CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia " f d i Sid Corte Suprema de Justicia Casación Inadmite N° 29.339 DARÍO MONCADA DÍAZ. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado ponente: YESID RAMÍREZ BASTIDAS Aprobado Acta N° 98 Bogotá, D. C., abril veintitrés (23) de dos mil ocho (2008). VISTOS: Se procede a resolver sobre la admisibilidad de la demanda de casación presentada por el defensor del procesado DARÍO MONCADA DÍAZ, condenado en fallos proferidos por el Juzgado 41 Penal del Circuito de Bogotá y el Tribunal Superior de Pasto asignado por descongestión, como autor responsable del injusto de acceso carnal con menor de catorce años, agravado cometido en concurso homogéneo.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL: 1.- Los primeros fueron tratados en el fallo impugnado de la siguiente manera: República de Colombia Casación Inadmite N° 29.339 Tu; DARÍO MONCADA DÍAZ. Corte Suprema de Justicia El 13 de octubre de 2002, Yessica Miildrey Murillo Moreno, menor de trece años de edad, denunció que en el año inmediatamente anterior fue sometida en varias ocasiones al acceso carnal por su padrastro DARÍO MONCADA DÍAZ, de quien afirmó aprovechaba la ausencia de su progenitora para consumar las conductas punibles. 2.- Vinculado legalmente mediante indagatoria DARÍO MONCADA DÍAZ, la Fiscalía Seccional 235 de Bogotá el 21 de octubre de 2002 se abstuvo de proferir medida de aseguramiento en su contra. 3.- Cerrada la instrucción la misma Fiscalía el 10 de septiembre de 2003 profirió resolución de acusación contra el procesado por el delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado en concurso homogéneo y en la misma providencia le impuso medida de aseguramiento consistente en detención preventiva, imputación jurídica que fue modificada por la de actos sexuales con menor de catorce años agravado en concurso homogéneo, calificación dada cuando la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá el 28 de noviembre siguiente desató el recurso de apelación interpuesto por el defensor del sindicado. 4.

Correspondió al Juzgado 41 Penal del Circuito de esta ciudad adelantar el juicio y celebrada la audiencia pública, el 8 de julio de 2004 la Fiscal solicitó la variación de la calificación para atribuirle el delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce años y 31 de octubre de 2005 dictó sentencia condenando a 2 República de Colombia Casación inadmite N° 29.339 DARIO MONCADA DÍAZ. 1737 itst Corte Suprema de Justicia DARÍO MONCADA DÍAZ a la pena principal de setenta y dos (72) meses de prisión, a la accesoria de inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones públicas por igual tiempo y al pago de la correspondiente indemnización de perjuicios, como autor penalmente responsable del delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce años, agravado en concurso homogéneo, habiéndole negado el beneficio de la suspensión condicional de la ejecución de la pena. 5.- El fallo anterior fue recurrido por el defensor de MONCADA DÍAZ y el Tribunal Superior de San Juan de Pasto asignado por descongestión el 30 de agosto de 2007 lo confirmó modificando la pena impuesta la cual dosificó en sesenta y seis meses (66) de prisión, pronunciamiento contra el cual el defensor del procesado interpuso el recurso extraordinario de casación. LA DEMANDA: Al amparo de la causal 3a del artículo 207 de la ley 600 de 2000, el impugnante postula dos cargos contra la sentencia proferida por el ad quem, así: En el cargo primero afirma que el fallo fue proferido en actuación viciada que afectó la garantía fundamental del debido proceso por violación al principio de legalidad y derecho de defensa de su asistido, porque en la audiencia pública la Fiscal 3 República de Colombia - ty, ér •7.14` Corte Suprema de Justicia Casación lnadmite N° 29.339 DARÍO MONCADA DÍAZ varió "caprichosamente" la calificación jurídica habiendo atribuido a Moncada Díaz el delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce años sin que se hubieran dado los presupuestos de error en la calificación o por prueba sobreviniente para proceder a esa modificación en los términos del artículo 404 de la Ley 600 de 2000.

