CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CACcasacion CASACIÓN 29328 ó ÁLVARO GONZÁLEZ CARVAJAL y MAURICIO ANDRÉS GARCÍA GARCÍA República de Colombia Corte Suprema de Justicia PAGE 2 CACcasacion CASACIÓN 29328 ó ÁLVARO GONZÁLEZ CARVAJAL y MAURICIO ANDRÉS GARCÍA GARCÍA República de Colombia Corte Suprema de Justicia CACcasacion Proceso No 29328 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA Aprobado Acta No.127 Bogotá D.C., seis (6) de mayo de dos mil nueve (2009).

VISTOS Decide la Sala acerca de la admisibilidad de los fundamentos lógicos y de adecuada argumentación de las demandas de casación presentadas por el defensor común de los procesados MAURICIO ANDRÉS GARCÍA GARCÍA Y ÁLVARO GONZÁLEZ CARVAJAL, contra la sentencia de segundo grado de 14 de mayo de 2007 mediante la cual el Tribunal Superior de Cali confirmó la emitida por el Juzgado Quinto Penal del Circuito del mismo Distrito Judicial por cuyo medio los condenó como coautores del concurso de delitos de homicidio agravado y lesiones personales.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL Hacia las nueve de la noche del 2 de marzo de 2004, al arribar el menor Jhonny Alberto Mejía Cardona a la residencia de su novia Zuleidy Alzate Mina, ubicada en la calle 72J # 28 G – 02 del barrio El Poblado de la ciudad de Cali, dos sujetos accionaron armas de fuego contra su humanidad, incluso cuando yacía en el suelo, causándole la muerte.

En el hecho resultaron heridos Zuleidy y su progenitor Uberney Alzate. Por información ciudadana acerca de que los agresores abordaron inicialmente una moto y luego un automotor de placas CBC-235, miembros de la autoridad policial capturaron instantes después a la altura de la carrera 1ª con calle 44 de la misma ciudad a MAURICIO ANDRÉS GARCÍA GARCÍA y ÁLVARO GONZÁLEZ CARVAJAL cuando se desplazaban a bordo del citado vehículo, hallando en su poder dos armas de fuego.

La Fiscalía General de la Nación abrió formal investigación penal y los vinculó a través de indagatoria. Por decisión de 9 de marzo de 2004 les resolvió la situación jurídica con medida de aseguramiento de detención preventiva, sin el beneficio de la libertad provisional, como presuntos responsables del delito de homicidio agravado ante el estado de indefensión de la víctima.

Clausurado el ciclo instructivo, el mérito probatorio fue calificado el 1° de junio de 2004 con resolución de acusación por el mismo ilícito contra el bien jurídico de la vida en concurso con el delito de lesiones personales, decisión que adquirió firmeza el 10 de junio siguiente en esa instancia al no ser objeto de impugnación. La etapa del juicio correspondió al Juzgado Quinto Penal del Circuito de Cali, despacho que a través de proveídos de 25 de agosto de 2004 y 14 de enero de 2005 no accedió a las peticiones de nulidad por afectación del debido proceso ante eventuales deficiencias argumentativas de la resolución de acusación y de libertad provisional de los procesados invocadas por su defensor, decisiones confirmadas por el Tribunal Superior de Cali mediante autos de 4 de octubre de 2004 y 11 de marzo de 2005, en su orden.

Finalmente, luego de llevar a cabo el acto público de juzgamiento, por sentencia de 18 de noviembre de 2005 condenó a MAURICIO ANDRÉS GARCÍA GARCÍA Y ÁLVARO GONZÁLEZ CARVAJAL como coautores de los delitos objeto de acusación, a la pena principal de veintinueve (29) años de prisión, así como a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término, sin otorgarles la suspensión condicional de la ejecución de la pena, ni la prisión domiciliaria.

En virtud del recurso de apelación promovido tanto por los enjuiciados, como por su defensor común, el Tribunal Superior de Cali por decisión de 14 de mayo de 2007 confirmó la sentencia en su integridad, por lo que insiste el apoderado judicial a través de la impugnación extraordinaria con las respectivas demandas de casación, de cuya admisibilidad se ocupa la Sala.

