SALA DE CASACIÓN LABORAL República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia EXP. 29359 SALA DE CASACIÓN LABORAL DR. LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ Magistrado Ponente Radicación N° 29359 Acta N° 82 Bogotá D.C, veintitrés (23) de noviembre de dos mil seis (2006) Se resuelve el recurso de casación interpuesto por GUSTAVO ALBERTO CADAVID MONTOYA contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Medellín el 13 de septiembre de 2005, en el proceso adelantado por el recurrente contra las EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN E.S.P. I.

ANTECEDENTES Ante el Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Medellín, Gustavo Alberto Cadavid Montoya demandó a las Empresas Públicas Municipales de Medellín E.S.P., para que fueran condenadas a pagarle las horas extras diurnas y nocturnas; los recargos del 25%, 35% y 75% por trabajo extra diurno, trabajo nocturno y trabajo extra nocturno, respectivamente; el pago triple de los dominicales y festivos laborados, con sus recargos legales y convencionales, por trabajo nocturno y horas extras respectivas; el reajuste de las prestaciones legales y extralegales como cesantías y sus intereses, vacaciones, primas de junio, de navidad y de vacaciones; la indemnización moratoria y en subsidio la indexación. Fundamentó sus pretensiones, en que labora al servicio de la demandada desde hace quince años como operador y auxiliar en plantas de tratamiento en el sistema interconectado de acueducto o de agua potable; que su jornada es de seis de la tarde a seis de la mañana para regresar 24 horas después, por lo que trabaja 56 horas semanales; que con esa jornada labora los días de descanso obligatorio, además de que la jornada de trabajo en las empresas es de 45 horas semanales desde el 5 de octubre de 1995, por lo cual trabaja 11 horas extras semanales; que reclamó sus derechos y la empleadora se los negó. II.

LA RESPUESTA A LA DEMANDA. La demandada alegó a su favor que el demandante fue empleado público desde su ingreso el 12 de febrero de 1990 hasta la expedición del Acuerdo 069 del 24 de diciembre de 1997 y desde esta fecha como trabajador oficial por haberse convertido de establecimiento público a empresa industrial y comercial del Estado; que por razón de la rotación por turnos, el demandante laboraba 12 horas por 24 de descanso, cumpliendo un ciclo de tres semanas de jornada legal de 56 horas semanales; que la jornada de 45 horas semanales se encuentra establecida para el personal de labores administrativas al interior de la empresa o en sus subestaciones; que la jornada del demandante está fijada en la convención colectiva y todos sus servicios le han sido pagados de acuerdo con la ley.

Propuso las excepciones de prescripción, cosa juzgada, incompetencia de jurisdicción, ineptitud sustantiva de las pretensiones, caducidad, pago e inaplicablidad retroactiva de las convenciones colectivas de trabajo. III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA. Fue proferida el 2 de febrero de 2005 y con ella el Juzgado declaró prescritos los derechos reclamados por el actor anteriores al 15 de mayo d 2000 y absolvió a la demandada de los derechos pretendidos con posterioridad a esa fecha, dejando a cargo del demandante las costas de la instancia. IV.

DECISIÓN DEL TRIBUNAL Por apelación del demandante, el proceso pasó al Tribunal Superior de Medellín, Corporación que a través de la decisión recurrida en casación, confirmó la decisión de primer grado y dejó la alzada sin costas. El Tribunal consideró que la reducción de la jornada de trabajo de 48 a 45 horas semanales dispuesta por la demandada, cobija a todo su personal.

Sin embargo, en el caso del demandante, estimó que por ser beneficiario de las convenciones colectivas de trabajo, su jornada real es de 48 horas, por lo que de acuerdo con la contestación de la demanda de que el actor laboraba turnos de 12 horas por 24 de descanso, laborando 56 horas semanales, el trabajador labora horas extras por fuera de su jornada.

Luego agregó: “ No obstante, conforme se desprende del contenido de la prueba documental que milita a folios 33 a 36 del expediente, -y en contraposición a lo sostenido por el actor en su demanda-, se tiene por probado que al actor si se le han reconocido los recargos por trabajo ordinario diurno y nocturno, además del pago triple de los dominicales y festivos, deprecados en la demanda.

