CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia CASACIÓN No. 29317 11 República de Colombia Corte Suprema de Justicia CASACIÓN No. 29317 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrado Ponente: CARLOS ISAAC NADER ACTA No. 69 RADICACIÓN No. 29317 Bogotá D.C., Veintiséis (26) de septiembre de dos mil seis (2006).

Procede la Corte a resolver el recurso de casación interpuesto por el apoderado judicial de la señora AURA DEL PILAR CANTOR PINILLA contra la sentencia del 15 de abril de 2005 y su complementaria de 15 de diciembre del mismo año proferidas por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., dentro del proceso ordinario seguido por la recurrente a AROTEC COLOMBIANA S. A., COLPATRIA (hoy BBVA HORIZONTE PENSIONES Y CESANTÍAS S. A.) y las personas naturales HANS PETER MULLER, FABIOLA ACHURY GASCA, BETTY ACHURY GASCA Y EMILIO GARCIA GONZALEZ.

I.

ANTECEDENTES 1. La demandante promovió el proceso con el fin de obtener el reconocimiento y pago a su favor de la pensión de sobrevivientes, derivada de la muerte de su cónyuge, José William Mora Olarte, o en subsidio, el pago de la indemnización plena por daños y perjuicios por omisión de las cotizaciones durante el último año de la relación laboral.

También reclamó el pago de la indemnización moratoria y de la indexación. 2. Fundamentó sus pretensiones en los siguientes hechos y omisiones, extraídos del libelo: 1) Su esposo, José William Mora Olarte, fallecido el 26 de febrero de 2000, laboró con la sociedad Arotec Colombiana S.A. y con sus socios Hans Peter Muller y las hermanas Achury Gasca desde el 7 de abril de 1994 hasta el 21 de julio de 1999 y después desde el 22 de septiembre de 1999 hasta el día de su muerte, pues si bien en el último tramo la relación de trabajo aparece como empleador la sociedad Expertos Servicios Especializados Limitada, en realidad esta condición la ostentaba Arotec S.A.; 2) Los citados empleadores no realizaron sus cotizaciones en pensiones de acuerdo con las prescripciones legales; 3) Colpatria se niega a reconocer la pensión de sobrevivientes aduciendo pago tardío de los aportes respectivos. 3.

La sociedad BBVA HORIZONTE PENSIONES Y CESANTÍAS S.A., que absorbió a COLPATRIA, al comparecer al proceso se opuso a las pretensiones; dijo que los hechos de la demanda no le constaban, salvo la afiliación del trabajador fallecido a esa entidad y el pago tardío de las cotizaciones; propuso las excepciones de pago de lo no debido, prescripción y buena fe.

Por su parte, las personas naturales demandadas también se opusieron a las pretensiones aduciendo que el causante fue trabajador de la sociedad Arotec Colombiana Limitada y no de ellos; entre todas propusieron las excepciones de prescripción, inexistencia de la obligación y cobro de lo no debido. 4. El Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Bogotá D. C. mediante sentencia del 13 de noviembre de 2003 (folios 255 a 262) condenó a la sociedad BBVA HORIZONTE PENSIONES Y CESANTÍAS S. A. al pago de la pensión reclamada, a partir del 26 de febrero de 2000, con los incrementos legales, las mesadas adicionales y los intereses moratorios; decisión que fue adicionada mediante providencia del 9 de febrero de 2004 en cuanto a fijar el monto inicial de la pensión en $755.204.25.

II. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Al resolver el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la entidad condenada y por la actora, el Tribunal Superior de Bogotá D. C., mediante la sentencia ahora impugnada, revocó la de primera instancia y en su lugar condenó a la sociedad “ Aerotec de Colombia S.A.” (folio 295 C. ppal) al pago de la pensión en cuantía de $435.122.55; decisión que fue modificada a través de providencia del 15 de diciembre de 2005 (folios 305 a 310) en el sentido de aclarar que el nombre de la condenada es Arotec Colombiana S.A. y para absolver a las personas naturales demandadas.

El ad quem dio por acreditado el tiempo servido por el causante a la sociedad Arotec Colombiana S. A., así como la fecha del fallecimiento de aquel (26 de febrero de 2000), lo mismo que la mora en el pago de aportes por parte del empleador, hasta el punto que no había cotizado 26 semanas en el año anterior al fallecimiento, situación que es admitida por su propio representante legal, quien justifica la tardanza con la difícil situación de la empresa, y admite adicionalmente que los aportes de septiembre de 1999 a enero de 2000 fueron cancelados el 9 de marzo de 2000, es decir después de óbito del señor Mora Olarte.