LAS DEMANDAS Los cargos formulados por el defensor a favor de uno y otro procesado, todos bajo la pretensión de “nulidad del proceso y la sentencia” los presentará la Corte conjuntamente dada su identidad argumentativa, y de manera independiente lo hará respecto de la censura que bajo la misma causal invoca en pro únicamente de MAURICIO ANDRÉS GARCÍA GARCÍA. Primer cargo común: Pregona la anulación de la sentencia al haber sido proferida por dos Magistrados de la Sala de Decisión del Tribunal que ya habían conocido del proceso al desatar previamente un recurso de apelación interpuesto por la defensa.

Explica que la petición de nulidad invocada por el apoderado de los enjuiciados y negada en desarrollo de la audiencia preparatoria fue confirmada por el Tribunal en Sala por dos integrantes que coinciden con los firmantes del fallo de segundo grado, situación que también sucedió con el recurso de apelación interpuesto contra la negativa de concederles la libertad provisional a los incriminados ante el vencimiento de términos en la fase del juicio.

Para el libelista, dado que la figura de los impedimentos busca no comprometer la independencia de la administración de justicia, la decisión confirmatoria de la negativa de nulidad tenía carácter vinculante por haber conocido los Magistrados a fondo el asunto, por lo cual estima como infringidos los artículos 29, 209 y 230 de la Constitución Política, 6° y 13 de la Ley 599 de 2000, 5º, 9º, 99 numerales 4° y 6° del Código de Procedimiento Penal.

Segundo cargo: En esta oportunidad postula la “NULIDAD DE LA SENTENCIA Y EL PROCESO por haberse dictado la sentencia de segunda instancia argumentándose un falso juicio de legalidad, con respeto —sic—, a la autenticación y mismidad de las evidencias físicas recogidas y embaladas en la escena de los hechos, al igual que los elementos materiales probatorios físicos incautados a mi defendido al momento de operar su captura”.

Para el censor, el Tribunal en contravención del artículo 288 del Código de Procedimiento Penal, relacionado con la cadena de custodia dio por sentado que obraban las pruebas documentales de los registros de cadena de custodia por haberse indicado en el dictamen balístico que habían dos formatos de ella “lo cual se traduce en una interpretación errónea de dicho contenido procesal”.

Aduce que en el informe de balística de 3 de marzo de 2004 al señalar el material recibido relacionado con las armas de fuego, los proyectiles y cartuchos, se mencionan dos formatos de cadena de custodia, no obstante, en el expediente no obran estos últimos, lo que arroja serias dudas sobre la real cadena de custodia de los elementos sin poder determinar si la vainilla a la cual hace alusión el perito corresponda a la descrita por el investigador judicial en el acta de levantamiento del cadáver, y tampoco del proyectil recuperado en el cuerpo de la víctima aparece relacionado para el estudio balístico.

De la misma manera afirma que en relación con la camiseta que llevaba ÁLVARO GONZÁLEZ se indica que su incautación ocurrió a las 21:30 horas, pero en el informe policial se dice que a las 21:30 se escuchó el reporte por parte de la central de radio respecto de un homicidio en tanto que a las 21:47 fue visto el vehículo con las características descritas.

Que igual sucede con el kit numerado 260304 del cual se dice que se recibió rotulado, sellado y embalado sin precisar si fue remitido con cadena de custodia. Con base en lo anterior, expone que no se precisó quién fue el primer custodio de los proyectiles y vainillas, quién los recolectó o la persona a la cual le fueron entregados, a qué dependencia pertenecía la misma, concluyendo el defensor que tales elementos fueron contaminados por personas con interés como el Teniente Jorge Wilson Serna López.

Para el defensor, si para demostrar un hecho se utiliza evidencia contaminada o adulterada, en lugar de llevar a conclusiones veraces, se daría por cierta una mentira, y aquí al obrar dudas de la autenticidad de la misma, se anula o disminuye el valor probatorio que pueda concedérsele. Pone de presente que la investigación se debe desarrollar tratando de demostrar lo que en el sistema judicial americano se denomina “El principio de mismidad”, el cual conlleva a que: i) el elemento utilizado para elaborar la hipótesis acusatoria sea el mismo encontrado en la escena o sobre el cual se realizan los análisis; ii) se conserve respecto del mismo el statuo quo; iii) la posición del elemento respecto de la víctima y las demás evidencias que sirven para interpretar o relacionar personas o cosas con los hechos sea fijado en la misma forma y posición como originalmente fue dejada por los autores del hecho y iv) se esté en capacidad de demostrar que la transferencia de la evidencia sucedió durante la comisión del mismo hecho que se investigan En suma, estima que el Tribunal desconoció la importancia del registro de cadena de custodia, pues no estuvo presente durante todo el proceso para garantizar que efectivamente los elementos incautados, recogidos y embalados en la escena de los hechos o incautados a los procesados tuvieran seguridad y coherencia como tales, de ahí que al haber perdido autenticidad y legalidad esos elementos probatorios carecían de fuerza vinculante, debiendo ser excluidos al tornarse como pruebas ilícitas.

