo para la escapada se torna especulativo y por tanto incapaz por sí mismo para probar la autoría en la conducta punible investigada. 2.7.

Otro aspecto que se demuestra es que había otras personas en el lugar y a la misma hora de la escapada, por tanto el indicio se muestra contingente y débil e incapaz de sostener la condena. 2.8. Pide que en aplicación del principio de presunción de inocencia el silogismo que surge de la construcción de este indicio lo haga la Corte de manera correcta por la vía favorable, en la medida que el acusado tenía muchas y diversas razones para huir del sitio de los hechos, no porque sea el autor del homicidio. 3.

Indicio: los testimonios presentados por la defensa. 3.1. La demandante plantea que para demostrar la incorrección en la inferencia lógica de este indicio el Tribunal parece que razonó de la siguiente manera: Todo el que lleve al juicio testigos que no ofrezcan credibilidad según el criterio subjetivo del fallador, es culpable del delito investigado.

Wilman Mosquera se sirvió de testigos a los cuales el juez no les dio ningún crédito, luego Wilman Mosquera es responsable del homicidio del cual se trataba de defender. 3.2. Esa postura rompe con las leyes de la lógica y el sentido común porque no siempre que un testigo ha sido tildado de mendaz es porque está concertado para ocultar la culpabilidad del acusado que lo cita, pero en oposición a esta deducción, que es la correcta, aparece la sin razón del fallo proferido por el ad quem que podría resumirse en que como los testigos traídos por la defensa del procesado no ofrecen credibilidad, entonces éste es responsable del homicidio. 3.3.

El argumento del juzgador desconoció las leyes de la lógica jurídica y hasta de la misma ciencia jurídica, porque es la ley la que establece los procedimientos para impugnar la credibilidad del testigo y las reglas para apreciar el testimonio, pero lo que resulta improcedente es inferir, como lo hizo el Tribunal, que el acusado es culpable como consecuencia de su postura procesal. 4.

Indicio: actitud de confundir o engañar a la justicia suministrando una identidad falsa. 4.1. Del hecho de fingir una identidad que no se tiene el Tribunal dedujo que el procesado es responsable de homicidio porque ejerció maniobras para engañar a la justicia, sin argumentar por qué alguien que miente sobre su identidad y su edad es necesariamente responsable de homicidio, máxime si se sabe que ya en otras oportunidades había hecho lo mismo sin que hubiera matado a nadie ni se estuviera defendiendo de esta clase de delitos. 4.2.

En ese proceso deductivo la Corporación de segundo grado desconoció las reglas de la experiencia y las del sentido común, porque dedujo que por haber engañado a la justicia el acusado retardó la toma de la muestra y por tanto es responsable de homicidio. Esta inferencia desconoce que no porque el procesado sea menor de edad, se retarda la justicia, si el acusado se presentó como menor de edad, eso no necesariamente incidió en el retardo de la toma de la muestra, siendo descabellado argumentar que un hombre de la cultura, ocupación y relaciones sociales de Mosquera Guerrero pudiera conseguir que los defensores de familia no estuvieran en sus puestos cuando se les necesitó, con mayor razón tratándose de esta clase de asuntos que de acuerdo con el procedimiento establecido en el decreto 2737 de 1989 y la ley 1090 de 2006 es el más rápido que consagra la legislación colombiana para la investigación y juzgamiento de delitos que involucren menores de edad. 4.3.

El raciocinio derivado de que el procesado retardó la acción de la justicia fingiéndose menor de edad, es falso por haber sido edificado sobre una premisa falsa. Este desacierto trascendió no sólo como indicativo de la responsabilidad del acusado, sino que fue utilizado para restarle mérito persuasivo a la prueba técnica que evidenció ausencia de residuos de disparo en las manos del indiciado.