De manera convergente adujo que respecto de la calificación dada por la Fiscalía Delegada ante el Tribunal de Bogotá, mediante la cual se atribuyó al procesado la consumación del delito de actos sexuales con menor de catorce años "jamás podría predicarse error alguno" y que desde ese pronunciamiento hasta la vista pública, la única prueba recaudada fue la ampliación de la declaración de la presunta víctima en la cual "simplemente ratificó" lo expuesto en sus dos intervenciones anteriores.

Consideró que se violentó el principio de legalidad porque se profirió sentencia condenatoria por la conducta modificada sin justificación de ninguna especie habiéndose vulnerado el debido proceso y el derecho de defensa de Moncada Díaz, toda vez que no hubo congruencia "entre el punible demostrado y el delito por el cual se lo condenó", pues para el caso no estaba demostrado el reato de acceso carnal con menor de catorce años, "sino el de actos sexuales abusivos. 4 República de Colombia - 'r or, 1a417. „, — Corte Suprema de Justicia Casación lnadmite N° 29.339 DARÍO MONCADA DÍAZ.

En el cargo segundo acusa la sentencia de segunda instancia de haber violado en forma directa la ley sustancial por menoscabo del principio del non reformatio in pejus. Adujo que fue apelante único, circunstancia por la cual la segunda instancia no estaba facultada para haber deducido una agravante específica que no fue considerada en la sentencia al momento de dosificar la pena pues ello viola directamente la ley y contraviene el principio de la no reforma en peor.

Por lo anterior, solicita "casar la sentencia" en el sentido de decretar la nulidad por violación a los principios de debido proceso, de legalidad y derecho de defensa, y de manera subsidiaria peticiona se case el fallo en orden a proferir una sustitutiva que en derecho corresponda en orden a "corregir simplemente el yerro aritmético incurrido por el a quo al tasar la pena.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE: 1.- El recurso extraordinario de casación entendido como control constitucional y legal de las sentencias proferidas en segundo grado, no se constituye en sede alterna para continuar el debate con meros enunciados de censura sobre las pruebas, los hechos investigados, la responsabilidad del procesado o para el caso sobre supuestos errores instrumentales, aspectos que se cumplieron en las instancias y concluyeron con el fallo de segundo grado. 5 República de Colombia _ `C;-., Corte Suprema de Justicia Casación nadmite N° 29.339 DARÍO MONCADA DÍAZ.

Por el contrario, en esta sede se exige para la admisión de la demanda que el recurrente atienda las exigencias formales previstas en la ley en la finalidad de formular, objetivar y demostrar con trascendencia argumentativa a través de un juicio técnico, lógico-jurídico y por sobre todo sustancial que la declaración de justicia objeto de impugnación, la cual llega a esta sede extraordinaria amparada por una doble presunción de acierto y legalidad o principio de la doble unidad jurídica de decisión, se fundó en errores de hecho o de derecho manifiestos y relevantes o que se profirió al interior de un juicio viciado de nulidad, falencias diferenciadas en sus contenidos materiales que reclaman el correspondiente control legal o constitucional y los necesarios correctivos.

Por tanto, cuando en el libelo impugnatorio se desatienden los requisitos señalados en el artículo 212 de la Ley 600 de 2000), y fundamentalmente cuando se soslaya las exigencias relacionadas con una adecuada formulación del cargo y se omite señalar con la claridad y precisión debidas sus fundamentos como trascendencia, o cuando se incurre en contradicciones cuando de formular cargos excluyentes se trata, la consecuencia procesal inmediata no puede ser otra que su inadmisión según así lo impera el artículo 213 ibídem. 2.- A partir del anterior marco teórico-conceptual, lo primero que se advierte es que en la demanda presentada por el libelista no se procedió para su desarrollo bajo los presupuestos de 6 República de Colombia Casación Inadmite N° 29.339 DARÍO MONCADA DÍAZ.