Una vez constatados esos hechos, el Tribunal consideró que la responsabilidad del pago de la pensión de sobrevivientes era del empleador, por cuanto su deber es no sólo afiliar al trabajador sino pagar oportunamente las cotizaciones, y si no lo hace así le corresponde entonces asumir las prestaciones por la ocurrencia de cualquier acontecimiento amparado por el sistema general de pensiones, como de manera reiterada lo ha venido sosteniendo la jurisprudencia laboral, citando y trascribiendo para el efecto el fallo de esta Sala de fecha 11 de julio de 2002 (radicado 16.573).

En cuanto a la cuantía de la pensión, manifestó que como el salario devengado por el causante fue de $1.006.939.oo (folio 38), el monto de la mesada es de $435.122.55, sin que haya lugar a indexación pues la Ley 100 no prevé esta posibilidad. RECURSO DE CASACIÓN Inconforme con la decisión del Tribunal, la demandante interpuso el recurso extraordinario a través del cual persigue la casación del fallo de segundo grado en cuanto absolvió a BBVA Horizonte Pensiones y Cesantías, para que en sede de instancia se confirme el del a quo.

Con dicho objetivo formula cinco cargos, oportunamente replicados, cuyo estudio se emprenderá de inmediato. PRIMER CARGO Acusa al fallo del tribunal de haber quebrantado directamente, por interpretación errónea, los artículos 1, 3, 5, 7, 10, 24, 46 y 47 de la Ley 100 de 1993; 12 y 13 de la Ley 797 de 2003; 8 del Decreto 1642 de 1995; 1, 3, 7, 13,17, 21, 22, 23, 31, 39, 46, 68, 72, 77 y 78 del Decreto 1295 de 1994; 1, 2, 6, 8, 9, 19, 27 del Decreto 692 de 1994; 8, 11, 12 y 13 del Decreto 1161 de 1994; 10 y 17 del Decreto 1772 de 1994; 20, 21, 24 y 39 del Decreto 1406 de 1999; 3 del Decreto 2280 de 1994, en relación con los artículos 14 y 17 de la Ley 153 de 1887; 5 de la Ley 57 de 1887; 4, 9, 71, 72, 1602, 1603, 1609 y ss del Código Civil; 1, 3, 4, 5, 9, 10, 13, 14, 16, 18, 19, 20, 21 y 55 del CST.

Para demostrar el error, el recurrente plantea en términos generales que el artículo 46 de la Ley 100 de 1993 hay que interpretarlo en el sentido de que para la verificación de la densidad de cotizaciones que dan derecho a la pensión de sobrevivientes deben contabilizarse tanto las cotizaciones hechas en tiempo como las realizadas tardíamente, con mayor razón si se tiene en cuenta que la aseguradora cuando aceptó los aportes consintió tácitamente en la mora, en los términos previstos en el artículo 1609 del Código Civil; la afiliación estaba vigente y además las cotizaciones corresponden al período que va de febrero de 1999 hasta enero de 2000 que sumadas arrojan más de 26, aparte de que la administradora de pensiones no adelantó las acciones de cobro previstas en los artículos 24 de la Ley 100; 11, 12 y 13 del Decreto 1161 de 1994; 23 del Decreto 1295 de 1994 y 10 del D. R. 1772 de 1994, normas que también fueron interpretadas erradamente por el juzgador.

Manifiesta que de acuerdo con pronunciamientos de la Corte Constitucional cuando la aseguradora recibe los aportes fuera de tiempo sin objeción alguna, acepta la mora y con ella todas las consecuencias legales que implica tal aprobación, entre estas el reconocimiento del derecho demandado (sentencia C- 250 delo 16 de marzo de 2004), quedándole como opción, para no asumir dichos efectos, repugnar o rechazar las cuotas y devolverlas de inmediato o en un plazo prudencial al patrono moroso con la natural notificación a éste y al trabajador de la decisión adoptada (sentencia C – 800 de 2003).

El Tribunal, prosigue, omitió observar estas directrices, con lo cual interpretó erróneamente los artículos 58, 59 y 60 del Decreto 1406 de 1999, fuera de que no tomó en consideración que la empresa condenada está en situación de quiebra y por ende queda amenazada la seguridad y continuidad del pago de las mesadas, violándose así los principios de universalidad, solidaridad, prevención y protección de los trabajadores y sus familias.