La forma de corregir el desacierto es eliminar el indicio de engaño a la justicia o maniobras engañosas como lo tituló el Tribunal, y darle a la prueba técnica el valor de persuasión que merece como indicativo de inocencia y absolver al acusado. En resumen: afirma la libelista que A pesar de que el procesado huyó del sitio de los hechos, fue visto en posesión de un arma, se hizo pasar por menor de edad, y presentó testigos mentirosos, nadie lo vio disparar contra la víctima, tampoco lo vieron cerca, ni discutiendo con ella; de hecho ni siquiera se sabe si se conocían o no; por si fuera poco, se desconoce hasta el más elemental detalle de cómo fue que la muchacha recibió el disparo y por qué razones; finalmente, a pesar de que la policía siguió a Mosquera sin perderlo de vista y registró la casa, no encontró la referida arma como para decir que con ella fue que se mató a la víctima.

En oposición a los indicios que construyó el Tribunal, emerge con toda su fuerza el contra indicio más importante: Mosquera no presentó señales de disparo en sus manos. Como quiera que nadie indica que haya alterado las huellas propias de esa actividad, es razonable aceptar que él no disparó y por ese derrotero se llega a la conclusión de que no es el autor material del homicidio de la joven Franceli Hernández, hecho del cual debe ser absuelto.

Por lo anterior, solicita declarar fundados los cargos, casar la sentencia y absolver al procesado. INTERVENCIONES EN LA AUDIENCIA PÚBLICA: 1. Recurrente: Hizo énfasis en el cargo segundo formulado por falso raciocinio y al desarrollar éste afirmó que el Tribunal condenó al procesado con base en los indicios de huida, posesión de arma, descalificó los testigos presentados por la defensa y el fingimiento y edad en que incurrió el acusado.

Frente a tales indicios puso de presente que el resultado de la prueba técnica arrojó como resultado que su defendido no disparó, el policía no presenció el homicidio y la posesión del arma es contingente por las circunstancias que rodearon el escenario donde ocurrieron los hechos donde es común el delito. A la prueba tenida en cuenta por el ad quem se oponen los contraindicios de no haber sido aportada el arma, no se demostró que la poseída por Mosquera Guerrero fuera la utilizada en el homicidio investigado y no se acreditó que éste hubiese disparado armas. 2.

Fiscalía: Luego de referirse a las funciones de esa institución resaltó que el Tribunal agredió derechos fundamentales en la valoración del indicio en el sistema acusatorio la cual se debe basar en los principios de la sana crítica como ya lo trató esta Corporación porque dedujo autoría y responsabilidad en el proceso con base en que éste portaba armas, huyó del lugar de los hechos y pretendió engañar a la justicia. En relación con el primero se equivocó en la valoración de los testimonios del Policía Sydney Sánchez Morales y el celador Nelson Rojas Antolinez; el primero nunca dijo que el acusado llevaba el arma sino que afirmó que no sabía si había amenazado al vigilante con arma, y éste manifestó que al impedir el atraco el procesado portaba un cuchillo o un destornillador.

De lo anterior no se puede inferir que el sindicado llevaba armas de fuego, y si bien el celador afirmó que éste lo amenazó con arma, lo hizo una vez salió de su casa, es decir, en un segundo episodio luego del atraco. De las pruebas allegadas tampoco se puede inferir que Mosquera Guerrero huyó luego de cometido el homicidio, porque el vigilante Reicher Arias, quien señaló al procesado como homicida y dio su descripción física 20 minutos después de los hechos, no compareció al juicio por presuntas amenazas siendo omitida la protección que se le debió otorgar.

El celador presente, esto es, Rojas Antolinez se refirió fue al atraco y de esta afirmación no se puede inferir que el acusado huía del homicidio porque con ello se sacrifica la regla de la experiencia que al mismo tiempo no podía estar en el atraco y en el homicidio. La declaración de Rojas Antonilez no se puede separar en disfavor del acusado preguntándose por qué no se le cree que el procesado llevaba el destornillador al momento del atraco y se desecha que el acusado en el homicidio no portaba armas de fuego sino el mencionado elemento, esto porque Mosquera Guerrero sacó el arma de la casa después del homicidio y el policía no lo vio llevando armas de fuego cuando huía sino que dijo que se retiró levantando las manos en señal de que no había pasado nada.

