SALA DE CASACIÓN LABORAL República de Colombia Corte Suprema de Justicia PAGE República de Colombia Corte Suprema de Justicia EXP. 29318 SALA DE CASACIÓN LABORAL LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ Magistrado Ponente Radicación N° 29318 Acta N° 80 Bogotá D.C, catorce (14) de noviembre de dos mil seis (2006). Se resuelve el recurso de casación interpuesto por OTONIEL MARÍN BOHÓRQUEZ contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Bogotá el 29 de octubre de 2003, en el proceso adelantado por el recurrente contra el INSTITUTO DISTRITAL PARA LA RECREACIÓN Y EL DEPORTE.

I.

ANTECEDENTES Ante el Juzgado Veinte Laboral del Circuito de Bogotá, Otoniel Marín Bohórquez demandó al Instituto Distrital para la Recreación y el Deporte para que, previa la declaración de que su contrato de trabajo fue terminado sin mediar justa causa y con violación del trámite convencional, así como que su despido es nulo y no produce efecto, se le condene a reintegrarlo al cargo que ocupaba o a otro de igual o superior categoría y remuneración y a pagarle indexado los salarios y demás derechos legales y extralegales, declarándose que no ha existido solución de continuidad en su contrato de trabajo.

De manera subsidiaria pretende la indemnización convencional por despido, indexada; la pensión sanción indexada, los salarios y demás emolumentos laborales causados entre su despido y la fecha en que se desaten los recursos interpuestos; la reliquidación de sus prestaciones sociales, sanciones, e indemnizaciones insolutas y cotizaciones a la seguridad social, al igual que la indemnización moratoria.

Fundamentó sus pretensiones en que mediante contrato de trabajo se vinculó a la demandada el 6 de noviembre de 1974, para desempeñarse como Almacenista; que al suscribir el contrato, la empleadora se ajustó al artículo 11 del Acuerdo Distrital 4 de 1978, según el cual sus servidores son trabajadores oficiales salvo el director, secretario general, subdirectores y jefes de división que son empleados públicos; que esa condición fue ratificada por los Acuerdos Distritales 21 de 1987 y 17 de 1996 y por varios pronunciamientos judiciales; que además desde su ingreso recibió esa calidad pues se le reconocieron derechos convencionales; que como trabajador oficial se afilió al Sindicato de Trabajadores Oficiales y Empleados Públicos de la demandada, al cual cotizó ordinaria y extraordinariamente, gozando de todos los beneficios convencionales; que el 27 de abril de 2001, la demandada les presentó a sus servidores un plan de retiro voluntario, al cual no se acogió, trayendo como consecuencia que se le despidiera mediante carta de 30 de abril de 2001, recibida el 3 de mayo del mismo año, sin invocarle alguna justa causa y pagándole la indemnización por despido convencional; que para su despido injusto la entidad violó la disposición contractual que prohíbe la desvinculación de los trabajadores sin una justa causa y siguiendo el trámite convencional, lo que hace que su despido sea nulo e ineficaz; que contra la decisión de retiro interpuso recursos gubernativos que aún no han sido resueltos; que reclamó sus derechos y estos les fueron negados.

En la primera audiencia de trámite adicionó el libelo con nuevos hechos y una pretensión para que se declarara que a la luz de la legislación vigente, la demandada es una empresa industrial y comercial del Estado del orden distrital. II. RESPUESTA A LA DEMANDA El ente demandado no dio contestación a la demanda ni a su adición. III. DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA Fue proferida el 11 de julio de 2003 y con ella el Juzgado condenó al demandado a reintegrar al actor al cargo de Auxiliar Administrativo, Código 550, grado 07, o a otro de igual o superior categoría y remuneración, así como a pagarle los salarios dejados de percibir, declarándose sin solución de continuidad el contrato de trabajo.

La autorizó para descontar de las condenas impuestas lo pagado por indemnización por despido y dejó a su cargo las costas de la instancia. Mediante sentencia complementaria del 17 de julio del mismo año, dispuso el pago de las prestaciones sociales legales y convencionales compatibles con el reintegro. IV. DECISIÓN DEL TRIBUNAL El proceso subió por apelación de ambas partes al Tribunal Superior de Bogotá, Corporación que mediante la decisión recurrida en casación, revocó la decisión de primer grado y en su lugar absolvió al demandado del reintegro y de sus consecuencias y de las demás pretensiones de la demanda, salvo la indexación por la indemnización por despido, por lo cual fulminó condena en cuantía de $6.623.214.58.