Finalmente solicita la aplicación del precedente contenido en las sentencias de fechas noviembre 2 de 2001(radicado 16344), marzo 2 de 2002 (radicado 17118) y diciembre 6 de 2002 (radicado 19172). La sociedad BBVA Horizonte Pensiones y Cesantías S.A. al oponerse a los cinco cargos manifestó en líneas generales que el Tribunal no incurrió en los errores que se le endilgan.

SE CONSIDERA Para concluir que la pensión de sobrevivientes en el presente caso debía ser asumida por el empleador moroso en el pago de las cotizaciones y no por el ente de seguridad social al que estaba afiliado el causante, el Tribunal se apoyó básicamente en varios pronunciamientos de esta Sala en los que llegó a esa misma conclusión frente a supuestos fácticos similares al de ahora con base en la aplicación e interpretación contextual y sistemática de lo previsto en los artículos 17, 22 y 31 de la Ley 100 de 1993, 8 del Decreto 1642 de 1995 y 12 del Decreto 2655 de 1988, normas que aunadas al artículo 46 de la Ley 100 de 1993 constituyen el sustento jurídico del fallo impugnado.

El recurrente empieza señalando la interpretación equivocada de un conjunto normativo diferente al antes reseñado, en lo cual incurre en un desacierto porque no es posible que el juzgador haya impartido una exégesis equivocada a disposiciones legales a las que no hizo la más mínima alusión, ni tomó en consideración implícitamente. Así las cosas, la acusación se estudiará únicamente desde el ángulo de las normas que en realidad el Tribunal tuvo en cuenta, y se desechará lo relativo a la crítica frente a las disposiciones que no fueron mencionadas ni citadas en el fallo recurrido ni formaron parte del fundamento jurídico de éste.

Hechas esas precisiones, corresponde dejar en claro que en circunstancias fácticas como las acreditadas en el sub lite, la Corte considera que debe aplicarse su doctrina expuesta en la sentencia del 30 de agosto de 1994 (expediente 13818), reiterada en otras posteriores dentro de las cuales vale la pena destacar las identificadas con los radicados 15660, 16368 y 16573, donde se dijo: "Una de las principales características de un sistema de seguridad social es la de corresponder a un régimen contributivo que supone la obligación de cancelar unos determinados aportes por parte de los vinculados al mismo.

"Como ese postulado resulta esencial para el equilibrio financiero del sistema y su consiguiente viabilidad depende del recibo oportuno de las cuotas correspondientes, existe mucho celo en la exigencia de esa obligación y así se muestra claramente en la Ley 100 de 1993 y en sus decretos reglamentarios, disposiciones en las cuales no solo se enfatiza en la obligación de pagar oportunamente los aportes sino que se establece un régimen sancionatorio para los casos de incumplimiento.

Los artículos 17 y 22 de la citada ley, señalan el derrotero inicial de ese deber y ubican en cabeza del empleador la mayor responsabilidad frente a su cumplimiento en los casos de relaciones laborales subordinadas(” “(Frente a ello, como no puede concebirse la pérdida del derecho pensional reclamado por la incuria de la empleadora responsable del pago de las cotizaciones, resulta necesario ubicar la situación en la previsión legal correspondiente y sobre el particular el artículo 8º del Decreto 1642 de 1995, en forma concatenada con lo preceptuado en el artículo 31 de la Ley 100 de 1993 y en el artículo 12 del Decreto 2665 de 1988, impone al empleador privado incumplido la obligación de responder por la pensión de sobrevivientes que se llegare a causar en el tiempo de desprotección de su trabajador.

“Lo anterior significa que la obligada a responder por la prestación perseguida en este proceso es la Asociación de Copropietarios del Edificio Marina del Rey en su condición de empleadora del fallecido señor Luis Eduardo García Pérez, quien, como desafiliado del sistema general de pensiones para el momento de su fallecimiento, no pudo completar el mínimo de semanas de cotización exigidas por la ley dentro del año anterior a la muerte para generar, con su deceso, la pensión de sobrevivientes que persiguen las demandantes.

No incide en lo anterior, la circunstancia de encontrarse el fallecido desvinculado laboralmente de la citada asociación para el momento de ocurrir su muerte, pues de todas maneras, de haber ésta cumplido con su obligación de cotizar, se hubiera consolidado el derecho perseguido que ahora se ve frustrado ante la entidad de seguridad social, por el incumplimiento de la que tuvo la condición de empleadora y, en tal condición, de responsable por el pago de las cuotas correspondientes, ahora necesarias para trasladar a Protección S.A. la obligación pensional debatida”.