El acusado no se hallaba en el lugar del homicidio, al menos eso no se probó, participó sí en un hurto, luego huyó a su casa y sacó un arma con la cual no se acreditó fuera la causante del homicidio a lo que se aúna que la prueba técnica descartó que hubiese accionado armas de fuego. La falsa identificación se justifica por la manera de actuar de quienes cometen delitos, el hermano y la mujer del sindicado se dedican a los hurtos callejeros, pero de ese hecho no se pude inferir autoría y responsabilidad en el homicidio.

La Fiscalía solicitó preclusión y esta fue negada. Faltó a su labor investigativa al no procurar la comparecencia del vigilante Reicher Arias testigo presencial del homicidio. Pidió casar el fallo. 3. Ministerio Público: La Procuradora Tercera Delegada para la Casación Penal manifestó que el Tribunal dedujo que el sindicado portaba arma de fuego.

El Policía Sánchez Morales no dijo efectivamente que llevaba un arma, pero sí expresó que acudió ante el llamado del vigilante Reicher Arias porque se acababa de cometer un homicidio, vio huir a la persona señalada por el celador como el autor de ese delito, y lo persiguió en camino a su casa sin perderlo de vista hasta aprehenderlo en el interior del baño. Al valorar la declaración del Policía, el ad quem en forma razonable infirió que Mosquera Guerrero sí llevaba el arma, en el análisis de las palabras del testigo éste dijo “ yo me imagino que la persona tenía algo con lo que intimaba al vigilante ”, es decir, el declarante dedujo que algo debió llevar en la mano. El juez hizo una inferencia razonable que si bien no se plasmó en la sentencia, debe tenerse en cuenta lo que pasó en el debate probatorio donde el acusado amenazó al policía y a los asistentes a la audiencia. La Fiscalía hizo las manifestaciones de hacer comparecer a Reicher Arias quien debió huir ante las amenazas contra su vida y su familia, y se trasladó a Leticia. El atraco fue una ficción y los testigos traídos por la defensa fueron fantasiosos sobre ese tema.

El Tribunal analizó el testimonio de Rojas Antolinez para inferir lo contradictorio que resultaba. La amenaza con arma de fuego no fue en el supuesto atraco, sino al momento de la huida del homicidio. La valoración de los indicios debe hacerse con sustento fáctico y en este caso el policía dijo que amenazó al celador con algo, y éste habló del arma de fuego aunque en otro contexto.

La huida se basó en la información del vigilante comunitario Reicher Arias quien señaló al sindicado a quien persiguió y aprehendió agitado en el baño de casa de habitación. Los testimonios presentados por la defensa resultaron amañados y contradictorios entre ellos mismos. El porte del arma se deduce de los dos declarantes en cuestión. El acusado se identificó con un registro civil que indicaba que era menor de edad, por ello la policía le dio el tratamiento que correspondía. En el Juzgado de Menores ya lo conocían y había sido condenado como mayor con otro nombre.

Esto llevó a que el resultado de la pericia fuera negativo por el tiempo transcurrido. La inferencia que hizo el Tribunal sobre la prueba indiciaria es seria, juiciosa y razonada. Pide no casar la sentencia impugnada. 4. Apoderado de la víctima: Afirmó que en la actuación no obra testigo directo, y el que podía actuar en tal condición desapareció. Sobre el resultado de la prueba técnica manifestó que no es cierto que transcurrieran tantas horas para que resultara negativa.

El procesado no podía estar en dos lugares a la vez: en el hurto y en el homicidio. Si bien es una persona joven, en dos minutos no podía avanzar 2 o 3 cuadras. El sindicado pudo cometer el homicidio, pero existe duda razonable sobre su autoría y responsabilidad. Por tanto, pide casar la sentencia. CONSIDERACIONES DE LA CORTE: 1. La sana crítica o persuasión racional es el sistema de valoración probatoria adoptado por el legislador colombiano de 2004, método que no ha sido extraño a las codificaciones precedentes porque, por ejemplo, los Códigos de Procedimiento Penal de 1991 y 2000 lo recogieron en sus artículos 254 y 238, respectivamente, y el estatuto procesal civil que desde 1971 lo consagró en su artículo 187.