El Tribunal inicialmente precisó que el demandante tenía la condición de trabajador oficial, ya que el punto no fue discutido por la demandada ni alegado en el momento procesal oportuno, por lo que no podía ocuparse de este tema de la apelación. Recordó que en sentencia de casación del 27 de julio de 1995, radicación 14790, la Corte consideró que si ese aspecto no había sido discutido por la demandada, los efectos vinculantes del litigio no facultaban al juez para ocuparse de esa controversia, ya que de lo contrario, sería “pronunciarse sobre un tema que no podría ser objeto principal de debate entre las partes, agregando esta Sala de decisión que abordar el punto en esta instancia también afectaría el debido proceso y la congruencia debida, al desatender en su momento la encartada la sustentación de su defensa, pues tal como se observa no contestó la demanda, ni se hizo presente a la primera audiencia de trámite”.

Después estimó que la terminación del contrato de trabajo del demandante obedeció a la supresión del cargo, el cual no es justa causa de despido. Consideró que el a quo se había equivocado al disponer el reintegro del demandante con fundamento en una norma convencional, cuando lo que impedía el reintegro era justamente la supresión del cargo, lo cual hace imposible, desde el punto de vista práctico, el restablecimiento del contrato, como lo ha señalado la jurisprudencia, trayendo a colación apartes de una sentencia de casación cuya fecha y radicación no especificó. Negó la pensión sanción por cuanto el demandante había laborado por más de 20 años, así como el pago de salarios por no existir fundamentos de derecho.

Lo mismo hizo respecto de la reliquidación de prestaciones sociales, afirmando que el actor no había indicado con precisión a cuáles de ella se refería. V. RECURSO DE CASACION Fue interpuesto por el demandante con la finalidad de que se case la sentencia impugnada para que en instancia se confirme la del Juzgado, o en defecto se acceda a las pretensiones subsidiarias.

Para el efecto presentó dos cargos, replicados, dirigidos por diferentes vías, los cuales serán decididos a continuación. VI. PRIMER CARGO Inicialmente lo presenta así: “ La sentencia acusada violó la ley sustancial por la vía directa, en la modalidad de aplicación indebida de los Decretos 2138 de 1992 y 619 de 1993 y artículo 20 transitorio de la Constitución Política y, en concordancia con dichos textos legales, los artículos 1, 8, 11, 17, 46, 49 de la Ley 6ª de 1945; 1, 4, 11, 18, 19, 20, 26, 27, 47, 48, 49, 51 y 52 del Decreto 2127 de 1945; artículos 48, 53, 125 y 230 de la Carta Política, dentro de la preceptiva del Artículo 51 del Decreto 2651 de 1.991”.

En la demostración del cargo señala que la lectura de la sentencia recurrida evidencia que el ad quem apoyó su decisión en un fallo donde se aplican los Decretos 2138 de 1992 y 619 de 1993, los cuales fueron expedidos de conformidad con el artículo 20 transitorio de la Constitución Política, “por lo que, sin mayor esfuerzo, se tiene que el ad quem, al resolver la alzada con fundamento en dichas normas, aplicó a un servidor del distrito capital, disposiciones que solo rigen para un sector específico de servidores públicos nacionales, esto es, los de la Caja Agraria”.

Asevera que el Distrito Capital tiene un régimen especial y en la legislación que lo informa no hay precepto alguno que por excepción permita la supresión del cargo del actor, lo cual ratifica más la indebida aplicación que de dichas normas hizo el Tribunal. Expresa que si adicionalmente se admitiera la aplicación de los mencionados decretos, ellos tampoco cobijarían al asunto bajo examen, como quiera que e éste no se trata de liquidación de la empresa, sino de la modificación de la planta de personal, o sea situaciones distintas.