Corte Suprema de Justicia precisión y claridad requeridos para la demostración de las dos censuras formuladas, una bajo la égida de la causal tercera del artículo 207 de la ley 600 de 2000 y otra enunciada al amparo de la causal primera en la modalidad de violación directa de la ley sustancial. En efecto: En lo que dice relación con el cargo primero apenas enunciado al amparo de la causal tercera de casación, el demandante no tuvo en cuenta que la jurisprudencia de la Sala tiene establecido que aun cuando se admite cierta flexibilidad en su proposición y desarrollo, no es de libre formulación porque la naturaleza especial de la impugnación extraordinaria hacen ineludible la observancia de las exigencias técnicas y jurídicas que gobiernan a este amparo constitucional.

En una propuesta de tal naturaleza el casacionista debe identificar la clase de vicio, esto es, si se trató de una irregularidad que afectó la estructura del proceso (afectaciones de estructura) o desconoció las garantías fundamentales de los sujetos procesales (afectaciones de garantía), proponerlo de acuerdo con su alcance y autonomía invalidatoria debiendo hacerlo en cargos separados cuando son varios de acuerdo al principio de prioridad, señalar sus fundamentos y las normas constitucionales o legales que estima lesionadas y demostrar de qué manera la irregularidad tuvo incidencia sustancial en el trámite como error in procedendo y cómo la misma trascendió en el fallo objeto de impugnación a efecto de su anulación. 7 /1/ República de Colombia Corte Suprema de Justicia Casación Inadmite N° 29.339 DARi0 MONCADA DÍAZ.

También será necesario indicar el momento procesal a partir del cual pretende se debe invalidar la actuación y demostrar de acuerdo •al principio de naturaleza residual regente de la declaratoria de las nulidades que no existe otro medio para subsanar la irregularidad sustancial distinto al de proceder a su reconocimiento. A su vez, los principios que gobiernan las nulidades en el debido proceso penal imponen a quien formula una nulidad, además de la referencia a la causal específica (principio de taxatividad), el deber de argumentar de manera clara y precisa de acuerdo al principio de instrumentalidad de las formas, en dónde se origina la falencia de actividad y si ésta no cumplió la finalidad para la que estaba previsto, además objetivar y demostrar que el vicio afectó las garantías o las bases fundamentales de la instrucción y el juzgamiento conforme al principio de trascendencia, acreditar que el sujeto procesal no coadyuvó con su conducta a la configuración de la actuación irregular de acuerdo al principio de protección, ni que lo hubiese convalidado con su consentimiento según el principio de convalidación, siempre que se hubiesen observado las garantías fundamentales. 3.- Previo paso a plasmar respuestas sustanciales sobre la enunciada mas no demostrada violación al debido proceso y derecho de la defensa demandado a criterio del casacionista en virtud de la variación de la calificación resultado que a su juicio 8 sr República de Colombia Casación lnadmite N° 29.339 DARÍO MONCADA DÍAZ.

Corte Suprema de Justicia conllevó a que se desconociera el principio de congruencia, se hace necesario efectuar las siguientes acotaciones: - En virtud del principio de reserva o estricta legalidad se tiene establecido en el artículo 404 de la Ley 600 de 2000 que: Concluida la práctica de pruebas, si la concluida la práctica de pruebas, si la calificación provisional dada a la conducta punible varió por error en la calificación o prueba sobreviniente respecto de un elemento básico estructural del tipo, forma de coparticipación o imputación subjetiva, desconocimiento de una circunstancia atenuante o reconocimiento de una agravante que modifiquen los límites punitivos, se procederá así: Si el Fiscal General de la Nación o su delegado, advierte la necesidad de variar la calificación jurídica - provisional, procederá a variarla y así se lo hará saber al juez en su intervención durante la audiencia pública.

Finalizada su intervención, se correrá traslado de ella a los demás sujetos procesales, quienes podrán solicitar la continuación de la diligencia de audiencia pública para efectos de estudiar la nueva calificación o la práctica de las pruebas necesarias. De acuerdo a la normativa en cita se ha imperado de manera inequívoca que las variaciones agravadas de calificación referidas a un elemento básico estructural del tipo, forma de coparticipación o imputación subjetiva, reconocimiento de una agravante y la variación de desconocimiento de una atenuante se pueden efectuar sólo mediante el presupuesto de "prueba sobreviniente", requerimiento de procedibilidad y probatorio que )fr República de Colono', Casación lnadmite N° 29.339 DARÍO MONCADA DÍAZ.