La Sala ha dicho que La sana crítica impone al funcionario judicial valorar la prueba contrastándola con los restantes medios, y teniendo en cuenta la naturaleza del objeto percibido, el estado de sanidad de los sentidos con los que se tuvo la percepción, las circunstancias de lugar, tiempo y modo en que se percibió y las singularidades que puedan incidir en el alcance de la prueba examinada.

El examen probatorio, individual y de conjunto, además de los criterios señalados, acude a los supuestos lógicos, no contrarios con la ciencia, la técnica ni con las reglas de la experiencia, para inferir la solución jurídica que la situación examinada amerita. En consecuencia, el razonamiento para determinar en un proceso penal si un hecho dado ocurrió o no (facticidad), y, en la primer eventualidad, las posibilidades en que se ejecutó, solo puede apoyarse en premisas argumentativas que apliquen las reglas de la sana crítica, en los términos que vienen de explicarse, no a través de la personal o subjetiva forma de ver cada sujeto la realidad procesal examinada.

Y en otra oportunidad, con motivo de la crítica que merece el aforismo testis unus testis nullus, se dijo que el juez tiene cierto grado de libertad frente a las pruebas para arribar a un estado de conocimiento acerca de los sucesos y de la responsabilidad penal; y nada obsta para que la convicción destinada a resolver un caso la derive de un testimonio único, siempre que el raciocinio del funcionario judicial no desborde el margen racional sugerido por los postulados de las ciencias, las reglas de la lógica y las máximas de la experiencia. 2.

Las inferencias lógico-jurídicas a través de operaciones indiciarias son pertinentes dentro de la sistemática procesal vigente para permitirle al juez un “convencimiento de la responsabilidad penal del acusado, mas allá de toda duda” (Ley 906 de 2004, artículo 7°), que cuando ello se alcanza le permitan proferir sentencias de condena en contra de los acusados.

La prueba indiciaria surge de un hecho indicador, probado en el proceso, del cual el operador judicial infiere lógicamente la existencia de otro, es decir, el indicio es un hecho conocido del cual se deduce otro desconocido. Así pues, la operación del juez al encontrarse con un indicio, consiste en tomar el hecho demostrado y analizarlo bajo las reglas de la experiencia y de la lógica, para que como resultado aparezca la conclusión lógica que se está buscando.

Dicho de otro modo: Todo indicio se configura a través de un hecho indicador singularmente conocido y probado, un hecho indicado a demostrar, el que a través de un proceso de inferencia lógica permite deducir la autoría, responsabilidad o las circunstancias en que se ejecutó la conducta punible. La atribución de eficacia probatoria a los indicios, como ocurre con los medios de convicción en general, depende de su confrontación o cotejo con el conjunto del acervo probatorio y de su gravedad, concordancia, convergencia y relación con las pruebas que hayan sido recolectadas en el juicio oral. 3.

Quien promueve demanda de casación tiene una carga argumentativa diversa que depende de la orientación del ataque que dirige contra la prueba de indicios. En este sentido tiene dicho la sala que i). Si el error radica en la apreciación del hecho indicador, dado que necesariamente éste ha de acreditarse con otro medio de prueba de los legalmente establecidos, ineludible resulta postular si el yerro fue de hecho o de derecho, a qué expresión corresponde, y cómo alcanza demostración para el caso; ii).

Si el error se ubica en el proceso de inferencia lógica, ello supone partir de aceptar la validez del medio con el que se acredita el hecho indicador, y demostrar al tiempo que el juzgador en la labor de asignación del mérito suasorio se apartó de las leyes de la ciencia, los principios de la lógica o las reglas de experiencia, haciendo evidente en qué consiste y cuál es la operancia correcta de cada uno de ellos, y cómo en concreto esto es desconocido.

Y, iii) Si el yerro se presenta en la labor de análisis de la convergencia y congruencia entre los distintos indicios y de éstos con los demás medios, o al asignar la fuerza demostrativa en su valoración conjunta, es aspecto que no puede dejarse de precisar en la demanda, concretando el tipo de error cometido, demostrando que la inferencia realizada por el juzgador transgrede los postulados de la sana crítica, y acreditando que la apreciación probatoria que se propone en su reemplazo, permite llegar a conclusión diversa de aquella a la que arribara el sentenciador. 4.

