CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 22 19 Expediente 29347 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrada Ponente: ISAURA VARGAS DIAZ Radicación No. 29347 Acta No. 69 Bogotá, D.C., veintidós (22) de agosto de dos mil siete (2007). Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por ROSENDO VALOYES MENA y ANA SOFÍA RENTERÍA MOSQUERA, contra la sentencia del 31 de enero de 2006, proferida por la Sala Única del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Quibdó, en el proceso ordinario promovido por los recurrentes contra la ELECTRIFICADORA DEL CHOCÓ S.A. E.S.P., EN LIQUIDACIÓN. I.

ANTECEDENTES ALEXANDER RIVAS GONZÁLEZ, ROSENDO VALOYES MENA, ANA SOFÍA RENTERÍA MOSQUERA, ANA JULIA HIDALGO RUIZ, TAIRON LÓPEZ BONILLA, EDDY ALBERTO VALENCIA GIL y JUAN ASPRILLA MOSQUERA demandaron a la empresa ELECTRIFICADORA DEL CHOCÓ S.A. E. S. P., EN LIQUIDACIÓN, para que se declare que son trabajadores oficiales; que como consecuencia, se le condene a pagarles indexado el 50% restante de la indemnización convencional por despido injusto, los intereses, la sanción del Decreto 797 de 1949, junto con las costas y agencias en derecho.

En sustento de sus pretensiones afirmaron que la demandada es una sociedad por acciones, organizada como empresa de Servicios Domiciliarios Mixta del orden nacional, en la que el Estado posee el 99.9% de aquellas; que se vincularon mediante contrato de trabajo a término indefinido, terminado unilateralmente por la demandada a partir del 31 de marzo de 2003; que por Resolución 012 de 2002 la Dirección Territorial del Ministerio de la Protección Social, autorizó el cierre definitivo y el despido colectivo de los trabajadores de la empresa; que sólo les pagaron el 50% de la indemnización convencional, con el argumento de que la empresa poseía un patrimonio negativo, y que les propusieron una conciliación que no aceptaron, pues les significaba desistir de beneficios irrenunciables (fls.5 a 36 cuaderno 1).

No se contestó la demanda (fl.242 cuaderno 1). La primera instancia terminó con sentencia de 3 de octubre de 2005, mediante la cual, el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Quibdó declaró que los demandantes eran trabajadores oficiales y condenó a la empresa a pagarles el 50% restante de la indemnización, los intereses moratorios y la indemnización del artículo 1° del Decreto 797 de 1949, con imposición de costas a la demandada (fls.331 a 343 cuaderno 1).

II. SENTENCIA DEL TRIBUNAL Al decidir la apelación de la demandada, el ad quem, por providencia de 31 de enero de 2006, revocó la condenatoria de primer grado, sin imponer costas en la alzada. (fls.387 a 398). El Tribunal, luego de referirse a los artículos 1°, 15 y 17 de la Ley 142 de 1994 que reprodujo, a las Escrituras 975 y 849 del 7 de septiembre y 29 de diciembre de 2001, respectivamente, a la sentencia C-253 de 1996 y de inferir que “Aclarado” que la demandada no era una empresa industrial y comercial del Estado sino de servicios públicos mixta, en la medida en que, así fuera en una parte mínima, algunas acciones pertenecían a particulares, por lo que para efectos laborales se regía por los artículos 17 y 41 de la indicada ley, concluyó que la condición de trabajadores oficiales que traían los demandantes cambió a la de “trabajadores particulares”.

Frente a la terminación de la relación laboral adujo que el despido se produjo como consecuencia de la liquidación y cierre definitivo de la empresa, autorizado por la Dirección Regional del Chocó, por lo cual no había lugar a la indemnización del artículo 64 del C. S. del T. Que el no pago del 50% reclamado tenía respaldo en lo previsto por el artículo 67-6 de la Ley 50 de 1990, dado el patrimonio negativo de $73.557’941.307,00 a 31 de marzo de 2003, lo que no podía entenderse como una renuncia a derechos irrenunciables, sino a una situación legalmente permitida desde el momento de la autorización legal de liquidación de la empresa, dado que lo que generaba la indemnización no era el despido sino la liquidación de la empresa, hecho “tan evidente, tan palmario, tan de bulto” como para llevar a aplicar la excepción de inconstitucionalidad.