Corte Suprema de Justicia la disposición en cita de igual establece tienen cabida es "tras la conclusión de la práctica de pruebas". En esa medida, al haberse concebido la nueva casación penal como un control constitucional y legal de las sentencias de segundo grado y no obstante que la variación de la calificación del artículo 404 ejusdem se reguló para los procesos adelantados en la Ley 600 de 2000, la Sala considera que se hace necesario precisar la línea jurisprudencial fijada a partir del auto del 14 de febrero de 2002 en la cual se proclamó que las variaciones de la calificación para hacer más gravosa la situación del procesado pueden hacerse no solo como consecuencia de prueba sobreviniente "sino también prueba antecedente".

Desde la perspectiva de un control constitucional y de respeto al principio de reserva o estricta legalidad postulado que también es constitucional, debe decirse que se hace necesario efectuar ajustes a los alcances de la concepción jurisprudencial en cita, pues al haberse concebido a partir de la misma que las variaciones de agravación de la calificación pueden efectuarse tanto con prueba sobreviniente requisito de procedibilidad en efecto instituido, como con "prueba antecedente", de alguna manera se desconoce el rigor de lo legal y procedimental reglado en el artículo 404 ejusdem, normativa en la cual de se impera sin espacio para efectuarle agregados, que las variaciones de agravación diferentes a la errónea calificación sólo son 10 República de Colombia Casación lnadmite N° 29.339 DARÍO MONCADA DÍAZ.

Corte Suprema de Justicia procedentes en la medida en que se dé el presupuesto fáctico de "prueba sobreviniente". La variación de la calificación hace parte de los contenidos del debido proceso penal y de correspondencia también obedece a reglados y sujeta a requerimientos legales de procedibilidad. En un sistema de tendencia acusatorio o acusatorio mixto como el que corresponde al debido proceso de la Ley 600 de 2000, se concibió a la acusación como un acto jurídico complejo pero desde luego sujeto a presupuestos normativos que no se agota con la calificación provisional dada en la resolución de acusación, sino que además sus contenidos de imputación fáctica y jurídica se delimitan de manera definitiva en la etapa de juzgamiento, fase por excelencia de contradicción probatoria en la cual también se aducen, producen e incorporan medios de prueba, razón fundamental por la cual se entiende y explica la existencia jurídica la variación de la calificación. Al hallarse ubicada la variación de la calificación al interior de la etapa del juicio, fase de características esenciales de concentración y de contradicción probatoria, es como se comprende de acuerdo a lo imperado por el artículo 404 que las variaciones de la calificación distintas a los temas de errónea calificación que dicen relación con nomen juris diferentes, sólo son procedentes conforme a dicha normativa en la medida en que hubiesen surgido "pruebas sobrevinientes" y que en su contrario República de Colombia Casación nadmite N° 29.339 DARÍO MONCADA DÍAZ.

Corte Suprema de Justicia ante la inexistencia material y jurídica de éstas en la etapa del juicio, por ausencia de ese requisito de procedibilidad y postulado de necesidad de la prueba no es viable efectuar ninguna variación agravante de calificación. No obstante que en la Ley 600 de 2000 se consagró el instituto de la variación de la calificación insístase como un "acto jurídico complejo" pero desde luego regulado, limitado normativamente y sujeto a presupuestos estructurales, debe recordarse que el acto de calificación provisional empece ser susceptible de modificaciones regladas de manera legal, obedece a ejecutoria material y que de correspondencia sus conten;dos de imputación fáctica y jurídica sólo pueden ser objeto de variaciones agravadas en la medida en que se presenten pruebas sobrevinientes.