El anterior recuento conceptual permite señalar que carece de razón la casacionista cuando descalifica la sentencia del Tribunal Superior, dado que la prueba testimonial aportada al proceso en el juicio oral y las inferencias lógicas que se hicieron a partir de los hechos demostrados, permite afirmar sin lugar a duda que Wilman Mosquera Guerrero es responsable del homicidio por el cual se le libró el pliego de cargos. 5.

En cuanto al primer cargo: Error de hecho derivado de falso juicio de identidad por distorsión del contenido de la prueba (El porte de arma de fuego por parte del acusado y la declaración de Nelson Geovanny Rojas Antolinez). Su improsperidad se deriva de lo siguiente: Señala la demandante que el Tribunal incurrió en un falso juicio de identidad al decir que el testigo Sydney Alberto Sánchez Morales afirmó que al acusado le vio arma de fuego cuando huía del lugar de los hechos.

Es cierto que el policial repetidamente informó que no le observó al acusado el porte de arma o elemento alguno, pero no es menos fiel a lo ocurrido que el deponente presume que debía llevar alguna arma porque no de otra manera se explica que el vigilante comunitario se hubiera hecho a un lado. En el récord se escucha al testigo decir sobre el arma de fuego: … yo me imagino que la persona (se refiere al acusado) debe tener algo (en el momento que huye) con (lo) que está intimidando a ese vigilante… Además, teniendo como presupuesto que el Tribunal parte de negarle existencia fáctica al atraco que se hizo aparecer como coartada por los testigos de la defensa, en todo caso cuando se constata lo narrado por el deponente Nelson Geovanny Rojas Antolinez, se establece que el acusado … fue el que a mí me amenazó con el revólver…, de donde surge inobjetable que Wilman Mosquera Guerrero sí portaba arma de fuego en la noche de marras en momento posterior al homicidio.

En estos términos, cuando el ad quem concluye que el acusado portaba arma de fuego lo hace a partir de varios hechos indicadores, independientes entre sí y debidamente constatados, que analizados de conjunto respecto de toda la prueba aportada al proceso permiten concluir que cuando Wilman Mosquera Guerrero corría alejándose del lugar, lo hizo portando arma de fuego, la que utilizó momentos previos en ataque mortal que hiciera a la menor Franceli Hernández Umbarila.

La inferencia lógica que lleva a entender que el acusado huía con arma de fuego se ampara en los siguientes hechos indicadores: Premisa 1. Wilman Mosquera Guerrero amenazó con arma de fuego al vigilante Nelson Geovanny Rojas Antolinez en momentos posteriores al homicidio de Franceli Hernández Umbarila (Declaración de Nelson Geovanny Rojas Antolinez).

Premisa 2. Wilman Mosquera Guerrero cuando abandonó el lugar del homicidio amenazó con “algo” a un vigilante que trató de impedirle la fuga de la escena del crimen (Declaración de Sydney Sánchez Morales). Premisa 3. El vigilante Nelson Geovanny Rojas Antolinez relató que su compañero de labores Mario Iván Reicher Arias le informó por radio que unos “niches” habían dado muerte a una dama (Declaración de Nelson Geovanny Rojas Antolinez).

Premisa 4. Cuando Mario Iván Reicher Arias llegó hasta el lugar en donde se encontraba capturado el acusado le dijo a Nelson Geovanny Rojas Antolinez que éste era la persona que había dado muerte a Franceli Hernández Umbarila (Declaración de Nelson Geovanny Rojas Antolinez). Conclusión: Wilman Mosquera Guerrero portaba arma de fuego en los momentos coetáneos al homicidio de Franceli Hernández Umbarila.

La evidencia resulta inobjetable dada la convergencia de los elementos circunstanciales, de donde surge incontrastable que Wilman Mosquera Guerrero sí tenía en su poder un revólver, inferencia lógica que tiene como consecuencia inevitable mantener las conclusiones a las que arribaron los jueces de las instancias. 6. En cuanto al segundo cargo: Error de hecho por falso raciocinio en la producción de los indicios (Posesión del arma de fuego, huida del lugar del ejecución del homicidio, los testimonios de la defensa y el engaño sobre la identidad).

