CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Casación Rad.29353 11 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL MAGISTRADO PONENTE EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS Referencia: Expediente No.29353 Acta No. 08 Bogotá, D.C., seis (6) de febrero de dos mil siete (2007). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, contra la sentencia de fecha 25 de enero de 2005 proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, en el proceso ordinario laboral promovido por LINA MARÍA VARGAS MORENO en su propio nombre y en representación de su menor hijo KEVIN STEVEN VELASQUEZ VARGAS contra el recurrente.
I-.
ANTECEDENTES La actora mencionada demandó al citado instituto para que se declare que en su calidad de compañera permanente del fallecido Jorge Alexander Velásquez Ortiz, tiene derecho a la pensión de sobrevivientes de origen común, en un 50% desde el momento del cumplimiento de los requisitos legales. Como consecuencia de lo anterior se le condene a pagar las mesadas causadas, adicionales debidas, hasta en un 50% con los incrementos legales.
Como fundamento de sus pretensiones manifestó que hizo vida marital de hecho con el señor Jorge Alexander Velásquez Ortiz desde el mes de enero de 1994 hasta el 16 de agosto del 2001, cuando el mencionado señor falleció en la ciudad de Medellín. Durante el tiempo de convivencia se procreó el menor Kevin Steven Velásquez Vargas. Como dependía económicamente de él, le solicitó al ISS la pensión de sobreviviente en su propio nombre por ser compañera permanente del fallecido y en representación de su menor hijo.
Dicho instituto reconoció el derecho pensional al menor, pero se lo negó a ella, en atención a que no se acreditó los dos años de convivencia ininterrumpida, la cual cesó durante el lapso de la detención y no se habilita con la mera visita dominical. Considera que lo anterior es una interpretación errada, pues la detención de carácter penal es una fuerza mayor.
Además, de esa unión se procreó un hijo y por ello se debe aplicar el artículo 47 numeral a) de la Ley 100 de 1993. El Instituto demandado negó la convivencia, manifestó no constarle los demás hechos o les negó esa calidad. Se opuso a las pretensiones y propuso las excepciones de prescripción y la imposibilidad de condena en costas. Mediante sentencia del 12 de septiembre de 2005 el Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Medellín, declaró que la actora en calidad de compañera del fallecido tiene derecho a percibir la pensión de sobreviviente desde el 16 de agosto de 2001 en un 50% y el restante 50% para el menor Kevin Esteven Velásquez Vargas, representado por su progenitora.
En consecuencia condenó al ISS a seguir pagando a la demandante, en calidad de compañera permanente del fallecido, la pensión de sobrevivientes en cuantía de $381.500,00 mensuales a partir del mes de octubre del año 2005, con los incrementos de ley año por año, en 50% para ella y el restante 50% para el hijo hasta el 3 de diciembre del año 2012, cuando cumpla la mayoría de edad o hasta el 3 de diciembre de 2019, momento en que cumpla 25 años de edad, si se observan los requisitos legales para ello.
Desde ese día deberá cancelar la pensión en un 100% a la señora Lina María Vargas Moreno. También condenó al pago de las mesadas adicionales de junio y diciembre conforme a la Ley 4ª de 1976 y 100 de 1993. II-. SENTENCIA DEL TRIBUNAL Al decidir la apelación interpuesta por el apoderado del demandado, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, en sentencia del 25 de enero del 2006, confirmó en todas sus parte el fallo del juzgado.
El Tribunal, precisó que el nuevo concepto de familia según la Constitución Política de Colombia, solo exige que la pareja haya tomado una “decisión responsable” de unirse y no se hizo mención a la convivencia ni a la procreación de hijos. Son más importantes los principios de compartir, ser solidario, apoyar moralmente al otro o colaborar, que otros aspectos formales de la unión. Si esos atributos se han suspendido por un hecho irresistible, como la detención en un centro carcelario, no puede predicarse que se ha presentado una ruptura de la relación y por lo tanto no se ha dado la convivencia. Concluyó, citando un aparte de la sentencia de primer grado, que la pareja estuvo unida, a excepción del contacto y la convivencia en común, como se acreditó con los testimonios recopilados.
III-. DEMANDA DE CASACIÓN Inconforme con la anterior determinación, la parte demandada interpuso el recurso de casación, con el siguiente contenido: “IV. DECLARATORIA DEL ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN. Pretende este recurso que esa H. Sala CASE TOTALMENTE la sentencia impugnada para que en sede de instancia revoque la del Señor Juez Quinto Laboral del Circuito de Medellín, absolviendo en su lugar al Instituto de Seguros Sociales de toda pretensión y condena — Sobre costas resolverá como corresponde.
V. CAUSAL DE CASACIÓN Invoco la causal primera consagrada en el artículo 60 del decreto extraordinario 528 de 1.964 que, modificó los artículos 87 del Código Procesal del Trabajo y 7 de la ley 16 de 1.969 y con base en ella formulo la siguiente acusación. VI. CARGO ÚNICO Acuso la sentencia impugnada de violar indirectamente en la modalidad de aplicación indebida, el literal a) del artículo 47 de la ley 100 de 1993.