III. EL RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandante, se concedió únicamente a ROSENDO VALOYES MENA ANA y ANA SOFÍA RENTERÍA MOSQUERA por tener interés respecto a la cuantía, quienes al fijar el alcance de la impugnación en la demanda con la que sustentan el recurso (folio 6 cuaderno 2), que no fue replicada, pretenden que se case totalmente el fallo “revocándolo” y que en función de instancia se confirme en todas sus partes la decisión de primer grado.

Por la causal primera de casación formula dos cargos (fls.6 a 24 cuaderno 2). PRIMER CARGO Acusa la sentencia de violar: " directamente, el parágrafo 1 del artículo 38 y el parágrafo del artículo 97 de la ley 489 de 1998, los cuales quedaron y se encuentran vigentes luego de la derogación que realizó el artículo 121 ibídem de los decretos –leyes 1050 de 1968 art. 8, 3130 de 1968 art. 3° y 130 de 1976 art. 3°; también el artículo 464 del Co. de Co. o decreto 410 de 1971; el artículo 492 del C.S. del Trabajo o ley 141 de 1961; artículo 11, 49 de la ley 6 de 1945 y el artículo 4° del decreto 2127 de 1945; el artículo 5° del Decreto 3135 de 1968; la ley 225 de 1995 en su artículo 11; el decreto 111 de 1996 artículo 5; por falta de aplicación, lo cual conllevó a la indebida aplicación del artículo 17 y 41 de la Ley 142 de 1994 y la ley 50 de 1990 artículo 67-6” (fl.11 cuaderno 2).

En su desarrollo observa que al no tener en cuenta el Tribunal las acciones que regulan el capital aportado por el Estado, incurrió en error, dado que conforme al artículo 3° del Decreto 130 de 1976, modificado por el 121 de la Ley 489 de 1998, el régimen aplicable a las sociedades de economía mixta demuestra en que el aporte “nacional” igual o superior al 90% es el de “…empresa industriales y comerciales del Estado…”, que con forme al artículo 5° del Decreto 3135 de 1968 define a sus servidores como “trabajadores oficiales”, lo que afirma, mantuvo el artículo 492 del C. S. del T. Añade que en relación con las “empresas de servicios públicos oficiales” el artículo 41 de la Ley 142 de 1994 no fija expresamente el régimen laboral aplicable a sus servidores, pero si la Nación, las entidades territoriales o las descentralizadas ponen el 100% de los aportes, debe entenderse que son “sociedades entre entidades públicas para desarrollar una actividad industrial y comercial, y …el régimen laboral de los servicios de una empresa de servicio público oficial es el indicado por el inciso 2 del artículo 5° del decreto 3135 de 1968, esto es de trabajadores oficiales”, amén de que los estatutos de la empresa deberán precisar qué actividades de dirección o de confianza deben ser desempeñadas por personas que tengan la calidad de empleados públicos.

Se refiere al artículo 19 de la Ley 142 de 1994, al Decreto 410 de 1971, al Decreto 130 de 1976, a la Ley 489 de 1998,al artículo 11 de la Ley 225 de 1995 y al artículo 5° del Decreto 111 de 1996, para sostener que “…Electrochocó constituye una modalidad especial de empresa Industrial y Comercial la empresa de servicios públicos domiciliarios de carácter oficial –sic-, por tener el Estado el 100% del capital (L.142/94, art. 14, num. 14.5), y agregando también, que cuando siendo también Sociedad de economía mixta el estado tiene el 90% o más del capital (L. 489/98, art. 38, par. 1), caso en el cual la ley regula que “tendrán para efectos presupuestales el régimen de las Empresas Industriales y comerciales ” (D.111 /96, art. 5° destacando además, que los servicios públicos domiciliarios son actividades industriales y comerciales (L.142 /94, art. 17 par.1)” (folio 14 cuaderno 2).

Agrega que independientemente de si el capital es inferior o superior al 90%, y de la denominación o forma que adopte la “sociedad de economía mixta: común, por acciones o empresa industrial y comercial, pues no es la forma adoptada por la sociedad lo que determina el vínculo laboral, sino que por aplicación del principio constitucional de prevalencia de la realidad sobre las formas (art.53), es la realidad de ser una empresa oficial, de capital predominantemente oficial, lo que igualmente predomina en la determinación de la condición de trabajador oficial”.