Por lo tanto, solicita a la Sala, casar el fallo y ordenar la libertad inmediata de sus asistidos. Cargo independiente a nombre de ÁLVARO GONZÁLEZ CARVAJAL: Invoca la “ NULIDAD DE LA SENTECIA Y EL PROCESO, por haberse motivado y dictado la sentencia de segunda instancia en una violación indirecta de la ley sustancial por error de hecho, generado en un falso juicio de identidad dado que el fallador de segunda instancia no valoró la existencia de una prueba documental que descartaba la participación de mi defendido en el acto.” Señala como violados los artículos 238 inciso 2° y 257 del Código de Procedimiento Penal relacionados con la apreciación del dictamen pericial y la valoración probatoria, por cuanto según la sentencia, tres de los proyectiles hallados en el cuerpo de la víctima habían sido disparados por el revólver Nº IM5374B y los otros por la pistola marca Glock, calibre 9 milímetros, pero apreciando indebidamente la prueba de absorción atómica que sólo comprometía a su otro defendido GARCÍA GARCÍA, pues no sucedía respecto de GONZÁLEZ CARVAJAL al descartar la presencia de metales como residuos de disparo en su mano. De la misma manera, reseña que la menor Zuleydi Alzate en un ilegal reconocimiento en fila de personas nada adujo respecto de la real participación GONZÁLEZ CARVAJAL, no pudiéndose en consecuencia predicar su coautoría en el delito ante la “prueba reina” de la absorción atómica indicativa que nunca disparó el arma contra la víctima, y si bien fue capturado en compañía de GARCÍA es solo un hecho circunstancial que no le imprime el rotulo de coautor.

Por lo tanto, solicita a la Sala casar el fallo y ordenar la libertad inmediata de su representado. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Para la Sala, las críticas que formula el censor no logran motivar la atención para aprehender a fondo el estudio de la legalidad del fallo de segundo grado impugnado, como se verá: Si bien para la postulación y desarrollo de la causal tercera de casación ha sido criterio reiterado de la Corporación que su demostración suele no ser tan estricta como la exigida para las otras causales, de todas formas debe el demandante observar reglas de claridad y precisión sobre el vicio in procedendo que anuncia, sin que esa mayor libertad lo exima de acatar los principios que orientan la declaración y convalidación de las nulidades al tener que advertir la entidad del vicio procesal, las normas que estima conculcadas, especificar el momento de la actuación en que se produjo y demarcar su radio invalidante, así como también, acreditar la injerencia desfavorable que tuvo tal anomalía en el fallo para demostrar cabalmente que al no existir otra manera diversa de restaurar el derecho afectado, se impone la anulación, ejercicios estos que en manera alguna acometió el defensor.

En efecto, incurre en múltiples faltas en cuanto a la técnica casacional, pues la argumentación que exhibe para deprecar la nulidad en las censuras postuladas —excepto en el primer cargo—, corresponde a la causal de violación indirecta de la ley sustantiva, con lo cual olvida el recurrente el diferente el soporte jurídico y argumentativo cuando se trata de denunciar yerros de estructura o de garantía, frente a los eventuales desaciertos de orden jurídico y probatorio en que haya podido incurrir el fallador.

Con la postura asumida por el libelista contraviene el principio lógico de no contradicción que impone evitar la presentación de postulados que por su contraste se oponen, mixtura que se corrobora cuando bajo las causales de nulidad, en vez de señalar la parte de la actuación afectada de invalidez, solicita simplemente casar el fallo y ordenar la libertad de sus defendidos, sin formular siquiera una pretensión de absolución para ellos.

