CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia CASACIÓN 29335 JOSÉ GIMINIANO GUZMÁN GIL Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrada Ponente: MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS Aprobado acta N° 070. Bogotá, D. C., treinta y uno (31) de marzo de dos mil ocho (2008). VISTOS Acomete la Sala el estudio de la demanda presentada por el defensor de JOSÉ GIMINIANO GUZMÁN GIL para determinar si satisface los requisitos de fundamentación necesarios para su admisión. Mediante dicho libelo, el mencionado profesional del derecho sustenta el recurso de casación que interpuso contra la sentencia del 7 de noviembre de 2007, a través de la cual el Tribunal Superior de Bogotá confirmó la adoptada, el 29 de junio anterior, por el Juzgado 20 Penal del Circuito de la misma ciudad, que condenó al procesado a la pena principal de 72 meses de prisión y a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término, como autor responsable del delito de acceso carnal o acto sexual abusivo con incapaz de resistir. 2 República de Colombia CASACIÓN 29335 JOSÉ GIMINIANO GUZMÁN GIL Corte Suprema de Justicia HECHOS Los condensó el Tribunal en el fallo impugnado de la siguiente manera: "Los presupuestos fácticos que dieron origen a la presente actuación, tuvieron ocurrencia el veintiocho de mayo de dos mil cinco, aproximadamente a las cinco de la tarde, cuando la joven S.M.R.H. 1, acudió por tercera vez a consultar a JOSÉ GIMINIANO GUZMÁN GIL, para continuar el tratamiento relacionado con una supuesta brujería que le había realizado una compañera, por celos relacionados con un ex novio.

El procesado solicitó a la tía de la víctima salir del consultorio para realizar un exorcismo y frotó en el pecho de ésta una sustancia de color negro; luego le solicitó bajarse los interiores, manipuló su área genital y finalmente, la accedió carnalmente lo que le produjo dolor y sangrado, por lo que se 1 Dado que esta decisión puede ser publicada, la Sala, tal como lo hizo el Tribunal, omite registrar el nombre de la menor afectada, en aplicación de lo dispuesto en el numeral 8° del artículo 47 del Código de la Infancia y la Adolescencia, conforme al cual los medios de comunicación deben "abstenerse de entrevistar, dar el nombre, divulgar datos que identifiquen o que puedan conducir a la identificación de niños, niñas o adolescentes que hayan sido víctimas, autores o testigos de hechos delictivos, salvo cuando sea necesario para garantizar el derecho a establecer la identidad del niño o adolescente víctima del delito, o de la familia si esta fuere desconocida.

En cualquier otra circunstancia, será necesaria la autorización de los padres o, en su defecto, del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar". 3 República de Colombia CASACIÓN 29335 JOSÉ GIMINIANO GUZMÁN GIL WeriM Corte Suprema de Justicia negó a continuar el tratamiento y al salir, comentó lo sucedido a su familia" ACTUACIÓN PROCESAL 1.

Producida la captura de GUZMÁN GIL, el Juez 9° Penal Municipal con funciones de control de garantías celebró el 29 de mayo de 2005 audiencia preliminar, en cuyo desarrollo legalizó el procedimiento de aprehensión y luego la fiscalía formuló a aquél imputación por el delito de acceso carnal violento agravado. Por ese mismo punible, el juez le impuso medida de aseguramiento de detención preventiva. 2.

En su momento la fiscalía presentó escrito de acusación, con sustento en el cual se tramitó la etapa de juzgamiento, a cuyo término el juez de la causa decretó la nulidad de lo actuado a partir de los alegatos de clausura, al considerar no acreditado el delito de acceso carnal violento agravado, sino el de acceso carnal con persona puesta en incapacidad de resistir, contemplado en el artículo 207 del estatuto punitivo. 3.

Dicha decisión fue confirmada por el Tribunal Superior de Bogotá, según providencia del 23 de febrero de 2006, aun cuando extendió la invalidación para disponerla 94if 4 República de Colombia CASACIÓN 29335 JOSÉ GIMINIANO GUZMÁN GIL IT Corte Suprema de Justicia desde el escrito de acusación. 4. El 17 de marzo del precitado ario la fiscalía presentó nuevo escrito de acusación, esta vez por el punible de acceso carnal o acto sexual en persona puesta en incapacidad de resistir, contemplado en el artículo 207 del estatuto punitivo.