Que por ello es “…más beneficioso que se les aplique en su totalidad la norma que regula a esos trabajadores que las leyes 142, 142 de 1994 y 50 de 1990, que solo rige para los trabajadores particulares, en donde las prerrogativas legales para ellos son ínfimas”. SEGUNDO CARGO Dice que la sentencia viola: " directamente, la ley 489 de 1998 en el parágrafo primero del artículo 38 y el parágrafo del artículo 97; del artículo 4° del C. S. del trabajo o ley 141 de 1961; de la ley 6 de 1945 en su artículo 11 y los decretos reglamentarios 2127 de 1945 arts. 26-6 y 51, el decreto reglamentario 797 de 1949 art. 1, decreto ley 3135 de 1968 art. 5, el decreto ley 1045 de 1978 art. 4, art. 10 de la convención colectiva de trabajo, por falta de aplicación y la ley 50 de 1990 artículo 67-6”, como también del artículo 17 y 40 de la ley 142 de 1994, por indebida aplicación” (fls 17 y 18 cuaderno 2).

En la sustentación repite gran parte de los argumentos plasmados al desarrollar el primer cargo, en torno a lo que considera son las empresas industriales y comerciales del Estado, las sociedades de economía mixta y las empresas de servicios públicos oficiales, para sostener que como el capital que posee ELECTROCHOCÓ es de más del 90% público, se convirtió en una modalidad “especial” de empresa, lo que determina laboralmente la condición de trabajador oficial.

Analiza los artículos 11 de la Ley 6 de 1945, 52 del Decreto 2127 del mismo año y el Decreto 797 de 1949, luego de lo cual afirma que así las cosas, la demandada debió cancelarles a los actores el ciento por ciento de lo reconocido en las liquidaciones enviadas a éstos, dentro de los 90 días siguientes conforme a la preceptiva legal, o como se expresa en el artículo 10 de la convención colectiva de trabajo.

Termina refiriéndose a los artículos 53 de la Carta y 21 del C. S. del T., para aseverar que si el Tribunal hubiera aplicado las preceptivas que declaran a la entidad demandada como y a los actores como, no hubiera absuelto a ELECTROCHOCÓ en la liquidación de pagar el 50% restante de la indemnización adeudada y la sanción moratoria. Que por el contrario, el ad quem aplicó los artículos 17 y 41 de la Ley 142 de 1994, por lo que incurrió en el yerro denunciado.

IV. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Se deciden conjuntamente los dos cargos, toda vez que están formulados por la misma vía, enlistan como violadas similares disposiciones, la modalidad de violación que se señala es la misma, los argumentos son análogos y el objetivo es el mismo. La acusación presenta errores que la hacen inestimable. En efecto, al formular la parte recurrente los cargos por la vía de puro derecho, se considera que admite los siguientes supuestos fácticos que el fallador de alzada halló acreditados: (i) que conforme a escrituras 975 del 7 de septiembre de 1996 y 849 del 29 de diciembre de 2001, la demandada se convirtió en Empresa de servicios Públicos Mixta;

(ii) que así fuera en parte mínima, algunas de las acciones de la empresa pertenecían a particulares; (iii) que la reforma de Estatutos señalada en escritura pública, consagró que las personas naturales que prestaran sus servicios a la empresa, incluidos los empleados de dirección, tendrían el carácter de “trabajadores particulares”; (iv) que el cierre definitivo de la demandada lo autorizó la Resolución 012 de 2002 de la Dirección Territorial del Chocó, confirmada por las Resoluciones 002 del 14 de enero y 00141 del 26 de febrero de 2003; y (v) que el documento del folio 198 certificaba el patrimonio líquido negativo de la empresa demandada.

Ello es así, pues la violación directa emana de un error de juicio del juzgador, que se conoce como error jurídico, en el que no intervienen cuestiones de hecho, resultando por consiguiente improcedente la crítica de las pruebas. En ese orden no caben los errores de hecho que son exclusivos del ataque por la vía indirecta, lo que trae como conclusión que las aserciones del ad quem en cuanto a los hechos, no puedan obtener modificación por los cargos formulados.

Sin embargo, los recurrentes argumentan que el capital que posee el Estado Colombiano en la empresa es del 100%, o que debió cancelárseles el ciento por ciento de lo consignado ”en las liquidaciones que les hicieron llegar…”, o que conforme a la convención colectiva de trabajo, en caso de despido sin justa causa deberá pagárseles “…indemnización según la siguiente tabla…”, y que “…se demostró que la propia entidad a varios de sus exfuncionarios, les canceló el 100% de la indemnización, o que “…sus contratos terminaron el 31 de marzo de 2003…”, y que es incomprensible que el Tribunal les desconozca la indemnización, máxime cuando “…la convención colectiva la trae inmersa”.