Primer cargo común El anhelo del defensor de anular el proceso y la sentencia de segundo grado por haber conocido dos integrantes de la Sala de Decisión del Tribunal en sede del recurso de apelación de decisiones interlocutorias precedentes adoptadas al interior del diligenciamiento adolece de precariedad demostrativa, pues simplemente invoca las causales impeditivas contempladas en los numerales 4° y 6° del artículo 99 de la Ley 600 de 2000 (que el funcionario haya manifestado su opinión sobre el asunto o haya participado dentro del proceso), sin explicar si la previa intervención de los funcionarios judiciales revistió un acto sustancial y trascendente comprometedor de su imparcialidad y criterio.

No demuestra la perturbación de la objetividad judicial de dos Magistrados de la Sala de Decisión del Tribunal por haber conocido previamente del diligenciamiento y que esa participación los tornó ya no como superiores en sede de apelación sino como partes con interés jurídico al estar comprometida su ecuanimidad. En este orden, olvida que la Corte al analizar de manera general los motivos de exclusión de los funcionarios judiciales del conocimiento de un asunto como figuras jurídicas instituidas para garantizar la objetividad e independencia en la función de administrar justicia, de manera reiterada ha precisado que no genera nulidad cuando un funcionario obligado a declararse impedido no lo hace dado que los sujetos procesales pueden acudir al instituto de la recusación, amén de mediar otros mecanismos de carácter disciplinario y penal.

Por lo anterior, la censura no será admitida. Segundo cargo común: De manera contradictoria el libelista invoca la nulidad por haberse “argumentado un falso juicio de legalidad” en relación con la evidencia física recogida en la escena de los hechos y los elementos materiales probatorios incautados a sus defendidos cuando el Tribunal, en contra de la foliatura del expediente, admitió que obraban dos registros de cadena de custodia.

De tiempo atrás la Corte ha insistido en que para formular una censura por violación indirecta de la ley sustantiva se debe admitir la validez de la actuación e invocar una solución acorde con ella para la corrección del vicio in iudicando denunciado, bien por la aplicación indebida o la exclusión evidente del precepto, pero en este caso, con una falta de precisión y claridad el recurrente no indica si el yerro obedeció a que el juzgador le otorgó validez jurídica a tales evidencias pese a haber reconocido vicios en la cadena de custodia o si por el contrario, desconoció las falencias en su aducción y conservación procesal que les minaban valor suasorio.

Aquí, no sobra insistir en la diferencia entre los desafueros procesales, respecto del análisis acerca de la forma legal de realización y aducción de un determinado medio o elemento material probatorio. Al estar edificado el diligenciamiento en pasos concatenados la irregularidad que se presente en uno de ellos puede contagiar la actuación subsiguiente, en tanto que los vicios en la formación o recepción de las pruebas no genera la anulación de la actuación, pues lo máximo a lo que se arribaría es a su exclusión del caudal probatorio.

Por lo mismo, no resulta atinado deprecar la nulidad procesal basado en aspectos netamente probatorios, como lo hace el demandante. Le correspondía era plantear adecuadamente, dentro de la causal por violación indirecta de la ley sustancial, un error de derecho por falso juicio de legalidad ante el manifiesto desconocimiento de las reglas relacionadas con el envío, manejo, análisis y conservación de los elementos físicos materia de prueba que por ende anulaba su autenticidad.

Pero lo que da al traste con la pretensión del libelista es la presentación sofística de los hechos procesales por cuanto los aludidos registros de la cadena de custodia, que echa de menos, sí reposan en el expediente en los folios 61 y siguientes del cuaderno original, tal y como lo consideró el Tribunal cuando concluyó: “En lo referente a la cadena de custodia, en el mismo dictamen se especifica que se recibieron, además de las armas y los proyectiles, dos formatos de cadena de custodia (folio 45 C.O. 1), los cuales efectivamente se encuentran a folios siguientes (Folio 61 y ss C.O.1), lo cual entonces también echa por la borda la tesis de los recurrentes que consiste en que los policiales manipularon las armas, y por eso, el resultado coincidente con los proyectiles hallados en el cuerpo de la víctima”.