Valga anotar que tal prueba, luego de ser valorada minuciosamente por la Sala de decisión, conforme al principio de la libre formación del convencimiento señalado en el artículo 61 del CPTSS, crea poder de convicción sobre lo que es materia de debate. No es cierto entonces, como lo predica el demandante como fundamento de sus súplicas-, que la accionada ‘no le ha cubierto ninguno de los derechos deprecados en la demanda, pues de la prueba documental atrás referida se observa lo contrario.

Ahora bien, quiere dejar en claro este Tribunal que si eventualmente la accionada dejó de cancelar algún rubro de los solicitados en la demanda, era carga procesal del accionante (art 177 CPC), como acertadamente lo dijo el a quo, el haber probado el número concreto y preciso de tal número de horas extras, dominicales, festivos y recargos por horas extras laboradas, pues debe recordarse que al Juez le está prohibido hacer cálculos o suposiciones abstractas del supuesto número de tales conceptos laborados adeudados…”.

V. RECURSO DE CASACIÓN Lo interpuso el actor y de su confuso escrito se puede inferir que se demandaba con la finalidad de que se case la sentencia de segundo grado, para que se le repare el perjuicio causado, lo que permite deducir que busca la revocatoria de la sentencia del Juzgado y en su lugar se acceda a las pretensiones de su demanda inicial.

Con ese propósito formuló dos cargos, replicados, que se decidirán a continuación de manera conjunta por las razones que más adelante se precisarán. VI. PRIMER CARGO Así lo formula: “ Acuso la sentencia impugnada por violación indirecta de la ley sustancial por errónea apreciación del ACTA 1280 DE 1995 Y DE LA COMPILACIÓN DE LAS CONVENCIONES COLECTIVAS DE TRABAJO que fueron arrimadas a los autos en legal forma, pues concluyó que la JORNADA LABORAL DE TODOS LOS SERVIDORES DE LA EMPRESA, se redujo a 45 horas semanales, pero que al trabajador, al aplicársele la convención colectiva de trabajo, se le aplicaba la jornada laboral allí acordada que fue de 48 horas semanales, con lo cual deja en desventaja a los trabajadores sindicalizados, frente a los no sindicalizados, todos servidores de la misma empresa demandada.

DEMOSTRACIÓN. El derecho laboral tiene su protección a nivel constitucional y legal, y sin embargo, se presentan estas injusticias, como la presente, que imponen la obligación de a la ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA, de velar por la no discriminación de los ciudadanos colombianos Y LA APLICACIÓN DE LA NORMA MÁS FAVORABLE A LOS DERECHOS DE LOS TRABAJADORES, normas totalmente desconocidas en la sentencia impugnada, que son suficientes para quebrar la sentencia de segunda instancia y en sede de instancia, restablecer los derechos del trabajador lesionado en sus intereses sociales, patrimoniales y familiares, IMPONIENDO A LA DEMANDADA LA OBLIGACIÓN DE RESPETARLE EL DERECHO A LA JORNADA LABORAL DE 45 HORAS SEMANALES, AL IGUAL QUE LOS DEMÁS SERVIDORES DE LA EMPRESA ”.

VII. SEGUNDO CARGO Inicialmente lo presenta de la manera como sigue: “ Acuso la sentencia impugnada por violación indirecta de la ley sustancial QUE SE PRODUJO: Por APRECIACIÓN ERRÓNEA de los pagos hechos al demandante certificados por la empresa, por lo menos desde el año 2000 por concepto de horas extras, diurnas y nocturnas y trabajo dominical y festivo en cuanto a los descansos compensatorios remunerados por cada dominical y festivo trabajado, que obran en los folios 33 a 36 del expediente, y dejó de apreciar los salarios básicos mensuales que el actor ha tenido, desde el año 2000, por lo menos, y certificado hasta el 29 de JUNIO DEL AÑO 2004, que aparecen certificados por la misma empresa a folios 85 del expediente, que no aparecen siquiera mencionados en la sentencia impugnada”.