A la anterior violación arribó el ad Quem como consecuencia de haber incurrido en los siguientes errores de hecho: 1. Dar por demostrado, en contra de la evidencia, que la señora LINA MARÍA VARGAS MORENO convivió hasta el momento del deceso de JORGE ALEXANDER VELASQUEZ ORTIZ, con él. 2. No dar por demostrado, estándolo, que la señora LINA MARIA VARGAS MORENO no convivió durante los dos (2) años anteriores el deceso de JORGE ALEXANDER VELASQUEZ ORTIZ; con él. Los anteriores errores de hecho se cometieron a causa de no haberse apreciado las siguientes pruebas: 1.
Memorando 081402 suscrito el día veinticinco (25) de octubre del año 2002 por dos (2) funcionarios de la Coordinación de Pensiones del Instituto de Seguros Sociales, en Medellín. (Folios 22 y 23). 2. Resolución No. 6951 del día dieciséis (16) de julio del año 2003 “por la cual se resuelve una solicitud en el sistema general de pensiones, régimen de prima media con prestación definida”.
(Folios 24 al 27) VII. DEMOSTRACIÓN. Como el ataque lo dirijo contra la sentencia por violación indirecta de la ley sustantiva laboral y se funda en la falta de apreciación de los medios de prueba que generan los ostensibles errores de hecho en que incurre El ad-Quem; se exige un examen global de las pruebas analizadas en el fallo impugnado.
Es lo que nos lleva a aceptar inicialmente las apreciaciones frente a la densidad de semanas cotizadas, la muerte del causante de origen no profesional y la existencia de un hijo suyo con la demandante; a quien se le reconoció pensión de sobrevivientes. Critico la posición del Tribunal porque se quedó corto en la valoración de las pruebas que, por no darles la consideración que probaron tener procesalmente, hizo decir a la sentencia el derecho que no ha debido dar; por cuanto les hizo significar a los efectos probatorios que si tomó en consideración, mucho más de lo que alcanzan a expresar.
Es que de haberse fijado el H. Tribunal en las pruebas que para su análisis son inexistentes como que ni siquiera las menciona, habría encontrado actos administrativos — per se veraces — a cuyo través de delinéo el contenido de todo un expediente adelantado para concluir en el memorando arriba citado: Del conjunto de pruebas obtenidas y aportadas, se pudo establecer lo siguiente: 1.
Entre la señora NORA ELENA CASTAÑO VILLA y el asegurado fallecido, no existió vínculo laboral. En primer lugar, la supuesta empleadora, no se presentó a ninguna de las citas ni fueron aportados los documentos solicitados, para verificar las fechas en que fue afiliado y desafiliado del Seguro Social el fallecido. Además, durante el tiempo que el asegurado estuvo detenido, más de dos años, la supuesta empleadora lo tuvo afiliado como su trabajador, sin prestarse el servicio, durante este tiempo no fue retirado y después de que salió de la cárcel, no fue afiliado nuevamente.
Por lo tanto, las semanas cotizadas con esta empleadora, no están legalmente soportadas. 2. La convivencia entre el fallecido y la señora Lina María, no reúne los requisitos establecidos por la ley, puesto que el señor Alexander estuvo detenido de septiembre 13 de 1999 a febrero 8 de 2001, no habiendo durante este tiempo convivencia bajo el mismo techo. 3.
En Tax Super no están registrados ni la empleadora, ni el conductor”. (Folio 23). Lo subrayado impuso materialmente el contenido jurídico de la resolución que obra a partir del folio siguiente, para conceder una pensión de sobrevivientes al hijo KEVIN STEVEN y negar otra, a la señora demandante; cuyo texto tampoco mereció atención alguna del Juez Colegiado.
Por la anterior, el cargo debe prosperar para que la Sala proceda según el alcance de la impugnación. En sede de instancia, esa H. Sala de la Corte se encontrará con unos testimonios inverosímiles puesto que se atreven a exponer que la actora convivía con el causante, desde cuando ella tenía dieciséis (16) años de edad, en voces de MARIA ORFELINA FLOREZ CARTAGENA: “Lina convivió con ALEXES, no se su apellido, convivió con el desde a que Lina tenía dieciséis (16) años (sic)”; esto es, doce (12) años antes descontados de la edad de la causante para el momento de la declaración; desvirtuada por el interrogatorio de parte del folio siguiente: “de 29 años de edad, soltera, ” quien lo rinde, reduce los doce (12) años de supuesta convivencia a siete (7) que van: “Desde el año 94, hasta el momento en que él falleció, agosto 16 de 2001”; para verlos inmediatamente después incrementados a más de nueve (9) añ9s de convivencia según la señora suegra de la causante, la testigo AMPARO DE JESUS ORTIZ ALVAREZ, para quien: “vivieron juntos desde hace 9 años, tuvieron un hijo, tiene 9 años,..” cuya edad la eleva a diez (10) años sin solución de continuidad — como quiera que declaran en la misma audiencia — la testigo LUZ ESTELLA CORREA MONTOYA.