VII. LA RÉPLICA Expresa en términos generales y sin hacer mención específica a cada uno de los cargos, que el artículo 55 de la convención colectiva de trabajo no es aplicable al proceso, pues el reintegro que ordena no es posible cuando la desvinculación del trabajador sea producto de la supresión del cargo. VIII. SE CONSIDERA El Tribunal no aplicó al caso los Decretos 2138 de 1992 y 619 de 1993, como equivocadamente lo plantea la censura, quien además los acusa de manera general sin especificar los preceptos de los mismos que presuntamente infringió el sentenciador, contrariando con ello el mandato del artículo 90-5 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social.

Y se dice que no los tuvo en cuenta, porque no fueron sustento de la sentencia y si aparecen en ésta es por la reproducción que hizo el Tribunal de un aparte de una sentencia de casación que no individualizó, pero que simplemente le sirvió para corroborar su consideración de que en los casos de supresión de cargos en entidades públicas, no es posible el reintegro de un trabajador cuyo cargo fue suprimido, así la figura del restablecimiento del contrato esté consagrada como un beneficio convencional.

Lo anterior sirve para descartar igualmente que el Tribunal hubiese aplicado indebidamente el artículo 20 transitorio de la Constitución Política de 1991, disposición que de otro lado no consagra derechos subjetivos como los pretendidos en el presente asunto. Por otra parte, no es cierta la afirmación de la censura de que en el Distrito Capital no existe precepto legal que autorice la supresión de cargos en una entidad descentralizada de ese nivel territorial.

Para enervar ese aserto basta traer a colación el artículo 41 de la Ley 43 de 1998, que autoriza no solo la supresión de cargos de carrera administrativa, sino la modificación o reformas de las plantas de personal de las entidades públicas de cualquier orden territorial, previos estudios de justificación aprobados por las autoridades gubernamentales correspondientes, según el nivel territorial.

Y dentro de la modificación o reformas a las plantas de personal, es dable entender que quedan comprendidas las situaciones que por las causas que se justifiquen, pretendan en unos casos suprimir dependencias o cargos, o en otros modificarlos o inclusive incrementarlos. Suponer lo contrario, como lo alega la censura, es volver estructuralmente rígidas las plantas de personal de las entidades de derecho público, convirtiéndose ello en un factor perturbador del buen servicio público o de las necesidades de éste, que por su esencia y naturaleza debe ser dinámico.

Desde luego que debe traerse a colación el campo de aplicación de la citada ley, previsto en su artículo 3º, que extiende su cobijo, entre otros, a “los empleados del Estado que presten sus servicios en las entidades de la Rama Ejecutiva de los niveles Nacional, Departamental, Distrital, Municipal y sus entes descentralizados ”. Así las cosas lo dicho es suficiente para que no prospera el cargo.

IX. SEGUNDO CARGO Así lo comienza: “ La sentencia acusada violó la ley sustancial, por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida de los arts. 467, 468, 469 y 476 del C. S.T., en relación con los Arts. 3º y 4º del mismo estatuto, y, en concordancia con dichos textos legales, 1, 8, 11, 17, 46, 49 de la Ley 6ª de 1.945; 1, 2, 3, 4, 18, 19, 20, 26, 27, 47, 48, 49, 51 y 52 del Decreto 2127 de 1945; 1º del Decreto 2615 de 1946; 1º del Decreto 797 de 1949; 2º y 3º de la Ley 64 de 1946; arts. 148, 149, 153 del Decreto 1572 de 1998; art. 72, 93 del Decreto 1042 de 1978; 41 de la Ley 443 de 1998; arts. 14 y 27 del decreto 3135 de 1968; 74 del D. R.. 1848 de 1969; arts. 5 del Decreto 1045 de 1978; 125 del Decreto 1421 de 1993; 1 y 3 de la Ley 33 de 1985, 12 de la ley 4ª de 1992, 2º del decreto 1133 de 1993; art. 7 del Decreto 1950 de 1973;

Arts. 3, 4, 13, 14, 19., 140, 467, 468, 469 y 476 del C. S. T.; 8º de la Ley 171 de 1961; 8, 10 y 14 de la Ley 153 de 1887; 1, 2, 3, 13, 25, 26, 48, 53, 125, 230 y 232 de la Carta Política; art. 20 transitorio ibídem; Arts. 174, 177, 187, 188, 197, 252, 263 del C. P. C.; Arts. 60, 61 y 66 A del CPTSS, dentro de la preceptiva del art. 51 del Decreto 2651 de 1991 “.