DEMOSTRACIÓN. En efecto, la sentencia impugnada dijo en su parte motiva, a fls. 193 del expediente, que: “ teniendo el actor una jornada convencional de 48 horas en la semana, y laborando en la semana 56 horas, se infiere que el demandante, en efecto, labora horas extras, por fuera de la jornada ordinaria ” No obstante, conforme se desprende del contenido de la prueba documental que milita a folios 33 a 36 del expediente, y en contraposición a lo sostenido por el actor en su demanda, se tiene por probado que al actor SI LE HAN RECONOCIDO LOS RECARGOS POR TRABAJO ORDINARIO DIURNO Y NOCTURNO, HORAS ADICIONALES EXTRAS DIURNAS Y NOCTURNAS Y FESTIVOS DIURNOS Y NOCTURNOS, ADEMÁS DEL PAGO TRIPLE DE LOS DOMINICALES Y FESTIVOS, DEPRECADOS EN LA DEMANDA.

Valga anotar que tal prueba luego de ser valorada minuciosamente por la Sala de decisión, conforme al principio de la libre formación del convencimiento señalado en el artículo 61 del CPTSS, crea poder de convicción sobre lo que es materia de debate ”. Sin embargo, esa formación del convencimiento debe ser seria, recurriendo al análisis probatorio y siquiera realizando las simples operaciones aritméticas que nos indican, que al trabajar 56 horas semanales, en jornada de 12 por veinticuatro, se tiene que ha laborado el trabajador 5.5. horas extras diurnas y 5.5. horas extras nocturnas, en cada semana, que deben remunerarse en legal forma.

Pero al revisar las horas extras reconocidas por la empresa al trabajador durante el año 2000, tenemos que apenas le pagó la cantidad de cuatro horas extras diurnas y cuatro horas extras nocturnas EN TODO EL AÑO, como consta en los renglones 20 y 21 del folio 34. Esto equivale a decir, que después de trabajar semanalmente once horas extras, apenas le pagaron ocho horas extras en todo ese año 2000, lo que es ilegal e injusto, LO QUE HACE ANULABLE LA SENTENCIA IMPUGNADA, y en sede de instancia, revocar la absolución deducida por el a-quo, para condenar a la empresa a su pago, con sus recargos legales del 25% las horas extras diurnas y del 75% cada una de las horas extras nocturnas, con base en los salarios básicos cerificados por la misma empresa a folios 85 del expediente ”.

Expresa que la misma situación ocurrió en el año 2001 y que en el año 2003 apenas le pagaron una hora extra diurna y adicional extra diurno, 4 horas y adicional de 4 horas nocturnas por una sola vez en ese año, adeudándosele dicho pago, durante el resto del año, situación anómala que ha venido repitiéndose. Asevera, en consecuencia, que al estar demostrado y aceptado por el Tribunal que “el actor tiene derecho al pago triple de los dominicales y festivos y que de acuerdo con el artículo 39 del DECRETO 1042 DE 1978, POR CADA DOMINICAL Y POR CADA FESTIVO LABORADO, el trabajador tiene derecho a un día de descanso compensatorio, debe atenerse a su satisfacción, cada vez que lo haya hecho o que se haya presentado tal circunstancia…”, ya que el juez colegiado no observó que en el año 2000 el actor laboró concretamente 256 horas festivas diurnas y 256 horas festivas nocturnas, por las cuales debió recibir un número igual de horas de descanso compensatorio.

Igual situación ocurrió en los años 2001 y 2003. Anota que hubo falta de aplicación de los artículos 34, 35, 36, 37, 38 y 39 del Decreto 1042 de 1978 y 4 a 40 del Decreto 1045 de 1978, al considerar el ad quem que fueron cancelados los derechos reclamados, error que es producto de no haber apreciado las colillas de pago que en 285 folios obran en el cuaderno anexo, así como los documentos de folios 33 a 36 y 85.

Que asimismo el sentenciador no apreció los salarios básicos mensuales devengados por el demandante desde 1989 hasta 2004, certificados por la propia demandada y apreció con error los testimonios de los compañeros de trabajo del actor, como el señor Carlos Mario Botero Londoño, todo lo cual condujo también a la falta de aplicación de las convenciones colectivas de trabajo y la violación de los artículos 1, 4, 13, 25, 26, 29, 35, 48, 53 y 232 de la Constitución Política “en armonía con lo consagrado en el artículo 4º Del DECRETO 1045 DE 1978, COMO SON LOS ARTÍCULOS 36, 37 Y 39 DEL DECRETO 1042 DE 1978”, la que se produjo “como consecuencia de la indebida aplicación de los artículos 4º, 174, 194 a 210, 213 a 232, 233 a 243, los artículos 251 a 292 del C. DE P. C., en relación con los artículos 51 a 61 del C. P. DEL T., modificados por los artículos 23 a 27 de la LEY 712 DE 2001”.