Como se ve, los testimonios en que se funda el fallo no saben decir unas épocas — menos aún fechas — de convivencia, precisas y atendibles; de manera dubitativa y contradictoria la sitúan en distintas cronologías; siendo por consiguiente muy pobres estas versiones como prueba plena de que la actora convivió con el de cujus durante los dos (2) años anteriores a su deceso.
Lo expresado indica que no existen elementos de juicio para decidir como lo hizo El AQuom (sic) dando por establecida la aludida convivencia; requisito sin el cual no es posible acceder a la pensión de sobrevivientes, con el mero argumento de que la reclamante hubiera formado con el causante una pareja estable y procreado un hijo con él. LA CORTE COMO TRIBUNAL DE INSTANCIA Demostrado como está que entre la demandante LINA MARÍA VARGAS MORENO y el causante JORGE ALEXANDER VELASQUEZ ORTIZ no hubo la convivencia marital de ley, sólo resta que esa H. Sala, una vez casada totalmente la sentencia del Tribunal, revoque la de primera instancia en su integridad.” (Folios 24 a 27).
No hubo escrito de oposición. IV-. CONSIDERACIONES DE LA CORTE El Tribunal para confirmar el fallo del juzgado se fundamentó básicamente en el nuevo concepto de familia de acuerdo con la Constitución Política de 1991, es decir, un punto de nítida estirpe jurídica y por ello no susceptible de ser atacado mediante un cargo orientado por la vía indirecta o de los hechos, y en consecuencia, por esta razón, la sentencia recurrida tiene vocación de permanencia. En el cargo, se acusa al Tribual de haber incurrido en dos errores de hecho, ambos relacionados con la convivencia entre la demandante y el señor Jorge Alexander Velásquez Ortiz.
Concretamente, que ante la detención del señor Velásquez Ortiz, no fue posible la convivencia durante los dos (2) años anteriores al deceso del mencionado señor. Al respecto, basta anotar, que el juez ad quem en su providencia señaló “Nuestra Constitución solamente exige que la pareja haya tomado una “decisión responsable”, pero no hizo mención a la convivencia…”, es decir, que no es cierto que haya dado por demostrado que la actora convivió con el señor Jorge Alexander Velásquez Ortiz hasta el momento de su deceso, sino por el contrario, dejó sentado que dicha convivencia no es requisito necesario para la conformación de una familia.
Y luego agregó, “Si como consecuencia de un hecho externo como sería una enfermedad o la detención en un centro carcelario se ha separado físicamente a la pareja no puede predicarse que se ha presentado una ruptura de la relación y que, por lo tanto, no se ha dado la convivencia, pues éste concepto no está atado a la vida sexual activa;…”.
O sea, que además, justificó el hecho de la separación de la pareja. En cuanto a las pruebas indicadas como no apreciadas, se trata del memorando 081402 (folios 22 y 23) suscrito por dos funcionarios del ISS, que hace referencia a una supuesta relación laboral entre el señor Velásquez Ortiz y la señora Nora Helena Castaño Villa, aspecto ajeno al tema central de esta controversia, y a que no se da el requisito de la convivencia por el hecho de la detención del mencionado señor, punto ya definido en las consideraciones precedentes.
El otro documento es la resolución No. 6951 del 16 de julio de 2003, mediante la cual el instituto demandado no le concede la pensión de sobrevivientes a la demandante, la que, lógicamente, no puede servir de fundamento único, para concluir que la actora no tiene derecho a la pensión reclamada. El Tribunal hizo suya la conclusión del juzgado, con apoyo en los testimonios recopilados, prueba no susceptible de ser atacada dentro del recurso extraordinario de casación. Finalmente, es pertinente recordar lo dicho por esta Corporación en cuanto al requisito de la convivencia: “Ciertamente se es cónyuge por virtud del matrimonio, pero no basta con la formalidad solemne de su celebración para conformar el grupo familiar protegido por la seguridad social.
Esta calidad sólo se puede predicar de quienes, además, han mantenido vivo y actuante su vínculo mediante el auxilio mutuo -elemento esencial del matrimonio según el artículo 113 del C.C.- entendido como acompañamiento espiritual permanente, apoyo económico y con vida en común que se satisface cuando se comparten los recursos que se tienen, con vida en común o aún en la separación cuando así se impone por fuerza de las circunstancias, ora por limitación de medios, ora por oportunidades laborales.” (rad. 24445 – 10 de mayo de 2005).
Y con más razón en el caso presente, cuando la no convivencia se origina en la detención en un centro carcelario del señor Jorge Alexander Velásquez Ortiz. Por lo dicho el cargo no prospera. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín el 25 de enero de 2006, en el proceso seguido por LINA MARÍA VARGAS MORENO en su propio nombre y en representación de su menor hijo KEVIN STEVEN VELASQUEZ VARGAS contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.
Sin costas en el recurso extraordinario, por cuanto no hubo oposición. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al tribunal. Eduardo López Villegas GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA CARLOS ISAAC NADER Luis Javier Osorio López FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DÍAZ marÍA ISMENIA GARCÍA MENDOZA Secretaria