La consecuente audiencia de formulación de acusación se realizó el 8 de mayo siguiente. El 10 de agosto del mismo ario se llevó a cabo la audiencia preparatoria, dándose inicio al juicio oral el 4 de octubre postrero, a cuyo término el juez profirió la sentencia de primera instancia, condenando al acusado por el delito de acceso carnal o acto sexual abusivo con incapaz de resistir, previsto en el artículo 210 del Código Penal, conforme lo pidió la fiscalía en su alegato conclusivo. 5.

Apelado por la defensa, el Tribunal confiimó integralmente el fallo de primer grado, ante lo cual el mismo sujeto procesal acudió al recurso extraordinario de casación, habiendo presentado oportunamente el respectivo libelo. LA DEMANDA Un cargo formula el defensor de JOSÉ GIMINIANO GUZMÁN GIL contra la sentencia del Tribunal. Lo apoya en 5 República de Colombia CASACIÓN 29335 JOSÉ GIMINIANO GUZMÁN GIL er‘ Corte Suprema de Justicia la causal segunda de casación prevista en la Ley 906 de 2004, a cuyo abrigo aduce la vulneración del debido proceso en aspectos sustanciales, por desconocimiento del principio de congruencia. Al desarrollar el cargo, sostiene que el ad quem varió el "factor fáctico" de la acusación formulada por la fiscalía, porque en ésta, sobre la base de considerar que el procesado aplicó a la víctima una sustancia en su pecho que la puso en estado de hipnosis, le atribuyó el delito de acceso carnal o acto sexual en persona puesta en incapacidad de resistir, pero en la sentencia el Tribunal lo condenó por el punible de acceso carnal o acto sexual en persona en incapacidad de resistir, bajo el supuesto de haberse aprovechado del estado de confianza derivado de su condición de tratante de la afectada.

En su criterio, no constituye el mismo "núcleo fáctico" usar narcóticos o anestésicos para privar de la consciencia a quien le son administrados y facilitar de esa forma el acto sexual, que aprovechar el grado de confianza depositado por la víctima para consumar dicha conducta. En consecuencia, considera que no se trata de una mera variación jurídica del tipo sino de una verdadera modificación de los hechos imputados en la acusación, cambio que, en •momento alguno, beneficia al procesado, 6 República de Colombia CASACIÓN 29335 JOSÉ GIMINIANO GUZMÁN GIL Corte Suprema de Justicia porque "desconoce su garantía al proceso debido, su derecho de defensa, le genera un daño concreto, pues si se mantiene (sic) los hechos tales como se consagraron en el escrito de acusación la Fiscalía nunca hubiera obtenido un fallo condenatorio".

En su concepto, cuando se presenta ese tipo de variaciones la solución es la absolución, para evitar la condena del procesado por un delito frente al cual no tuvo oportunidad de defenderse, sin que pueda ser admisible la pretensión del Tribunal según la cual el estado de conciencia puede ser controvertido por la defensa sólo dialécticamente, "creyendo así que con esto es suficiente para preservar" ese derecho fundamental.

Más aún, estima que al ser condenado por un punible distinto al atribuido en la acusación, se le coartó "la oportunidad de considerar una forma anticipada de terminación del proceso". Para el actor, la irregularidad advertida conduce a la nulidad hasta la formulación de la imputación "para que se le impute por el delito que se le condenó o, en su defecto, se decrete la nulidad para que el Tribunal Superior de Bogotá, ajuste a derecho y subsane el grave error cometido.

(sic) Emitiendo fallo absolutorio". 9dit 7 República de Colombia CASACIÓN 29335 JOSÉ GIMINIANO GUZMÁN GIL Tri Corte Suprema de Justicia Considerando infringido el artículo 29 de la Constitución Política y los artículos 8°, 448 y 457 de la Ley 906 de 2004, pidió casar la sentencia para decretar la nulidad desde la formulación de la imputación, con el fin de que "se haga esa misma por el delito de acceso sexual (sic) en incapaz de resistir establecido en el artículo 210 del Código Penal modificado por el Ley 890 de 2004".