De conformidad con esas directrices, que la Corte reafirma ahora, el Tribunal no incurrió en los desvíos hermenéuticos que la censura le achaca. SEGUNDO CARGO Denuncia la violación directa por aplicación indebida de los artículos 46 y 47 de la Ley 100 de 1993; 1, 2, 6, 8, 9, 12, 19, 28, 33 del Decreto 692 de 1994; 1, 2, 3, 7, 12, 21, 22, 16, 23, 91 y 92 del Decreto 1295 de 1994; 1, 2, 4, 16, 24, 39 y 41 del Decreto 1406 de 1999; 48 de la Ley 270 de 1996; 14 y 17 de la Ley 153 de 887; 5 de la Ley 57 de 1887; 4, 9, 71, 72, 1602 y 1603 del Código Civil; 1, 3, 4, 5, 9, 10, 13, 14, 16, 18, 19, 29, 21 y 55 del CST.

Para demostrar el cargo asevera que el Tribunal cimentó la sentencia acusada en el artículo 16 del Decreto 1295 de 1994 sin reparar que dicha norma había sido declarada inexequible por la H. Corte Constitucional mediante sentencia C – 250 de 6 de marzo de 2004, o sea que no era dable aplicarla al sub lite, como lo señala el artículo 48 de la Ley 270 de 1996.

Explica que el Tribunal asumió que el causante era desafiliado, cuando en realidad no lo era por cuanto no se adelantó el procedimiento establecido en la ley para tal efecto, en particular lo previsto en el artículo 23 del Decreto 1295 de 1994. En lo demás, reitera los planteamientos vertidos en el cargo anterior relacionados con la permisión de la mora por la aseguradora, al recibir sin objeción el pago atrasado de las cotizaciones; el no padecimiento de la demandante de las consecuencias del pago tardío de las cotizaciones por cuanto la relación de aportes se da entre el empleador y el administrador de pensiones, sin intervención del trabajador.

SE CONSIDERA Este cargo resulta por completo fuera de foco por cuanto se finca en la aplicación indebida del artículo 16 del Decreto 1295 de 1994, cuando es sabido que este cuerpo normativo fue expedido para regular lo concerniente a los riesgos profesionales (accidentes de trabajo y enfermedades profesionales) y no los infortunios derivados de un riesgo común como el aquí ocurrido; aparte de que no hay la más mínima evidencia de que el juzgador haya puesto a actuar aquí la mencionada norma.

Para presentar de mejor manera la cuestión, cabe tener presente que históricamente y como un reflejo del modelo bismarckiano de que es heredera la tradición colombiana, la legislación nacional de los seguros sociales dividió los riesgos en enfermedad no profesional y maternidad, accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, e invalidez vejez y muerte (esquema que aun hoy se sigue aplicando con algunas modificaciones que no es del caso subrayar ahora) con la característica de que cada uno de ellos tendría una regulación propia en cuanto a las prestaciones, requisitos, sanciones, beneficiarios, etc, lo que se tradujo en que desde los tiempos iniciales se expidieron reglamentos para ordenar cada uno de dichos riesgos.

Esta tradición general se ve manifestada en el nuevo sistema de seguridad social integral, en particular el artículo 8º de la Ley 100 de 1993 que habla de los regímenes generales de pensiones, salud, riesgos profesionales y los servicios sociales complementarios y se reafirma con el libro primero que está referido precisamente al régimen señalado inicialmente, es decir el de pensiones, en el cual si bien se habla de pensiones de invalidez y de sobrevivientes se entiende que está referida a aquellas situaciones que no tengan origen profesional, esto es que sean producto de riesgos o enfermedades comunes.

El libro tercero, por su parte, ordena lo relativo a los riesgos profesionales, temática que es desarrollada a fondo por el Decreto 1295 de 1994 que reguló minuciosamente lo relativo a su organización y administración, sin que sea necesario aludir en este momento a la declaratoria de inconstitucionalidad de algunas de sus disposiciones. De acuerdo con ello, no es posible jurídicamente dirimir un conflicto emanado de la ocurrencia de un riesgo profesional con base en las disposiciones del sistema general de pensiones, ni viceversa, con lo cual se reafirma aún más la carencia absoluta de sentido del cargo propuesto.

Como si lo anterior no fuera suficiente, también aduce el recurrente que el Tribunal aplicó el Decreto 1295 de 1994 sin tener en cuenta que su inexequibilidad parcial se produjo en el 2004, asunto que de ser cierto resultaría inane toda vez que los hechos que dieron lugar al derecho reclamado acaecieron en el año 2000, o sea que el mismo no estaría cubierto por la sentencia de inconstitucionalidad.