La censura dice que el Tribunal incurrió en los siguientes errores de hecho: “1) Dar por demostrado, sin estarlo, ni alegarlo, que el demandado recurrente ‘pretendía su absolución’ con fundamento en el tema del reintegro, lo que, según el Tribunal, permitió su examen. 2) Dar por demostrado, sin estarlo ni alegarlo, que la supresión del cargo fue real y que ella impide el reintegro, pues hace imposible, por sustracción de materia, el restablecimiento del vínculo. 3) Dar por demostrado, sin estarlo, ni alegarlo, que existe una situación dudosa de ‘conflicto entre la norma convencional y los preceptos legales que, por excepción, permiten la supresión del cargo del demandante y su consiguiente desvinculación ’. 4) Dar por demostrado, sin estarlo, y sin que siquiera hubiese sido alegado, que el reintegro, pactado en la Convención Colectiva de Trabajo, no tiene efectividad dada su incompatibilidad con los Decretos 2138 de 1992 y 619 de 1993, dictados en desarrollo del artículo 20 transitorio de la Constitución Nacional. 5) Dar por demostrado, sin estarlo, ni alegarlo, que, en el caso del I. D. R. D., operó la liquidación de la empresa y no dar por demostrado, estándolo, que se trata de una simple modificación de la planta de personal. 6) No dar por demostrado, estándolo, que el despido de la recurrente, a más de injusto, es producto de la decisión arbitraria e ilegal del empleador. 7) No dar por demostrado, estándolo, que la tabla indemnizatoria fue prevista sólo para que, el empleador, pueda dar por terminado el contrato de trabajo sin acudir al vencimiento del plazo presuntivo y que aun así no se aplica”.

El recurrente enumera a continuación las pruebas mal apreciadas en número de 4 (demanda inicial, recurso de apelación parte demandada, resolución de pago de la indemnización y la documental del folio 70) y no apreciadas en número de 25, de las cuales hace derivar los errores de hecho anteriormente reproducidos. En la demostración inicialmente alega que como la demandada no respondió la demanda, ni su adición, ni formuló excepciones, esa conducta es omisiva y contumaz, razón por la cual el Tribunal dio por probada la condición de trabajador oficial del actor.

Expone igualmente una serie de consideraciones relacionadas con fallos de esta Corporación, las que individualiza y luego afirma que el sentenciador de la alzada, a pesar de haber considerado que el despido fue injusto, aludió a unas incompatibilidades e imposibilidades para el reintegro de normas especiales que exclusivamente fueron dictadas para la Caja Agraria y no tuvo en cuenta que en el expediente no hay prueba que acredite que el ente demandado desapareció o fue liquidado o cambiado su nombre, actividad o funciones, ya que no es lo mismo liquidación o clausura que modificación de la planta de personal.

Que en la documental del folio 70 no hay ninguna circunstancia impeditiva para el reintegro, por lo que el Tribunal, al apreciarla, introdujo aspectos ajenos al proceso y al recurso de apelación. Que si bien en ella se habla de la supresión del cargo, no puede inferirse, sin embargo, que la supresión fuere real o el reintegro imposible, pues simplemente se limita a certificar lo que la administración dispuso unilateral e irregularmente en la resolución 23 de 2001.

Destaca que si en la demandada se suprimieron 451 cargos y que de los 257 cargos que se dejaron, se incorporaron 214, quedaron 43 vacantes, una de las cuales podía ocupar el demandante, ya que se trataba de una planta semiglobal, todo lo cual demuestra la falta de previsión de la entidad y la arbitrariedad del despido del demandante, corroborada con el hecho de que sigue desempeñando las mismas funciones con el menguado personal de planta y los vinculados mediante vedados contratos de prestación de servicios.

En cuanto a la resolución 234 de 2001 que le reconoció al demandante la indemnización, observa que sin discusión alguna se dio por demostrado que era trabajador oficial, no podía indemnizársele como si fuera empleado público y tampoco demuestra que el cargo hubiere sido suprimido, de donde resulta evidente que para su despido se pretermitió el trámite convencional cuya omisión le confiere el reintegro, además de que la indemnización es inferior a la que convencionalmente le correspondía. Se ocupa a continuación del recurso de apelación de la demandada, en el que se alegó la condición de empleado público del actor al no probar que sus labores eran de construcción y sostenimiento de obras públicas.