PARA RESOLVER SE CONSIDERA En el sistema penal acusatorio previsto en la Ley 906 de 2004 el recurso de casación reviste también, como ocurre con la Ley 600 de 2000, carácter extraordinario, de modo que su sustentación está sujeto a algunas reglas, sin cuyo cumplimiento está llamado a ser irremediablemente inadmitido. Esas reglas surgen de lo dispuesto en el artículo 183 de la codificación contenida en la Ley 906 de 2004, donde se establece que la demanda de casación debe señalar de manera precisa y concisa las causales invocadas y sus fundamentos.

Dicha exigencia también se desprende de lo previsto en el inciso segundo del artículo 184 ibídem, pues esta norma dispone que no se seleccionará el libelo cuando, aparte de los casos de ausencia de interés jurídico para ediF 8 República de Colombia CASACIÓN 29335 JOSÉ GIMINIANO GUZMÁN GIL Corte Suprema de Justicia recurrir, el demandante prescinde de señalar la causal o no desarrolla los cargos de sustentación. Para la satisfacción de esos presupuestos de fundamentación, según criterio consolidado de la Corte, el actor debe seguir las directrices que de antaño ha establecido la jurisprudencia frente a cada una de las causales de casación. Pero, además, en cuanto el dispositivo antes citado consagra, igualmente, como motivo de inadmisión el hecho de no advertirse fundadamente del contexto de la demanda "que no se precisa del fallo para cumplir algunas de las finalidades del recurso", corresponde también al casacionista acreditar que la impugnación pretende la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes, la reparación de los agravios inferidos a éstos o la unificación de la jurisprudencia, según lo contempla el artículo 180 del ordenamiento procesal penal de 2004.

Lo anterior no obsta para que la Corte, como lo establece el inciso tercero del artículo 184 en cita, supere los defectos de la demanda para decidir de fondo, atendiendo a los fines de la casación, fundamentación de Qté 9 República de Colombia CASACIÓN 29335 JOSÉ GIMINIANO GUZMÁN Gil. MB/ tfrri..;" Corte Suprema de Justicia los mismos, posición del impugnante dentro del proceso e índole de la controversia planteada.

En el caso sometido a estudio, el libelista acusa la sentencia del Tribunal por desconocer el debido proceso, al dictar la condena sin guardar la adecuada congruencia con el escrito de acusación. La jurisprudencia de la Sala tiene precisado que si bien la ley no exige fórmulas específicas para proponer y sustentar los reproches fundados en la causal segunda de casación (nulidad), su invocación tampoco puede efectuarse en un escrito de libre elaboración, porque es necesario que satisfaga unos mínimos presupuestos lógicos y de claridad, en orden a facilitar su correcta comprensión. En ese sentido, se ha dicho que el actor debe identificar el vicio o vicios alegados, explicar la forma como desconocen sustancialmente la estructura del proceso o las garantías debidas a las partes, señalar los actos procesales afectados con la nulidad e indicar el momento a partir del cual se impone su invalidación. Esos requisitos no los satisface a cabalidad el demandante, pues aun cuando aduce la vulneración del principio de congruencia, no indica con precisión cuál es la Itr 10 República de Colombia CASACIÓN 29335 JOSÉ GIMINIANO GUZMÁN GIL i esa Corte Suprema de Justicia consecuencia procesal de la irregularidad.

Al respecto, en el desarrollo del cargo, primero señala que debe dictarse absolución; luego sostiene que es necesario decretar la nulidad hasta la formulación de la imputación; posteriormente pide decretar la nulidad "para que el Tribunal Superior de Bogotá, ajuste a derecho y subsane el grave error cometido", después insiste en reclamar la absolución y, finalmente, vuelve a solicitar la invalidación desde el acto de formulación de la imputación. Fuera de las incoherentes peticiones que formula, el casacionista omite explicar por qué si la incongruencia, conforme la presentación del cargo, ocurre entre el escrito de acusación y la sentencia, el proceso debe retrotraerse hasta el acto de formulación de la imputación. Ahora bien, como lo ha expresado también la Sala, la censura por falta de congruencia debe postularse por la vía de la casual segunda de nulidad, pero sustentarse con los parámetros lógicos que gobiernan las causales primera o tercera de casación de la Ley 906 de 2004, es decir, violación directa o indirecta del bloque de constitucionalidad, de la Constitución o de una ley de contenido sustancial, porque "para su demostración, es necesario precisar si los desaciertos se produjeron al momento de ubicar los hechos en el respectivo tipo penal o en 11 República de Colombia CASACIÓN 29335 JOSÉ GIMINIANO GUZMÁN GIL uno Corte Suprema de Justicia el proceso de análisis y valoración de las pruebas, y adicionalmente concretar cómo se produjo el yerro, con fundamento en las directrices propias de la violación directa o indirecta, según el caso"2.