Manifiesta que el primer error del Tribunal fue el de dar por demostrado, sin estarlo, que el demandante estaba sometido a una jornada laboral de 48 horas semanales, violando con ello el derecho a la igualdad jurídica de todos los servidores de la empresa y no aplicado la norma más favorable como es lo dispuesto en el Acta 1280 de 1995 de la demandada, que redujo la jornada de todos sus servidores a 45 horas semanales.

Que el segundo error fue no dar por acreditado que el demandante sí laboró los días dominicales y festivos indicados en los 285 folios del cuaderno anexo, que demuestran además el número de horas extras laboradas y la remuneración de cada uno de esos días. Otro error que imputa al Tribunal fue el de haber dado por demostrado que el tiempo trabajado en días dominicales y festivos desde el año 200 fue cancelado en legal forma, al igual que dar por demostrado que el tiempo laborado por el actor fue remunerado de acuerdo con el artículo 39 del Decreto 1042 de 1978 y por las normas convencionales vigentes desde 1985.

Dice que el salario básico mensual devengado por el demandante, certificado por la demandada, debe dividirse por 30 días y el resultado dividirlo a su vez por 8 horas, para determinar luego si le pagaron las 5.5. horas extras diarias semanales y las 5.5. horas extras nocturnas, además de que tampoco el Tribunal tuvo en cuenta que la empresa dejó de pagarle el día completo de acuerdo con la convención, cuando trabajara siquiera 4 horas dominicales o festivas.

Sostiene que “ De lo anterior, se concluye que la sentencia impugnada INCURRIÓ EN LA APLICACIÓN INDEBIDA DE LA CONVENCIÓN COLECTIVA DE TRABAJO, en materia de jornada laboral semanal, en el caso de autos, AL DESCONOCER LA PRIMACÍA DE LA REALIDAD Y DEL ARTÍCULO 53 CONSTITUCIÓN NACIONAL QUE ESTABLECE LA APLICACIÓN DE LA SITUACIÓN MÁS FAVORABLE A LOS DERECHOS DEL TRABAJADOR EN CASO DE DUDA EN LA APLICACIÓN E INTERPRETACIÓN DE LAS FUENTES FORMALES DEL DERECHO, como lo constituye en este caso, el acta 1280 de 1995, que obra a folios 158 a 168, del expediente.

PUNTO EN EL CUAL DEBE ANULARSE LA SENTENCIA, porque, además, se violó impunemente lo dispuesto por el artículo 42 de la LEY 142 DE 1994, que autoriza a las EMPRESAS PRESTADORAS DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS, EL ESTABLECIMIENTO DE INCENTIVOS Y BENEFICIOS para todos sus servidores y no para unos pocos”. Destaca que el mismo Tribunal Superior de Medellín en otro proceso en el que fue actor un compañero de trabajo del aquí demandante, impuso condena por los reajustes solicitados, y que como consecuencia de todo lo anterior debe repararse el perjuicio causado a éste, previa la nulidad de la sentencia impugnada.

VIII. LA RÉPLICA Asevera que el recurrente “se limita a presentar una abstrusa, enredada y deshilvanada lista de ideas (que difícilmente podrían calificarse de argumentos) bajo la forma de un confuso y disparatado alegato de instancia que de ninguna manera deja en evidencia como la mala o nula apreciación del acervo probatorio por parte del Tribunal… ”.

Pone de presente que en ninguno de los cargos se acusan las disposiciones sustantivas del orden nacional que consagran los derechos pretendidos por la censura. Que el Decreto 1042 de 1978 se aplica a los empleados públicos y no a los trabajadores oficiales. Que el ataque a las pruebas es indiscriminado cuando es sabido que solo algunas estructuran el error de hecho en la casación laboral.