Cargo independiente a nombre de ÁLVARO GONZÁLEZ CARVAJAL Al igual que en la anterior censura, el libelista para invocar la nulidad procesal entremezcla alegaciones propias de una violación indirecta de la ley sustancial cuando indica que se configuró un error de hecho por falso juicio de identidad. Incluso impropiamente para justificar la modalidad del yerro fáctico anunciado aduce que “el fallador de segunda instancia no valoró la existencia de una prueba documental que descartaba la participación de mi defendido en el acto”, específicamente, el resultado negativo de la prueba de absorción atómica que le fuera practicada, planteamiento propio de un falso juicio de existencia. Es sabido que el falso juicio de identidad se presenta cuando al apreciar la prueba el juzgador distorsiona su expresión fáctica, poniéndola decir lo que ella materialmente no dice, por ello compete al actor precisar lo que dice objetivamente y lo que de ella se distorsionó en la decisión, sea con agregados que no corresponden a su texto, por cercenamiento de algunos de sus apartes o por la transmutación de su literalidad.

En cambio, si el juzgador al aprehender o contemplar materialmente los elementos de convicción ignora, desconoce u omite el reconocimiento de una prueba procesalmente válida, lo atinado es postular un error de hecho por falso juicio de existencia por omisión. El desarrollo del cargo no responde tampoco a alguna de estas modalidades de error de hecho.

Todo se reduce a la discrepancia del defensor con el Tribunal por haber predicado la responsabilidad de GONZÁLEZ CARVAJAL a título de coautor, para lo cual omite considerar las declaraciones de los miembros de la autoridad policial Jorge Wilson Serna López y Wilson Saavedra Soto, quienes relatan incidencias de la aprehensión conjunta de los procesados cuando se movilizaban en el automotor hallando incluso en su poder dos armas de fuego, sin que como lo reseño el Tribunal se tratara de una simple coincidencia, pues desde un inicio fueron reportados dos sujetos como los agresores quienes luego huyeron en una motocicleta cambiando luego al automotor identificado por su placa en el cual instantes después fueron capturados.

Así, lejos de evidenciar yerros de juicio en el juzgador, asume el defensor una simple oposición a las conclusiones judiciales y enfrenta su criterio a la fuerza de convicción del material probatorio, sin sujetar su demanda a las exigencias relacionadas con la postulación y demostración del reparo, lo que le resta la aptitud necesaria para su admisión. CASACIÓN OFICIOSA La Sala advierte en el presente caso la necesidad de acudir a la facultad oficiosa que le confiere el artículo 216 de la Ley 600 de 2000 ante la infracción del principio de legalidad de la pena en relación con la sanción accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas impuesta a los enjuiciados por haber desbordado el tope máximo legalmente establecido.

En efecto, para la aludida sanción accesoria la Ley 599 de 2000, en sus artículos 51 y 52, estableció que accede a la pena de prisión por un tiempo igual y hasta por una tercera parte más, pero respetando en todo caso el mínimo de cinco (5) años y el máximo de veinte (20) años, salvo lo dispuesto en el inciso 5° del artículo 122 de la Constitución Política respecto de los delitos contra el patrimonio del Estado.

Aquí es palmario el error de los juzgadores, porque al determinar la pena accesoria en una duración igual al de la sanción principal de prisión incurrieron en flagrante violación de las garantías fundamentales de los procesados, específicamente, a la legalidad de la pena, pues con su fijación en veintinueve (29) años dejaron de aplicar el tope máximo legalmente establecido de veinte (20) años.

En consecuencia, corresponde a la Corte restaurar tal garantía y por ello dispondrá casar de oficio y parcialmente el fallo en cuanto atañe a la pena accesoria impuesta a los procesados MAURICIO ANDRÉS GARCÍA GARCÍA Y ÁLVARO GONZÁLEZ CARVAJAL, para en su lugar establecer su duración en veinte (20) años. En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE

1. NO CASAR el fallo por razón de los cargos formulados en las demandas presentadas por el defensor de los procesados MAURICIO ANDRÉS GARCÍA GARCÍA Y ÁLVARO GONZÁLEZ CARVAJAL.

2. CASAR OFICIOSA Y PARCIALMENTE la sentencia a fin de ajustar la sanción accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas impuestas a los procesados MAURICIO ANDRÉS GARCÍA GARCÍA Y ÁLVARO GONZÁLEZ CARVAJAL en el límite máximo legal de veinte (20) años. 3. En lo demás, el fallo impugnado se mantiene incólume.

Contra esta decisión no procede recurso alguno. Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen. JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN JORGE LUIS QUINTERO MILANES YESID RAMÍREZ BASTIDAS JAVIER ZAPATA ORTÍZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Cfr. Providencia del 19 de enero de 2006. radicación 20769.