El actor tampoco se allanó a cumplir la precedente directriz jurisprudencial, pues formuló el cargo con apoyo en la causal segunda de casación, pero no lo fundamentó bajo los parámetros de la causal primera o tercera, precisando si se vulneró una norma de derecho sustancial por falta de aplicación, por aplicación indebida o por interpretación errónea (violación directa) o si se incurrió en error de hecho o de derecho (violación indirecta).

Adicional a lo dicho, se observa que el impugnante no desarrolla adecuadamente el cargo de sustentación, pues a pesar de fundar la incongruencia en la variación del "factor fáctico", para cimentado acude al insustancial argumento consistente en no ser lo mismo imputarle a alguien administrar a la víctima un narcótico o anestésico para privarla de la conciencia y facilitar de esa manera el acceso carnal o el acto sexual, que aprovecharse de la confianza depositada por la afectada con ese mismo objetivo. 2 Sentencia del 17 de Julio 17 de 2003, radicación 13128, reiterada en auto del 6 de septiembre de 2007 y en auto del 5 de diciembre de 2007, este último con radicación 28822, ambos dictados en el marco del nuevo sistema procesal acusatorio. kfr 12 República de Colombia CASACIÓN 29335 JOSÉ GIMINIANO GUZMÁN GIL ti‘ Corte Suprema de Justicia Sin embargo, se abstuvo de explicarle a la Corte por qué la decisión del sentenciador de condenar por acceso carnal con persona en incapacidad de resistir, en vez de hacerlo por acceso carnal en persona puesta en incapacidad de resistir, como se consignó en el escrito de acusación, afectó el núcleo básico de la imputación fáctica, sin que, entonces, se tratara solamente de la variación de una circunstancia modal, es decir, de la forma como la víctima llegó al estado que le impidió resistirse, circunstancia no constitutiva del núcleo central de la imputación fáctica, comprendido por la conducta de acceder carnalmente a la menor bajo la condición de inferioridad mencionada.

Recuérdese que sobre este tema la Sala tiene dicho lo siguiente: " la imputación fáctica comprende la imputación subjetiva y la objetiva. La primera se puede modificar, no así la segunda en cuanto a sus elementos esenciales, ya que puede ser cambiada en cuanto a las circunstancias de tiempo, modo u lugar en que se cometió el acto. Por lo tanto, lo intangible es el núcleo central de la imputación fáctica o conducta básica (subraya la Corte, ahora). egf-- 13 República de Colombia CASACIÓN 2335 JOSÉ GIMINIANO GUZMÁN GIL i Corte Suprema de Justicia En síntesis, la imputación subjetiva, las circunstancias en que se cometió el comportamiento y la calificación jurídica de éste, esto es, su adecuación típica, pueden ser variados3 " En ese orden, se observa que el demandante omitió ocuparse de fundamentar la necesidad del fallo frente a la postura jurisprudencial de la Sala adoptada en el marco del nuevo sistema penal acusatorio, conforme a la cual la fiscalía puede solicitar condena -y, por ende, el sentenciador decidir en consonancia con esa petición- por un delito distinto al contemplado en la acusación, siempre que corresponda al mismo género, no comporte agravación para el procesado y se respete el núcleo básico de la imputación. El siguiente es el sentido de dicho criterio: "No obstante, es muy claro que así como la Fiscalía carece de disponibilidad de la acusación, en el entendido de que le sea dable desistir de la misma o retirarla -pues solicitar la absolución está dentro de sus facultades y deberes pero configura un supuesto evidentemente distinto-, encuentra la Corte que nada de ello se opone a que bien pueda solicitar condena por un delito de igual género pero diverso a aquél formulado en la acusación -siempre, claro está, de menor entidad-, o pedir que se excluyan 3 Auto del 14 de febrero de 2002, radicación 18457. 14 República de Colombia CASACIÓN 29335 JOSÉ GIMINIANO GUZMÁN GIL „ Corle Suprema de Justicia circunstancias de agravación, siempre y cuando -en ello la apertura no implica una regresión a métodos de juzgamiento anteriores- la nueva tipicidad imputada guarde identidad con el núcleo básico de la imputación, esto es, con el fundamento fáctico de la misma, pero además, que no implique desmedro para los derechos de todos los sujetos intervinientes" (subraya la Sala) 4.