Que en cuanto al primer error, el derecho a la igualdad jurídica sólo se invoca en el recurso extraordinario, pero que de todos modos el recurrente estaba en la obligación de probar que la demandada estaba violando sus derechos laborales a la igualdad frente a otros trabajadores de la misma, además de que los restantes errores tampoco fueron objeto de demostración. IX.

SE CONSIDERA Los cargos están inexorablemente condenados a fracasar, dado los evidentes errores en su formulación que impiden cualquier pronunciamiento de fondo, como con acierto lo replicó la oposición. En efecto: Denominador común de los cargos es la ausencia en denunciar los preceptos sustantivos del orden nacional que consagran los derechos pretendidos por el demandante, los cuales constituyen requisito insoslayable de toda demanda de casación al tenor de lo preceptuado por el artículo 90-5 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social.

Ninguna de las múltiples normas traídas a colación por la censura consagra esos derechos, La convención colectiva de trabajo, para los efectos del recurso de casación laboral, es una prueba del proceso, ya que sus disposiciones no tienen alcance nacional ni las ritualidades propias de la ley y por ello no puede acusársele como norma de derecho sustancial sino como un medio de prueba capaz de configurar un error fáctico evidente por su defectuosa apreciación o por su inestimación. Si lo anterior es aplicable a un convenio colectivo, con más razón tiene fuerza en tratándose de la resolución de la demandada que redujo la jornada laboral de sus servidores y que, obviamente, tampoco puede tener la categoría de norma sustantiva del orden nacional.

El Tribunal consideró que la reducción de la jornada de trabajo prevista por la empresa demandada en la Resolución 1280 del 5 de octubre de 1995, cobijaba a todos los trabajadores de ella y no a los que desarrollaran labores administrativas al interior de la empresa o en las subestaciones de la misma, como lo había alegado la empleadora. Sin embargo, estimó que como el demandante era beneficiario de una convención colectiva de trabajo que estipulaba una jornada semanal de 48 horas, ésta jornada era la aplicable al caso concreto, apreciación que indudablemente tiene una naturaleza puramente jurídica que no podía ser controvertida por la vía de los hechos, además de constituir uno de los soportes esenciales del fallo cuestionado.

La censura acusa al Tribunal de no haber apreciado las documentales de folios 33 a 36 y ocurre que de acuerdo con el resumen de la sentencia recurrida, el sentenciador de la alzada si las tuvo en cuenta de manera expresa, en tanto le sirvieron para fundar su convicción de que de todas maneras la demandada había cancelado correctamente al actor sus derechos laborales.

Y obviamente, desde esa óptica, el error es del recurrente al estructurar parte de su ataque sobre la inapreciación de un elemento de juicio que si fue objeto de valoración. Tampoco el juez colegiado fundamentó su convencimiento sobre la prueba testimonial, la que inclusive no mencionó en su sentencia. Sin embargo, el impugnante asevera que esa prueba fue apreciada con error por el Tribunal, lo cual no resulta ser cierto, además de que el testimonio de Carlos Mario Botero Londoño no existe dentro del expediente, ya que únicamente declararon Evelio de Jesús Upegui Restrepo y Hernán Alonso Gallego Peláez.

Lo mismo ocurre con los 285 folios anexos al expediente, los cuales no figuran en el proceso, el cual fue remitido a esta Corporación en un cuaderno con 199 folios Y obviamente, amparada como está la sentencia recurrida, por la presunción de acierto y de legalidad, el deber del recurrente era destruirla sobre las bases que la mantienen y no sobre supuestos que no le pertenecen.

Lo anterior es suficiente para desestimar los cargos. Las costas del recurso son a cargo del impugnante, dado que hubo oposición al mismo. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia del 13 de septiembre de 2005, proferida por el Tribunal Superior de Medellín, dentro del proceso adelantado por GUSTAVO ALBERTO CADAVID MONTOYA contra las EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN E. S. P. Costas como se indicó en la parte motiva.

CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ GUSTAVO JOSE GNECCO MENDOZA CARLOS ISAAC NADER EDUARDO LOPEZ VILLEGAS FRANCISCO JAVIER RICAURTE GOMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DIAZ MARIA ISMENIA GARCIA MENDOZA Secretaria PAGE 15