Su improsperidad se deriva de lo siguiente: En el análisis de los testimonios el ad quem no dio credibilidad a la existencia de un atraco, como lo narraron los testigos de la defensa, y se critica por la libelista que de tales exposiciones se haya dado credibilidad a lo expuesto por Nelson Geovanny Rojas Antolinez sobre el porte de un arma de fuego.

La casacionista olvida que cuando del análisis de lo expuesto por los testigos se trata, el juez está en libertad de determinar las materias que resultan inverosímiles, separándolas de aquellos elementos que sí deben ser aceptados. Para ello se procede analizando en su particularidad la narración de cada testigo confrontándola con la universalidad del cúmulo probatorio, y por medio de los ejercicios de verosimilitud se establece lo que se aproxima a la verdad y lo que trata de desvirtuarla o generar confusión sobre lo ocurrido y que es objeto de reconstrucción en el proceso penal.

Tal procedimiento permitió a los jueces de instancia aceptar como cierto lo informado por Nelson Geovanny Rojas Antolinez en cuanto a que el acusado portaba arma de fuego de características similares a la utilizada en el homicidio, y descartar cuestiones que contrariaban lo expuesto por otros deponentes, como ocurre con lo dicho por el policial Sydney Alberto Sánchez Morales.

En cuanto al indicio derivado de la fuga ha de precisarse que por sí sólo no demuestra absolutamente nada sobre la autoría y responsabilidad de Wilman Mosquera Guerrero en el homicidio investigado. Sin embargo, examinado el escape de cara a la narración del oficial de la policía Sánchez Morales y la testificación de Nelson Geovanny Rojas Antolinez, sobre todo en los apartes en que cuenta las manifestaciones que le hizo el vigilante Mario Iván Reicher Arias, forzoso resulta concluir que ante la persecución desatada por el homicidio que acababa de cometer, el responsable debía huir del lugar, como en efecto lo hizo, buscando que la acción punible quedara en la completa impunidad.

Aquí cabe agregar que el policial que persiguió y capturó al acusado nunca lo perdió de vista a partir del momento en que escuchó las voces de auxilio de los vigilantes y emprendió su acoso, de donde se sigue que quien huía era la persona que había cometido el homicidio y trataba de desaparecer del lugar. Con las declaraciones citadas se verifica que el vigilante Reicher Arias observó quién fue el homicida y por ello dio señas claras para que se realizara la persecución del escurridizo, estableciéndose desde un primer momento que el autor del delito era una persona de piel oscura y que se vestía con ropas anchas o grandes para su tamaño, circunstancias que coincidieron plenamente con el capturado y que en la voz del citado vigilante, replicada procesalmente por Rojas Antolinez, era quien había dado muerte a la menor.

Respecto de los testimonios de la defensa, de acuerdo especialmente con los relatos que sobre el atraco brindaron los miembros de la familia del acusado, bien hicieron las instancias en tomarlos como inverosímiles por fantasiosos e irreales. Tales calificativos resultan bien aplicados cuando se observa con detalle lo expuesto por Jennifer Villota Echevarría, Alba Yudy Villota Echevarría, Gloria Amparo Cardona Marín y Carlos Julio Villota Echevarría, quienes incurren en graves contradicciones en torno al lugar exacto del supuesto atraco, la condición de la víctima, las agresiones que recibió el acusado y las personas que salieron en su auxilio, el estado de salud de estas y la presencia de unos sujetos que se opusieron a la consumación del hurto.

Obsérvese que mientras unos indican como lugar del atraco y golpiza recibida por el acusado el propio frente de la residencia, otros señalan que los hechos discurren frente a una panadería que se ubica a una media cuadra de la vivienda; alguien narra haber escuchado un disparo de arma de fuego pero los demás omiten tan significativa circunstancia; la esposa o compañera permanente del acusado narra haber salido en auxilio de éste y su hija se ubica en dicha acción en estado de embarazo, en tanto que otro expone que la hijastra se encontraba en dieta porque ya había tenido el hijo, y en contra de todas las exposiciones de los que conviven con el acusado surge lo expuesto por el vigilante Nelson Geovanny Rojas Antolinez, quien no da cuenta de ninguna riña y menos de los dos sujetos que supuestamente estaban en el lugar ingiriendo licor.