Dice al respecto que el Tribunal, al admitir que no podía estudiar ese tema, en vez de confirmar el fallo procedió a revocarlo, examinando, sin que le fuera propuesto, lo relativo al reintegro y a su incompatibilidad, además de que en dicho escrito no se pidió absolución alguna ni se desvirtuó la presunción que pesa sobre la sentencia del a quo.

En cuanto a la demanda inicial, expresa que fue contumaz la demandada al no contestarla y que de esa pieza procesal no se evidencia la existencia de circunstancia alguna que haga imposible el reintegro del actor, de donde resulta de bulto el error del Tribunal al fundar su decisión en aspectos no planteados por las partes. Finaliza su acusación con el ataque sobre las pruebas no apreciadas, como la convención colectiva de trabajo que consagra el reintegro pretendido, así como de los recursos y reclamaciones y respuestas administrativas, en las cuales tampoco la demandada, en la etapa previa del juicio, alegó para su defensa los temas que le sirvieron de fundamento al fallo atacado, y de otras que detalla.

X. SE CONSIDERA En cuanto al primer error de hecho denunciado, debe advertir la Corte que en el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada contra el fallo de primer grado, la intención de la apelante, según se lee al inicio de dicho escrito, fue la de que revocara totalmente dicho proveído para que en consecuencia se accediera a las argumentaciones propuestas por ella, lo cual indica de manera clara, sin acudir a esfuerzos, que lo pretendido era la revocatoria de la decisión apelada y la consiguiente absolución para la accionada.

Por tanto, no pudo incurrir el Tribunal en ese desacierto, pues no desconoció cual era el propósito de la entidad demandada. Y aun cuando es cierto que la estructura fundamental del recurso de apelación se cimentó sobre la condición de empleado público del actor, igualmente lo es que en torno a la aplicación de la convención colectiva se expusieron razones que en sentir de la demandada no hacían posible el reintegro del actor por permitir el convenio colectivo el despido de trabajadores con el pago de una indemnización, todo lo cual habilitaba al juzgador de la alzada para ocuparse del asunto en la forma como lo hizo.

Respecto del segundo error, se destaca que el recurrente no controvierte que el cargo ocupado por el demandante fue suprimido, pues simplemente alega que después de la supresión de los cargos quedaron 43 vacantes, una de las cuales podía ocupar el actor. Por supuesto, desde ése ángulo es fácil concluir que no pudo el Tribunal incurrir en el enunciado desatino de manera manifiesta, pues frente a la indiscutible supresión del que el accionante ostentaba, lo cual está acreditado con la documental de folios 88 a 93, nada conllevaba a que necesariamente el trabajador debía ocupar una de las vacantes que quedaron, en la medida en que su empleo no fue el único suprimido dentro de la reforma de la planta de personal que adelantó la entidad, procedimiento que según se desprende de la citada documental, que contiene la Resolución 003 del 26 de abril de 2001, tuvo concepto favorable rendido por el Departamento Administrativo del Servicio Civil Distrital.

En consecuencia, frente a la indudable supresión del oficio del demandante, fruto de una reforma o modificación de la planta de personal de la entidad demandada, el reintegro pactado convencionalmente no podía hacerse efectivo, por cuanto esa circunstancia ciertamente lo hacía imposible. Numerosos han sido los pronunciamientos de esta Corporación en los cuales ha estimado la improcedencia del reintegro consagrado convencionalmente en los casos de reestructuración de las entidades públicas, pues en tales eventos, el interés general de los asociados, como uno de los caracteres del Estado Colombiano según el artículo 1º de la Constitución Política de Colombia, tiene prevalencia sobre el interés particular.

Basta lo anterior para considerar infundados los demás errores de hecho atribuidos por la censura, en tanto con ellos y los anteriores se procura obtener el reintegro del actor. En esas condiciones, el cargo no puede prosperar. Sin embargo, la Corte aprovecha la oportunidad para puntualizar sobre los siguientes aspectos: Reiteradamente ha sostenido que el Instituto Distrital para la Recreación y el Deporte es un establecimiento público del orden distrital.