Al admitirse que la variación de la calificación pueda efectuarse de igual con "pruebas antecedentes" requisito de procedibilidad no consagrado de manera expresa en el artículo 404 de la Ley 600 de 2000, de alguna manera se permite sin fundamento legal para el caso de debido proceso instrumental con incidencias sustanciales que la Fiscalía en la etapa del juicio pueda llegar a efectuar enmendaciones oficiosas a la calificación provisional dada en la resolución de acusación, bajo el solo predicado de la palabra de haber omitido valorar pruebas consideradas como "antecedentes", facultades oficiosas que por vía jurisprudencial no son dables otorgar a un sujeto procesal no 12 República de Colombia -11 Corte Suprema de Justicia Casación inadmite N°29.339 DARÍO MONCADA DÍAZ. obstante que éste se predique como el titular de la acusación y que como tal, sólo puede proceder conforme a las "formas propias del juicio" a variar la calificación, no bajo el argumento de la enmendación o del olvido valorativo de una "prueba antecedente", sino bajo el presupuesto normativo y de debido proceso penal instrumental de incidencia sustancial de la "prueba sobreviniente".

Bajo la perspectiva de la casación penal como un control constitucional y legal, visión en la cual se integran derechos y garantías fundamentales como el de debido proceso penal y el principio de reserva o estricta legalidad entre otros, los cuales a su vez se complementan con el principio de las formas propias del juicio mediante el cual se estatuye que todos los actos procesales incluido el de la variación de la calificación en cita están positivamente reglados, se puede considerar en orden a los ajustes de los alcances jurisprudenciales de referencia que las variaciones de agravación de la calificación solo pueden efectuarse bajo el presupuesto de las pruebas sobrevinientes, mas no de acuerdo a "pruebas antecedentes" en la medida que dicho requisito de procedibilidad alterno no se halla expresamente instituido. 4.- Las siguientes son las falencias de la demanda que impiden tener por cumplida la exigencia referida a la indicación clara y precisa de los fundamentos de los cargos formulados, a saber: 13 República de Colombia Casación Inadmite N° 29.339. 11211: d DARÍO MONCADA DÍAZ.

Corte Suprema de Justicia 4.1.- En el cargo primero el censor se limitó a enunciar de manera concurrente que el principio de legalidad, el debido proceso penal y el derecho de defensa del procesado DARÍO MONCADA DÍAZ se vieron afectados porque en la audiencia pública la Fiscal interviniente procedió a variar la calificación jurídica de actos sexuales abusivos con menor de catorce años que se había impuesto en segunda instancia por la Fiscalía Delegada ante el Tribunal de Bogotá por la de acceso carnal abusivo con menor de catorce años conducta por la que se lo condenó, sin que se hubiesen dado los presupuestos normativos de error en la calificación, ni de prueba sobreviniente de que trata el artículo 404 de la Ley 600 de 2000 como procedentes para la variación de la calificación. 4.2.- Para el cargo así formulado, no deja de ser contradictorio que el recurrente hubiese manifestado desconociendo lo relativo a la no existencia de prueba sobreviniente, que en la audiencia pública el único medio de convicción que se recaudó fue la ampliación del testimonio de la víctima quien a la sazón había sido solicitada como prueba por el anterior defensor en la audiencia preparatoria, en la cual ratificó lo "que había expuesto en sus dos intervenciones anteriores". 4.3.- Adujo el casacionista con censuras entremezcladas con discusiones probatorias escasamente enunciadas, que al haberse proferido sentencia condenatoria por el delito modificado "sin justificación alguna" se vulneró de manera concurrente el debido 14 República de Colombia Casación Inadmite N° 29.339 DARIO MONCADA DIAZ. -ft" - Corte Suprema de Justicia proceso penal y del derecho de defensa de MONCADA DÍAZ porque "no hubo concurrencia entre el punible demostrado en el proceso y el delito por el cual se le condenó".