Unido a lo anterior aparece en demérito de tales testimonios la desaparición en forma absoluta de la supuesta víctima del atraco, lo cual no tiene lógica si se tiene en cuenta que estaba herida y que al lugar llegaron miembros de la Policía Nacional en los instantes posteriores al fantaseado acontecimiento. De lo anterior se infiere que la ideación de unas escenas que realmente no ocurrieron tuvo como único propósito asegurar que Wilman Mosquera Guerrero no resultara comprometido con el homicidio investigado, tratando de establecer que el mismo no pudo estar en dos lugares al mismo tiempo.

Y, en lo que hace con el momento de la captura de Wilman Mosquera Guerrero por el oficial de la policía nacional que lo persiguió desde la escena del homicidio hasta su residencia, la Sala resalta que una vez se le pidió que se identificara lo hizo con un documento adulterado y fingiendo ser menor de edad. Tal estratagema pretendía confundir e impedir que los trámites procesales se adelantaran con la prontitud que los mismos ameritaban en ese momento, que pasaban por la realización de las audiencias preliminares propias del nuevo sistema de persecución criminal y la toma de muestras al capturado para tenerlas como evidencia física de los hechos a imputar.

Todo lo anterior fue preparado en forma ponderada y premeditada por el capturado, quien de esa manera buscaba obtener una situación más favorable frente a la privación de la libertad que en ese momento soportaba y ganaba tiempo para eliminar los rastros químicos que habían quedado en su cuerpo como consecuencia del accionar del arma de fuego.

Aquí la Sala destaca que el argumento defensivo referido a la prueba técnica que determinó la inexistencia de huellas químicas que permitieron determinar que el acusado había disparado un arma de fuego en momentos previos al examen, no reviste la contundencia que se le quiere dar en tanto la misma perito explicó que el dictamen no determina si se disparó o no un artefacto, dado que los rastros pueden ser eliminados mediante una limpieza que requiere agua y jabón, debiéndose denotar ahora que el acusado fue capturado en el baño de la casa en donde residía. Resulta pertinente recordar que no hace parte del derecho constitucional a la no autoincriminación la posibilidad de mentir, como lo hizo el capturado con el claro propósito de desviar la investigación, de modo que de ese comportamiento se deriva una estrategia obstruccionista en contra de la eficaz y pronta administración de justicia. Sobre la mentira y la mala justificación, la Sala tiene dicho que si bien en virtud de la garantía de no autoincriminación, en armonía con la de presunción de inocencia, el imputado además de estar facultado para guardar silencio no puede ser objeto de apremio o coacción de ninguna clase, y que es el Estado al que por tener la carga de la prueba de la responsabilidad de aquél le compete verificar o desvirtuar su responsabilidad, cuando este hace manifestaciones falsas, como ocurrió en el presente asunto, se consolidan efectos que el funcionario judicial puede extraer por medio del tamiz de la crítica probatoria, aunque resulten perjudiciales a los intereses del procesado.

En consecuencia, cuando se observan mentira y mala justificación per se no emerge un indicio de responsabilidad porque a partir de ellas no es posible inferir un nuevo ser diferente; pero cotejadas tales falsedades con los elementos materiales probatorios, la evidencia física y los testimonios recogidos en el juicio oral, resultando que de manera armónica y convergente permiten descartar la duda razonable que impide proferir sentencia de condena, los medios probatorios de naturaleza indirecta robustecen la desaparición de cualquier perplejidad sobre la responsabilidad del acusado, haciéndose de esa manera más fiable el contenido de justicia que aparece en la decisión de condena. 7.