De acuerdo con lo expuesto, el cargo no prospera. TERCER CARGO Acusa al fallo por la violación indirecta y aplicación indebida del artículo 48 de la Ley 100 de 1993 en relación con los artículos 174, 175, 176, 177, 187, 194, 195, 198, 200, 251, 252, 253, 258, 264, 268 y 279 del CPC en analogía con los artículos 145 del CPT y de la SS y 1, 9, 10, 13, 16, 18 y 21 del CST.

Le atribuye los errores de hecho de no dar por demostrado que el último salario real promedio mensual devengado por el trabajador fallecido fue de $1.476.057.oo; y en dar por probado sin estarlo que dicha remuneración fue de $1.006.939.oo. Yerros derivados de la estimación equivocada del certificado de sueldos visible a folios 38 y 84; y de la falta de apreciación del certificado laboral y salarial de folio 85, y de la confesión del demandado al absolver el interrogatorio de parte en particular al responder la pregunta 16 (folios 142 y 143).

Para fundamentar el cargo dice en síntesis que el Tribunal no paró mientes en que la información contenida en el documento de folios 38 y 84, que reporta un salario de $1.006.939.oo, es desvirtuada por la confesión del representante de la sociedad condenada y por la certificación de folios 85, 142 y 143, que hablan de un promedio salarial de $1.476.057.oo.

SE CONSIDERA El presente cargo apunta a demostrar la ocurrencia de un error evidente de hecho en lo concerniente a la determinación del último salario promedio devengado por el actor, pues mientras el Tribunal concluyó que era de $1.006.939.oo, el recurrente afirma que fue de $1.476.057.oo. Examinadas las pruebas aducidas por la censura, surge de forma nítida el yerro endilgado al fallo gravado por cuanto el juzgador no reparó que el certificado de folio 84 da cuenta del promedio salarial devengado entre el 7 de abril de 1994 y el 21 de julio de 1999, al paso que el visible a folio 85 sí se refiere al promedio del período comprendido entre el 22 de septiembre de 1999 y el 26 de febrero de 2000; de modo que se equivocó en forma grave cuando infirió que la cantidad indicada en el primer documento correspondía al último salario promedio, cuando el dato verdadero es el consignado en el segundo documento.

Error trascendente y con incidencia en la decisión toda vez que como consecuencia de él se liquidó la pensión con un salario que no era el real. En consecuencia, prospera el cargo. CUARTO CARGO. Acusa al fallo de violar directamente la ley como consecuencia de la falta de aplicación de los artículos 1, 4, 5, 10, 11, 12, 13 y 48 de la Ley 100 de 1993 en relación con los artículos 49 y 50 del Decreto 1295 de 1994.

Para demostrar el cargo dice: “ El Tribunal al no aplicar los ordenado en los Arts. 49 y 50 del D. 1295 de 1994 llegó a la conclusión errónea que la pensión de sobreviviente de la actora era la ordenada en el Art. 48 en la L. 100 de 1993, ignorando que aquella, por ser ley posterior, debía serle aplicada para hacer mas favorable su situación. “Para la liquidación de la pensión debió tomarse como factor el 75%, como dispone el Art. 50 Lit. a) del D. 1295 de 1994, sobre el salario demostrado en el proceso que asciende a $1.476.057 para una primera mesada de $1.107.042.75 y no la tasada por el tribunal en $435.122.55.” SE CONSIDERA Como este cargo se finca en la infracción directa de sendos artículos del Decreto 1295 de 1994, es suficiente la remisión a lo dicho al resolver el cargo segundo para mostrar la impertinencia del ataque.

QUINTO CARGO. Acusa al fallo de violar la ley sustancial directamente, como consecuencia de interpretar erróneamente los artículos 14 y 36 de la Ley 100 de 1993 y 52 del Decreto 1295 de 1994. Para demostrar el cargo, aduce, en síntesis, que el tribunal creyó que la pensión de sobrevivientes estaba regulada por el artículo 36 de la Ley 100, ignorando que su regulación se hace en los artículos 46, 47 y 48 de dicha normativa.

Si el tribunal hubiese interpretado el artículo 14 ibídem habría concluido sin dificultad que la pensión de sobrevivientes sí es susceptible de ser actualizada. Explica que el Tribunal no puede cerrar los ojos frente al hecho de que los $1.107.042.75 nominales de febrero de 2000 cuando falleció el trabajador, no equivalen a la misma suma, en términos reales, en junio o diciembre de 2006 cuando se profiera la sentencia. SE CONSIDERA La única referencia que hizo el ad quem al artículo 36 de la Ley 100 de 1993 fue para decir que esta disposición no regula lo atinente a la pensión reclamada (que es la de sobrevivientes), afirmación en la que no subyace ningún error pues es evidente que esa formulación se colige del contenido normativo de dicho precepto.