Así las cosas, como lo ha considerado la jurisprudencia en reiterados pronunciamientos, cuando no se aplica la convención colectiva de trabajo, que para efecto del recurso de casación tiene el carácter de prueba, en tal condición sólo puede acusarse por el sendero indirecto, por no apreciación o por examen equivocado de tal probanza. Por otra parte, no es de recibo la acusación de la “falta de aplicación” del artículo 10° de la convención colectiva de trabajo, pues ella no constituye disposición de naturaleza sustancial de alcance nacional.

A su vez, el ad quem dedujo que “con las escrituras números 975 de septiembre 7 de 1996 y 849 del 29 de diciembre de 2001, eso fue lo que hizo la demandada: convertirse en Empresa de Servicios Públicos Mixta,…”, y que “…es una empresa de servicios públicos mixta, en la medida en que, así sea en una parte mínima, algunas acciones pertenecen a particulares”, lo que imponía a los recurrentes un eventual cuestionamiento por la vía de los hechos.

En ese orden, tales medios probatorios continúan soportando el aserto a que arribó el Tribunal y, en consecuencia, se mantiene incólume la presunción de acierto y legalidad de la sentencia impugnada. Ahora, si se partiera del supuesto de que los cargos están correctamente formulados, habría que precisar que el ad quem no incurrió en los yerros que le atribuyen los recurrentes.

En efecto, el tema central se encamina a determinar si a la terminación de la relación laboral de los actores, la demandada era una y sus servidores trabajadores de carácter particular, o por el contrario, estaba catalogada como EMPRESA INDUSTRIAL Y COMERCIAL DEL ESTADO”, y los demandantes ostentaban la condición de trabajadores oficiales, y así establecer si el ad quem incurrió en la violación normativa que denuncian los censores.

Para revocar la decisión de primer grado, el Tribunal luego de analizar los artículos pertinentes de la Ley 142 de 1994 y la prueba documental aportada, tuvo en cuenta los siguientes argumentos: (i) que la demandada, acogiéndose al artículo 17 de la Ley 142 de 1994, se convirtió en empresa de Servicios Públicos mixta, según escrituras 975 del 7 de septiembre de 1996 y 849 del 29 de diciembre de 2001;

(ii) que conforme a la disposición indicada, los demandantes eran “trabajadores particulares”; (iii) que al haber adoptado esa forma de composición por acciones y no como empresa Industrial y Comercial del Estado, para efectos laborales se regía por el artículo 41 de la ley en mención; (iv) que conforme a la reforma de Estatutos señalada en escritura pública, el artículo 2° previó que las personas naturales que prestaran sus servicios a la empresa, incluidos los empleados de dirección, tendrán el carácter de “trabajadores particulares”;

(v) que la condición de trabajadores oficiales que traían los demandantes, cambió a la de trabajadores particulares; y (vi) que el despido de los actores fue autorizado por Resolución 012 de 2002, de la Dirección Territorial del Chocó. Por su parte, los impugnantes sostienen que, la demandada constituye una modalidad “especial” de empresa “Industrial y Comercial la empresa de servicios públicos domiciliarios de carácter oficial…” –sic-, por tener el Estado el “100%” del capital y, como consecuencia, el régimen laboral de sus servidores es de los conforme al artículo 5° del Decreto 3135 de 1968.

El artículo 17 de la Ley 142 de 1994, prevé: “Naturaleza. Las empresas de servicios públicos son sociedades por acciones cuyo objeto es la prestación de los servicios de que trata esta ley”. “Parágrafo 1°.Las entidades descentralizadas de cualquier orden territorial o nacional, cuyos propietarios no deseen que su capital esté representado en acciones, deberán adoptar la forma de empresa industrial y comercial del estado…”.

Así las cosas, en cuanto al primer aspecto de inconformidad de los recurrentes relacionado con la clase de empresa de la demandada, es claro que se trata de una entidad constituida con capital por acciones del Estado y de los particulares, y por consiguiente su denominación es la de. Por lo mismo, si por expresa definición legal y dentro de las alternativas que consagra el artículo 17 de la Ley 142 de 1994, la entidad demandada decidió conformarse como, es claro que el ad quem aplicó debidamente la normatividad antes reproducida al colegir que de acuerdo con las escrituras aportadas al proceso, “…eso fue lo que hizo la demandada: convertirse en Empresa de servicios Públicos Mixta, acogiéndose a la posibilidad legal que se le daba”.