Por último: en el presente asunto se ha destacado lo expresado por Nelson Geovanny Rojas Antolinez y que corresponde a las manifestaciones que le hiciera el vigilante Mario Iván Reicher Arias, respecto de la autoría y responsabilidad de Wilman Mosquera Guerrero en el homicidio aquí juzgado. Para ello se ha tenido en cuenta que la exposición de Reicher Arias no fue posible de recolectar en juicio oral debido a las amenazas que recibió, y siguiendo la línea jurisprudencial de la Sala, en la que se advierte que como no siempre es factible que los testigos comparezcan personalmente al juicio, caso en el cual, acreditada en términos razonables la imposibilidad de recaudar el testimonio de la fuente directa, por razones constitucionales vinculadas a la realización de la justicia material, se confiere cierto grado de validez al testigo de referencia, que también suele llamarse testigo de oídas o testigo indirecto, y es una especie del género de pruebas de referencia admisibles en la legislación. Y más adelante se agregó que la prueba de referencia también es válida si se aduce para corroborar la credibilidad de otros medios, o para impugnar esa credibilidad; y es válida también como elemento de partida de inferencias indiciarias, según se desprende de los artículos 437 y 440 de la Ley 906 de 2004.

Por lo demás, superadas las exigencias legales de pertinencia y aducción de la prueba de referencia, su contenido se apreciará en conjunto, con el resto de medios de conocimiento, sin más limitación que la impuesta por los parámetros de la sana crítica. Como corolario de lo expuesto la Sala estima que el procedimiento utilizado por el ad quem en la selección de las pruebas de cargo y las inferencias lógicas que se derivan de las mismas es respetuosa de los principios que gobiernan la sana crítica, razón que lleva a que los cargos de la demanda no puedan ser aceptados. 8.

Siendo lo anterior suficiente para desestimar la demanda, agréguese que si bien la casacionista hizo un esfuerzo para cuestionar las inferencias indiciarias en forma individual, al punto que persuadió al delegado fiscal, en todo caso omitió hacer el mismo ejercicio frente al conjunto de indicios y la totalidad de la prueba aportada al juicio, de donde se concluye que su estrategia de ataque resultó incompleta porque siempre es menester, cuando de discusión probatoria se trata, demostrar que una o varias pruebas individualmente no tienen valor y que tal consecuencia lleva a que frente a la totalidad de la evidencia aparezca que no fue posible derruir la presunción de inocencia que acompaña a todo procesado. 9.

También olvidó la casacionista que cuando el ataque contra una sentencia se edifica a partir de un error de hecho por falso raciocinio, esto es, porque con la sentencia se contravienen los principios de la sana crítica por vulneración de los postulados de la lógica, las leyes de la ciencia o las reglas de la experiencia, se tiene la carga de demostrar de manera concreta cómo se produjo tal desafuero, sin que resulte suficiente la mera enunciación, como aquí ocurrió. 10.

Atendiendo lo exótica que resultó la intervención del representante de la víctima en la audiencia de sustentación del recurso de casación, contraria a todo juicio y desconociendo el derecho de dicho interviniente a la verdad y la justicia, se ordena compulsar copia del acta correspondiente a la mencionada diligencia y del presente fallo para que la Sala Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca, dentro del ámbito de su competencia, determine si el abogado Jorge Alberto Garzón Burgos incurrió en falta disciplinaria.

A mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, y de común acuerdo con el criterio de la Procuraduría,

RESUELVE

1°. NO CASAR la sentencia impugnada. 2°. COMPULSAR LAS COPIAS anunciadas en precedencia. 3°. COMISIONAR AL MAGISTRADO PONENTE, en los términos del artículo 164 de la Ley 906 de 2004, para que proceda a la exposición del presente fallo. 4°. ADVERTIR que contra esta decisión no procede recurso alguno. Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen.

SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO MARIA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria. � Véase Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia de casación, 30 de marzo de 2006, radicación 24468. � Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia de casación, 25 de mayo de 2005, radicación 21068. � Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia de casación, 10 de noviembre de 2004, radicación 19055. � Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, auto de 5 de octubre de 2006, radicación 25582. � En el mismo sentido pero respecto del proceso civil Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil.

Sentencia de 3 de marzo de 1984. � Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia de casación, 9 de febrero de 2006, radicación 22682. � Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia de casación, 30 de marzo de 2006, radicación 24468. PAGE