Y en cuanto al artículo 14 de la citada ley, es claro que el Tribunal no se refirió a ella y por ende no pudo interpretarla equivocadamente. En consecuencia, se desestima el cargo. Para proferir la sentencia de instancia se hace necesario, de conformidad con lo establecido en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, conocer el promedio de los salarios sobre los cuales cotizó o ha debido cotizar el causante durante todo el tiempo laborado, sobre todo si se tiene en cuenta que no alcanzó a hacer aportes por más de diez (10) años.

Como esta información no está completa en el expediente, se oficiará al empleador para que la envíe en el término máximo de quince (15) días. Una vez allegada la información o vencido el término señalado vuelva el expediente al despacho. No se causaron costas en el recurso extraordinario dada la prosperidad parcial del recurso. Las de instancia, a cargo de Arotec Colombiana S.A. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA PARCIALMENTE la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D. C. el 15 de abril de 2005 y su complementaria de diciembre 15 del mismo año, en el proceso ordinario laboral seguido por AURA DEL PILAR CANTOR PINILLA contra AROTEC COLOMBIANA S.A., la sociedad BBVA HORIZONTE PENSIONES Y CESANTÍAS S.A., en cuanto fijó el monto de la primera mesada pensional en $435.122.55.

No la casa en lo demás. En sede de instancia, para mejor proveer se ordena oficiar al representante legal de la sociedad Arotec Colombiana S.A. para que haga llegar a esta Corporación certificación sobre los salarios y rentas mensuales percibidos por el señor José William Mora Olarte durante el tiempo en que éste le prestó sus servicios. Costas, como se dejó dicho.

CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. CARLOS ISAAC NADER EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DÍAZ MARÍA ISMENIA GARCÍA MENDOZA S e c r e t a r i a CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL ACLARACIÓN DE VOTO Del Magistrado Eduardo López Villegas Radicación No.29317 Magistrado Ponente: Carlos Isaac Náder Con el respeto acostumbrado discrepo de las consideraciones de la sentencia proferida por la Sala, en lo que concierne a los razonamientos y conclusión sobre las consecuencias que para el empleador le acarrea su mora en el pago de cotizaciones al Sistema de Seguridad Social por uno de sus trabajadores, en particular respecto a la pensión de sobrevivientes de los beneficiarios, la que no se tienen frente a la entidad administradora de pensiones en la que estaba afiliado el trabajador fallecido, justamente, cuando por ese falta no se cumple con el requisito de que el afiliado “ hubiere cotizado al menos veintiséis (26) semanas al momento de su muerte”, como lo dispone el artículo 73 de la Ley 100 de 1993 por reenvío al artículo 46 de la misma Ley, por lo que se pasa a indicar.

La controversia gira en torno a si existe o no norma expresa en la legislación vigente para imponer la obligación pensional a la empleadora por la mora en el pago de aportes para las Administradoras de Pensiones del Régimen Individual. 1. No existe norma que imponga el deber o la sanción para el empleador de asumir las prestaciones de la seguridad social que no cubra el sistema por razón de la mora suya en el pago de los aportes, y ello es asunto capital, pues es absolutamente indispensable para que se imponga una sanción, la que por su naturaleza ha de tener por fuente la ley y no la jurisprudencia; no corresponde a los jueces crear una de tal dimensión, menos si es para una de las partes – y no para otras - de la relación jurídica de seguridad social, y con menor razón, si la intención normativa fue contraria a consagrarla, como se precisa adelante.

Esta posición es contraria a la tesis sostenida en las providencias que la Sala colaciona en respaldo de su decisión, - Radicados: 13818, 15660, 16368, - en las que se asienta que el artículo 8 del decreto 1642 de 1995, en forma concatenada con lo preceptuado en el artículo 31 de la ley 100 de 1993 y en el artículo 12 del Decreto 2665 de 1988, impone al empleador privado incumplido la obligación de responder por la pensión de sobrevivientes que se llegare a causar en el tiempo de desprotección de su trabajador.