En ese orden, lo que correspondía a los recurrentes era destruir tal aserción acreditando que la ELETRIFICADORA DEL CHOCÓ había optado por la alternativa consagrada por el Parágrafo 1° del artículo 17 de la ley de marras, es decir, adoptar la forma de. Por consiguiente, en ningún yerro incurrió el fallador de alzada al punto. Respecto al segundo tema relacionado por los impugnantes, concerniente a la condición de trabajadores oficiales que ostentaban, el Tribunal analizó el artículo 41 de la Ley 142 de 1994, para concluir que aclarado que la demandada no era una empresa industrial y comercial del Estado, “…los demandantes son trabajadores particulares”.

El artículo en referencia, que hace parte del TITULO III “REGIMEN LABORAL” prevé: “Aplicación del Código Sustantivo del Trabajo. Las personas que presten sus servicios a las empresas de servicios públicos privadas o mixtas, tendrán el carácter de trabajadores particulares y estarán sometidas a las normas del Código Sustantivo del Trabajo y a lo dispuesto en esta ley.

Las personas que presten sus servicios a aquellas empresas que a partir de la vigencia de esta Ley se acojan a lo establecido en el parágrafo del artículo 17°, se regirán por las normas establecidas en el inciso primero del artículo 5° del Decreto-Ley 3135 de 1968”. Tampoco en este aspecto incurrió en desatino alguno el ad quem, pues precisamente con apoyo en la prueba documental y las disposiciones legales arriba transcritas, concluyó con acierto que los demandantes tuvieron la calidad de “trabajadores particulares” y por ello es evidente que la normatividad aplicable es la contenida en el C. S. del T., en las disposiciones que lo adicionan o subrogan y en la ley.

Ahora, en cuanto a la denuncia sobre la equivocada aplicación que del artículo 67-7 de la Ley 50 de 1990 hizo el ad quem, se torna abiertamente infundada, ya que al haberse evidenciado que la entidad demandada se constituyó como empresa de servicios públicos mixta, y por consiguiente que, las personas que prestan servicios a éstas empresas tienen el carácter de trabajadores particulares, la preceptiva en referencia es la aplicable.

Respecto a la crítica por no haberse aplicado la convención colectiva de trabajo para liquidar la indemnización por retiro, es asunto que debió ventilarse por la vía de los hechos, toda vez que como lo tiene sentado la jurisprudencia, para efecto del recurso extraordinario de casación el acuerdo convencional es una prueba. Frente a la inferencia de los recurrentes en el sentido de que “es más beneficioso” que se les apliquen las disposiciones legales que regulan las relaciones laborales de los trabajadores oficiales, que las contenidas en la Ley 142 de 1994, en las que según la censura “las prerrogativas legales para ellos son ínfimas”, es evidente que en el caso de estudio no se presenta conflicto o duda sobre la aplicación de las normas vigentes de trabajo que tuvo en cuenta el fallador de alzada para decidir el asunto, y por ello no aplica el artículo 21 del C. S. del T. que reclaman los recurrentes.

Así las cosas, es evidente que el ad quem no incurrió en los errores jurídicos que indican los impugnantes, pues es incuestionable que para resolver el presente asunto aplicó la normatividad debida. Consecuencialmente, no cometió desatino alguno al no aplicar las preceptivas que a juicio de la censura eran las indicas para decidir el asunto, pues los recurrentes no acreditaron que la entidad demandada se hubiera constituido como o como.

Por tanto, los cargos no son de recibo. Sin costas en el recurso extraordinario, dado que no hubo réplica. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN LABORAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia de 31 de enero de 2006, proferida por la Sala Única del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Quibdó, en el proceso ordinario de ROSENDO VALOYES MENA, ANA SOFÍA RENTERÍA MOSQUERA y OTROS contra la ELECTRIFICADORA DEL CHOCÓ S.A. E.S.P. EN LIQUIDACIÓN. Sin costas en casación. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase al Tribunal de origen.

ISAURA VARGAS DIAZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERON GUSTAVO JOSE GNECCO MENDOZA EDUARDO LOPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GOMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO MARIA ISMENIA GARCIA MENDOZA Secretaria República de Colombia � Corte Suprema de Justicia 22