Así lo dejó consignado en las sentencias del 24 de noviembre de 2004, radicación 22806, del 30 de marzo y 28 de junio del año en curso, radicaciones 26642 y 27888 respectivamente. En la primera de ellas, así se expresó: La Sala asume el estudio conjunto de las tres acusaciones presentadas, en atención a que, no obstante estar dirigidas por vías y modalidades de violación diferentes, todas ellas tienen un enfoque común, esto es, controvertir la naturaleza jurídica del vínculo deducido por el Tribunal y que unió a la demandante con la entidad demandada.

Así mismo, por cuanto comparten similar proposición jurídica como infringida en la sentencia gravada. En cuanto concierne a la naturaleza jurídica de la entidad demandada, el Tribunal dedujo que se trataba de un establecimiento público del orden Distrital, conforme al documento de folio 395 del expediente, inferencia que a juicio de la Sala es totalmente acertada, pues el aludido medio de prueba que contiene el acuerdo número 4 de 1978 emanado del Concejo Distrital de Bogotá, dispuso textualmente en su artículo 1º “ Créase el Instituto Distrital para la Recreación y el Deporte, como un establecimiento público, con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio independiente “.

Ahora bien, aun cuando el censor lo que pretende en su discurso es demostrar que la demandada debe ser tenida como una Empresa Industrial y Comercial del Distrito Capital y no como un Establecimiento Publico, acudiendo para ello a lo previsto en el Acuerdo Distrital número 21 de 1987 donde así se dispuso, lo cierto es que, como el propio recurrente lo admite en su escrito de demanda, dicho acto administrativo fue anulado por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en providencia del 12 de febrero de 1993, expediente 21709 (Fl. 30 cuaderno de la Corte).

De ahí que si el último Acuerdo que cambio la naturaleza jurídica de la demanda fue anulado por la jurisdicción competente, aquel que lo creó como un establecimiento público recobra su vigencia, en virtud de que todo debe retrotraerse al estado anterior y de contera a la naturaleza que corresponde a dicho ente descentralizado, precisado desde el momento de su creación. Adicional a lo anterior cabe decir, que no le es dable a la Corte por vía de jurisprudencia variar la naturaleza jurídica de las entidades descentralizadas por servicios de los órdenes Departamental, municipal o Distrital, porque el órgano competente para determinar ese aspecto, lo hizo claramente a través del acto de creación (Acuerdo 4/78) y con sujeción a sus atribuciones legales, cuya presunción de legalidad aún no ha sido desvirtuada, o al menos, no existe noticia alguna en el expediente en ese sentido.

Ahora, aunque esta Corporación pudiera sustraerse de aplicar un acto administrativo, cuando lo encuentre abiertamente contrario a la Constitución o la Ley, es claro que frente al acuerdo examinado, no se vislumbra ninguna razón objetiva que motive una determinación en ese sentido. Pese a lo anterior y, a que es cierto, como lo afirma el recurrente, de que el artículo 11 del Acuerdo 04 de 1978, consagró, en lo que al régimen de personal se refiere, que “para todos los efectos legales, las personas naturales que presten sus servicios al Instituto tendrán la calidad de trabajadores oficiales“ y que “Serán empleados públicos el Director, los Subdirectores, el Secretario General y los Jefes de División”, tal estipulación no resulta suficiente para concluir que la demandante, como no desempeñaba ninguno de los cargos allí previstos, tenía la condición de trabajadora oficial, por cuanto, acorde con lo que insistentemente ha precisado esta Corte, es la Ley la que define si ostenta una u otra condición, observándose dos criterios: el orgánico relacionado con la naturaleza jurídica de la entidad para la cual se prestó los servicios, y el funcional relativo a la índole de actividad a la que se dedicó el asalariado, para de esa forma constatar, si ella se relaciona o no directa o indirectamente con la construcción y sostenimiento de obras públicas.

A más de que, en tratándose de servidores distritales, estatutariamente y en las condiciones contempladas, en la ley puede también establecerse la aludida categoría (Art. 125 Dcto 1421/93). En esa dirección, se advierte entonces, que es la ley la que define el carácter de trabajador oficial o empleado publico de un determinado servidor y no la voluntad de las partes o la forma de su vinculación, por lo que mal puede admitirse que los Acuerdos del Concejo Distrital, como los que han sido citados (04 de 1978 y 17 de 1996), tengan la virtualidad de contrariar lo legislado al respecto, que en este caso sería el artículo 125 del Decreto 1421 de 1993, que textualmente establece: “ EMPLEADOS Y TRABAJADORES.