La primera de las normas relacionadas no impone una obligación al empleador moroso; el presupuesto normativo del artículo 8 del Decreto 1642 de 1995 no tiene cabida en el sub lite, pues ella es expresa en señalar que es para los empleadores del sector privado que no hubieren afiliado a sus trabajadores al Sistema General de Pensiones; es un paralogismo equiparar la mora a la falta de afiliación; sólo hay mora en el pago de cotizaciones cuando el trabajador fue afiliado.

El artículo 12 del Decreto 2665 de 1988, reglamentario del ISS, el que se ha de concatenar con las normas del sistema de seguridad social integral por mandato del artículo 31 de la Ley 100 de 1993, no son aplicables al sub examine por cuanto la operatividad de aquellos se condiciona a que los decretos reglamentarios de la Ley 100 de 1993 no los hubieren modificado, esto es, frente al punto en cuestión, que estos no hubieran regulado la afiliación, cotización y pago de aportes, lo que efectivamente si sucedió. Ciertamente, el Sistema de Seguridad Social en Pensiones ha sido objeto de regulación íntegra de la afiliación, (Decretos 692 de 1994 y 1642 de 1995), de las cotizaciones, (Decreto 1161 de 1994 y de la recaudación, (Decretos 1818 y 326 de 1996 y 1406 de 1999) aspectos que modifican las reglas y sanciones previstas en el Decreto 1265 de 1988, en particular la del artículo 12.

No existe en las normas reglamentarias de la Ley 100 de 1993 alguna que imponga la sanción de pensión al empleador moroso; parece la Sala concordar en ello, cuando no le concede razón a la censura que ataca la decisión del Tribunal por infringir directamente el artículo 39 del Decreto 1406 de 1999, en el que se cree hallar el gravamen en cuestión. La norma supuestamente infringida según el recurrente, - la que repite el texto respectivo del artículo 18 Decreto 1818 de 1996- dice: Artículo 39: Las consecuencias derivadas de la no presentación de las declaraciones de autoliquidación de aportes o de errores u omisiones en ésta, que afecte el cubrimiento u operatividad del Sistema de Seguridad Social Integral en que conste el respectivo pago, o el comprobante de pago respectivo en caso que este último se haya efectuado en forma separada a la declaración respectiva.

De la lectura de esta norma se ha de deducir categóricamente que no impone al empleador moroso la sanción de pagar una pensión; no habla de ninguna, y aunque por tal se tome cualquier consecuencia, el artículo 18 no las determina, las que quedan remitidas a otras, y por presupuestos diferentes a los de la mora, como el incumplimiento del deber de corrección de tramite en el pago de aportes.

Y la juiciosa revisión de las disposiciones a las que remite, permite concluir que ninguna de ellas establece una sanción como la que preveía el Decreto 2665 de 1988, por la que los empleadores quedarían a cargo de las pensiones, -de las mismas que quedarían relevadas las entidades administradoras-, por la mora en el pago de los aportes. La lectura de eventuales normas a las que se reenvía permiten concluir que, por el contrario, la intención del Ejecutivo era de excluir tal sanción; el capítulo X del Decreto 1406 de 1999, en el que se recogen las LIMITACIONES DE COBERTURA POR RAZÓN DE LA MORA EN EL PAGO DE APORTES, sólo prevé, en materia pensional, una regla de imputación de pagos cuando la mora se origine en aportes inferiores al mínimo; y en materia de salud, la desafiliación y la obligación del empleador de asumir los costos por servicios de salud.

Tampoco, a falta de norma expresa, la jurisprudencia puede fundamentar condena a pago de pensión elaborando una regla como la que erige la Sala: quien cotiza para cubrir el riesgo se exonera y quien lo incumple asume las consecuencias del siniestro. Se ha de observar que el riesgo común de la vejez, de la invalidez o de la muerte que se cubre en la seguridad social es la del afiliado, no del aportante.

No comparto el enfoque laboralista de una regla de tal naturaleza en cuanto pretende pervivir instituciones del Código Laboral que perdieron significación, por las que se le encomendaban a las empresas la misión de asumir la Seguridad Social, de manera transitoria como lo señalan los artículos 193 y 259 del C.S.T., hasta cuando ya se hubiere cumplido la condición que preveía la vigencia temporaria de la seguridad social en las empresas: la de que el sistema asumiere de manera íntegra la cobertura en seguridad social; eso fue justo lo que aconteció con la Ley 100 de 1993, la que cerró el compás que abrió la Ley 90 de 1946.

La Seguridad Social por mandato expreso del artículo 48 de la Carta Política es responsabilidad del Estado, y para su realización podrá contar con la participación de los particulares en los términos que establezca la ley. Y la ley le asigna a las entidades administradoras de pensiones el pago de las prestaciones de seguridad social, en condiciones y términos definidos en ella; y al el empleador únicamente en el caso de que no hubiere afiliado a trabajadores suyos.