En esa medida, al argumentar el impugnante en libre discurso, adentrándose en discusiones de carácter probatorio entremezcladas con la censura de la causal tercera que no era dable haberse variado la calificación porque el delito que "estaba demostrado" no era el de acceso carnal violento con menor de catorce años, sino el de actos sexuales abusivos con menor de catorce años, traduce desconocer que el presupuesto de variación de la calificación del artículo 404 de la Ley 600 de 2000, no reclama ni exige en manera alguna demostración probatoria en grado de certeza sino el requerimiento formal y desde luego sustancial en sentido de aparecer prueba sobreviniente con la cual se pueda soportar la imputación fáctica y jurídica de la nueva calificación, la que para el caso como el mismo censor aquí lo afirmó se materializó con la ampliación de testimonio de la ofendida, habiéndose cumplido con el presupuesto de la normativa en cita, sin que para el caso objeto de control de constitucionalidad y legalidad formal, material y sustancial aplicable incluso para las sentencias proferidas en vigencia de la Ley 600 de 2000 se advierta una violación a la congruencia entre la acusación entendida como un acto jurídico complejo y lo decidido en los fallos de instancia, ni menos afectaciones al derecho de defensa. 15 República de Colombia - Casación Inadmite N° 29.339 DARÍO MONCADA DÍAZ.

Corte Suprema de Justicia 4.4.-. El demandante abandonó los linderos de la causal de nulidad propuesta para sin miramiento haber incursionado en la causal primera de casación, cuerpo segundo, esto es la violación indirecta de la ley sustancial por discusiones de carácter probatorio aparejados con censuras de la causal tercera de casación lo que resulta inapropiado y contradictorio. 4.5.- El recurrente no se detuvo en demostrar de manera singular los menoscabos que enunciara se dieron al derecho de defensa, habiendo olvidado incluso que en la audiencia pública cuando se le corrió traslado de la variación de la calificación advertida por la Fiscal, manifestó su deseo para que se continuara con la diligencia y dejó pasar la oportunidad de solicitar la suspensión del rito en el objetivo de estudiar la nueva calificación y solicitar la práctica de pruebas como expresión del derecho de contradicción probatoria y derecho de defensa que ahora simplemente predica como vulnerado. 5.- En relación con el cargo segundo formulado al amparo de la causal primera mediante la cual se acusó la sentencia de segundo grado por violación directa de la ley sustancial por supuesta afectación del principio de la non reformatio in pejus, pronto se advierte falta de interés para recurrir por parte del demandante.

En efecto, si bien es cierto en el fallo de segundo grado se hizo corrección a la dosificación de la pena por haberse omitido 16 República de Colombia Casación Inadmite N° 29.339 DARÍO MONCADA DÍAZ. Corte Suprema de Justicia tener en cuenta la circunstancia de agravación del artículo 211 numeral 2° del C. Penal derivada de la condición de padrastro del acusado y que da lugar al incremento de una tercera parte a la mitad de la sanción. Para el caso debe decirse que materialmente no hubo violación al principio constitucional del artículo 31 de la no reforma en peor cuando se trata de apelante único, porque la segunda instancia antes que agravar la pena impuesta por la primera instancia dosificada en setenta y dos meses, procedió a disminuirla fijándola en 66 meses; razones más que suficientes con las que se puede concluir que el casacionista carece de interés para recurrir pues en últimas el fallo de segundo grado resultó más favorable a los intereses del procesado. 6.- Las anteriores falencias de por sí se presentan suficientes para dar por inadmitida la presente demanda. 7.- Como la Corte no puede suplir las deficiencias ni corregir las imprecisiones de la demanda, se impone su inadmisión, de conformidad con lo dispuesto por los artículos 212 y 213 del Código de Procedimiento Penal, además que la Sala no encuentra violación de garantías fundamentales que deban ser protegidas oficiosamente, lo cual conlleva la consecuencia procesal de declarar desierta la impugnación, mediante decisión que adquiere ejecutoria en la fecha en que es suscrita y no admite ningún recurso. 17 República de Colombia Casación lnadmite N° 29.339 DARÍO MONCADA DÍAZ.

Corte Suprema de Justicia A mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal,

RESUELVE

Inadmitir la demanda de casación presentada en defensa del procesado DARÍO MONCADA DIAZ. Contra esta providencia no procede ningún recurso. Cópiese, notifíquese y devuélvase al Tribunal de origen. Cúmplase. JOSÉ ÉREZ FREDO GÓMEZ QUINTERO; • OS AUGUSTO EZ GLIZIV 18 República de Colombia Casación inadmite N° 29.339 DARÍO MONCADA DÍAZ. Corte Suprema de Justicia JULI TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria 19 uy BY