Los servidores públicos vinculados a la administración tienen el carácter de empleados públicos; sin embargo, los trabajadores de la construcción y el sostenimiento de obras públicas son trabajadores oficiales. “ Los servidores de los establecimientos públicos y de los entes universitarios autónomos también son empleados públicos. En los estatutos se precisarán las actividades que deben ser desempeñadas por trabajadores oficiales, de acuerdo con el anterior inciso “.

“( ).” Y si bien, aunque el texto copiado en su parte final establece la facultad de que los estatutos precisen las actividades que deben ser desempeñadas por trabajadores oficiales, es claro que condicionan tal posibilidad a que ello sea de “acuerdo con el anterior inciso”, es decir que, sin lugar a dudas, esas actividades estén relacionadas con la construcción y el sostenimiento de obras públicas, única forma entonces para que quienes las ejecuten ostenten la condición de trabajadores oficiales.

Así las cosas, como los artículos 11 del Acuerdo 04 de 1978 y 2º del Acuerdo 17 de 1996, se tornan abiertamente violatorios frente a lo que dispone el Decreto 1421 de 1993, asimilable éste último a un mandato con categoría de ley, tal y como lo ha precisado la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado en su sección segunda, en sentencia del 14 de julio de 1995, resulta indiscutible su inaplicación por prevalecer la norma de mayor jerarquía dentro del ordenamiento jurídico, para categorizar a los servidores de la demandada.

Valga aclarar, que si bien el Acuerdo 17 de 1996 hace expresa remisión a lo dispuesto en la Ley 181 de 1995, ésta normatividad en nada contradice lo que ha sido deducido precedentemente, por regular aspectos ajenos a lo que constituye el tema de debate judicial, ya que aquella tiene que ver con el fomento al deporte, la recreación, el aprovechamiento del tiempo libre y la educación física, y crea, además, el Sistema Nacional del Deporte.

En el anterior contexto, si es el artículo 125 del decreto 1421 de 1993, el fundamento para inferir la Naturaleza del vínculo jurídico que ligó a las partes, teniendo en cuenta el carácter de establecimiento público de la demandada, para que la exservidora pública pudiera ser catalogada como trabajadora oficial ha debido demostrar en el plenario que sus actividades estuvieron relacionadas con la construcción y sostenimiento de una obra publica, aspecto sobre el cual no existe noticia en el expediente, tal y como lo precisó el Tribunal en el fallo atacado, y sin que en el recurso hubiera sido desvirtuado.

Finalmente, precisa la Sala, que si bien en otros procesos en contra de la misma entidad descentralizada demandada, se ha inferido la condición de trabajador oficial de quienes allí accionaron, cuya referencia hace el recurrente en la demostración de los cargos, como la sentencia de 14 de marzo de 2000, radicación 12451, cabe afirmar que en esta oportunidad no es posible aplicar el criterio que allí se consignó a fin de determinar la naturaleza del vínculo, ya que en el asunto referenciado, el demandante se desvinculó el 13 de septiembre de 1990, esto es, cuando aún no había sido expedido el decreto 1421 de 1993 y por obvias razones, el marco normativo que servía para definir la naturaleza jurídica de los servidores de la demandada, era el artículo 293 del decreto 1333 / 86.

De ahí que el estudio en ese particular caso, se hizo en perspectiva de una norma legal distinta a la que ocupa la atención de la Sala. Adicionalmente, por cuanto la Corte Constitucional declaró inexequible los preceptos que facultaban a las juntas directivas de los establecimientos públicos para determinar los cargos que pudieran ser desempeñados por trabajadores oficiales (C- 484/ 95 y C- 493/ 96), con posterioridad a la ejecución de la relación laboral, lo cual no sucede en el sub judice, dado que el actor laboró hasta el mes de mayo de 2001.