El impugnante, por tanto, no se esforzó por acreditar la no presencia en este caso de los elementos que permiten condenar por un delito distinto al formulado en la acusación y tampoco controvirtió la línea jurisprudencial en la cual se establecieron esos elementos, dejando el reproche huérfano de la explicación inherente al propósito de unificación de la jurisprudencia, constitutivo de uno de los fines del recurso extraordinario de casación. Las falencias puestas de presente conducen a inadmitir la demanda instaurada por el defensor de JOSÉ GIMINIANO GUZMÁN GIL, sin que la Sala encuentre la necesidad de superar los defectos advertidos, pues no observa la concurrencia de alguna de las causales legales que lo recomienden (art. 184.3 de la Ley 906 de 2004), ni tampoco la vulneración de garantías fundamentales. 4 Sentencia de 27 de julio de 2007, radicación 26488.

Criterio reiterado en la sentencia de casación del 28 de noviembre de 2007, radicación 27518. 15 República de Colombia CASACIÓN 29335 JOSÉ GIMINIANO GUZMÁN GIL " Sitir knuff Corte Suprema de Justicia Cuestión final. Habida cuenta que contra la decisión de inadmitir la demanda de casación presentada por la defensa procede el mecanismo de insistencia de conformidad con lo establecido en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, impera precisar que, como dicha legislación no regula el trámite a seguir para que se aplique el referido instituto procesal, la Sala ha definido las reglas que habrán de seguirse para su aplicacións, como sigue: i) La insistencia es un mecanismo especial que sólo puede ser promovido por el demandante, dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación de la providencia por cuyo medio la Sala decida inadmitir la demanda de casación, con el fin de provocar que ésta reconsidere lo decido.

También podrá ser provocado oficiosamente dentro del mismo término por alguno de los Delegados del Ministerio Público para la Casación Penal - siempre que el recurso de casación no hubiera sido interpuesto por un Procurador Judicial -, el Magistrado disidente o el Magistrado que no haya participado en los debates o suscrito la providencia inadmisioria. 5 Providencia del 12 de diciembre de 2005.

Rad. 24322. 16 República de Colombia CASACIÓN 29335 JOSÉ GIMINIANO GUZMÁN GIL Corte Suprema de Justicia ii) La solicitud de insistencia puede elevarse ante el Ministerio Público a través de sus Delegados para la Casación Penal, ante uno de los Magistrados que haya salvado voto en cuanto a la decisión mayoritaria de inadmitir la demanda o ante uno de los Magistrados que no haya intervenido en la discusión. iii) Es potestativo del Magistrado disidente, del que no intervino en los debates o del Delegado del Ministerio Público ante quien se formula la insistencia, optar por someter el asunto a consideración de la Sala o no presentarlo para su revisión, evento último en que informará de ello al peticionario en un plazo de quince (15) días. iv) El auto a través del cual se inadmite la demanda de casación trae como consecuencia la firmeza de la sentencia de segunda instancia contra la cual se formuló el recurso de casación, salvo que la insistencia prospere y conlleve a la admisión de la demanda.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, gify clÁtV 17 República de Colombia CASACIÓN 29335 JOSÉ GIMINIANO GUZMÁN GIL..1ff Wiftud %N, r Corte Suprema de Justicia RESUELVE INADMITIR la demanda de casación interpuesta por el defensor de JOSÉ GIMINIANO GUZMÁN GIL. De conformidad con lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 184 de la Ley 906 de 2004 y, en los términos referidos en el acápite final de esta determinación, contra la misma procede la insistencia. Notifiquese y cúmplase.;REZ \:\ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO MARÍA • ' • •_.• e ÁL DE LEM S 18 República de Colombia CASACIÓN 29335 JOSÉ GIMINIANO GUZMÁN GIL ii!Hz;

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