Las motivaciones anteriores son más que suficientes para concluir que el Tribunal no incurrió en ninguna de las denunciadas violaciones a la ley, pues no solo dirimió la controversia con sujeción a la norma que legalmente es la aplicable, esto es, el artículo 125 del Decreto 1421 de 1993, sino que, también, le asignó el alcance que en efecto le corresponde a dicha preceptiva, en cuanto consideró que por tratarse de un Establecimiento Público del Orden Distrital, era necesario demostrar que las funciones de la trabajadora estuvieran ligadas a la construcción y sostenimiento de una obra publica, lo cual, se reitera, no se acreditó en el proceso.

No sobra advertir, que aún en el evento de que existieran pruebas que apuntaran a demostrar que la demandante se vinculó mediante un contrato de trabajo, que era beneficiaria de la Convención Colectiva y que el tratamiento que le dio la demandada fue la de una trabajadora oficial, como se pretende en el cargo tercero, tal circunstancia no conllevaría inexorablemente a otorgarle esa excepcional condición, en virtud de que, se repite, aquella no logró probar que las funciones que cumplió estuvieron destinadas al mantenimiento y conservación de una obra pública ”.

Teniendo en cuenta lo anterior, es evidente que el Tribunal tuvo un lapsus cuando consideró que el tema propuesto en la apelación de la parte demandada sobre la condición de empleado público del actor, le estaba vedado estudiarlo dentro de su competencia funcional, apoyado en una sentencia de esta Corporación, según la cual cuando ese tema no es discutido por la demandada, quien debió proponerlo como excepción, el juez no puede decidir sobre el particular.

En el asunto bajo examen, la entidad accionada no contestó la demanda ni su adición; empero, ello no significa que hubiera aceptado la condición de trabajador oficial del demandante, hasta el punto de constituirse en un presupuesto inalterable de la litis. Si bien es cierto que la no contestación de la demanda se considera como un indicio grave en contra de la parte demandada al tenor de lo contemplado por el parágrafo 2º del artículo 31 de la Ley 712 de 2001, esa omisión no relevaba a los juzgadores de instancia para definir lo relativo a la naturaleza del vínculo jurídico que ligó a los contradictores, pues un indicio, así como una presunción, pueden ser enervados con las pruebas allegadas al expediente.

Y si la demandada planteó ese tema al interponer el recurso de apelación contra la sentencia de primer grado, el Tribunal debió ocuparse del asunto, pues ya no podía afirmar que ese aspecto no era ni podía ser objeto de controversia, cuando precisamente el recurso apuntaba a ello, ya que, se reitera, no puede concebirse que la no respuesta de la demanda implique que la parte accionada haya aceptado todos los hechos afirmados por el actor, de manera que posteriormente al interponer el recurso de apelación contra la sentencia de primer grado, ya no pueda expresar otra opinión en contrario.

Pero en realidad, de todas maneras, en el hipotético evento que la Corte hubiera encontrado configurado un error manifiesto de los que denunció la censura, capaz de desquiciar la sentencia, a la misma conclusión absolutoria habría llegado en sede de instancia. En efecto, el demandante se desempeñó como Auxiliar Administrativo, Código 5120, Grado 05, posesionado con efectividad desde el 1º de julio de 1998 con carácter de incorporación en carrera administrativa.

Los documentos que reposan en su hoja de vida anexa y que tienen que ver con su vinculación y desvinculación, muestran que venía siendo tratado como empleado público inscrito en carrera administrativa, tanto así que en la resolución de supresión del cargo se alude a la situación prevista en el artículo 39 de la Ley 443 de 1998, que regula los derechos del empleado de carrera administrativa en caso de supresión de cargo.

Y siendo verdad que no hay prueba que acredite que las labores desempeñadas por el demandante apuntaban a la construcción y sostenimiento de obras públicas, unido a la condición de establecimiento público de la entidad demandada, la única conclusión a la que podía llegarse era a la inexistencia del contrato de trabajo. En tales circunstancias, tampoco prospera el cargo y las costas del recurso son para el recurrente, dado que hubo oposición al mismo.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Bogotá el 29 de octubre de 2003, en el proceso adelantado por OTONIEL MARÍN BOHÓRQUEZ contra el INSTITUTO DISTRITAL PARA LA RECREACIÓN Y EL DEPORTE.

Costas como se indicó en la parte motiva. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLIQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA CARLOS ISAAC NADER EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DÍAZ MARIA ISMENIA GARCÍA MENDOZA Secretaria PAGE 22