No se opone, sino por el contrario confirma lo aseverado, la tesis -que comparto-, en materia de riesgos profesionales, según la cual el sistema de seguridad social no subroga al empleador de riesgos suyos, por él creados, de invalidez y muerte de sus trabajadores, cuando no cumple a cabalidad con la afiliación y el pago de aportes; él es quien debe cubrir las consecuencias del riesgo acaecido y no asegurado. 2.

La Sala acude en su argumentación a la necesidad de preservar el equilibrio financiero del sistema contributivo, resaltando el deber de pagar oportunamente los aportes, radicado en cabeza del empleador. No se desconoce el significado que debe tener tal apercibimiento de la Sala, pero atando con lo ya dicho, las consecuencias de faltar a ese deber son las que señale la ley.

Pero el equilibrio financiero que le duele a la Sala es paradójicamente descompensado si se procura lograrlo desde un solo factor, omitiendo otros de igual peso, en especial el deber que tienen las administradoras de realizar los cobros de las cotizaciones que estén en mora de pagar los empleadores por sus afiliados inscritos. La Ley erige a las administradoras de pensiones en entidades que gestionan el servicio público de la seguridad social en nombre de sus afiliados y en su beneficio; la capacidad de promover acción judicial para el cobro de las cotizaciones la ley la radica en la administradora y no en el afiliado, y ello como expresión de ese carácter institucional que las distingue de unos simples intermediarios financieros, que proceden a hacer pagos en la medida en que se le hacen depósitos.

El camino al verdadero debacle es el de la seguridad social que consiente una jurisprudencia que traslada exclusivamente responsabilidades en la mora del pago de cotizaciones a los empleadores, más allá de la ley, dejando intacta a la administradora de pensiones remisa en el deber de asegurar el pago oportuno de los aportes para pensiones; el equilibrio financiero se ha de obtener en un escenario de cobertura amplia en el que por cultura de pago y la puesta en funcionamiento de los medios coactivos se recauden todos los aportes, y no un equilibrio obtenido por la vía de menores costos excluyendo de protección a los morosos, lo cual incentiva la desatención de las administradoras de su deber de gestionar los recaudos, la cual es además facilitada por el lánguido control de las autoridades administrativas. 3.

El equilibrio financiero del sistema de seguridad social se logra con una interpretación útil y armónica del haz de normas que imponen deberes a 1) las administradoras de recaudar el pago de los aportes para garantizar la efectividad de los derechos de los afiliados, mediante acciones de cobro (artículo 24 de la Ley 100 de 1993); 2) el deber de pago de la cotización radicado en cabeza del empleador, (artículo 22 de la Ley 100 de 1993), cuyo cumplimiento lo ha se asegurar la administradora; 3) el deber del afiliado de cotizar, entendiendo que en lo que a él corresponde en tratándose de trabajador subordinado, se cumple, desplegando la actividad económica por la que la contribución se causa, y su satisfacción se hace completa cuando el aportante, voluntaria o mediante coacción jurídica, realiza el pago.

El equilibrio de los deberes tiene su correlato en el de las consecuencias derivadas del incumplimiento; desde el punto de vista normativo son claras y expresas las que le acarrea al empleador su conducta morosa del empleador, la del pago de intereses moratorios previstos en el artículo 23 de la Ley 100 de 1993; y eventualmente cuando no se remitan las sumas descontadas a la seguridad social, a las conductas punibles a que hubiere lugar, como lo hace explícito el artículo 7 de la Ley 828 de 2003.467 Para el administrador de pensiones las consecuencias son las de tener por válidas transitoriamente las cotizaciones hasta tanto no se de por calificada de incobrable la deuda por aportes, de conformidad con el Estatuto de Cobrazas previsto en el Decreto 2665 de 1988.

No se le escapa a la Sala la circunstancia de que esta preceptiva fue establecida para el sistema de prima media, y en cuanto contiene un estatuto de cobranzas, - -lo que no ha sido materia de norma posterior – tiene vigencia para las RAIS, no por analogía, sino en cuanto revela la naturaleza de las cotizaciones, según las cuales estás existen desde que se constituyen en créditos de la Administradora contra el empleador, hasta cuando no sean declaradas inexistentes, como bien se infiere del artículo 75 del Decreto 2665 de 1988.

El equilibrio financiero para el sistema es el resultado del pago voluntario de los aportes, o de la exigencia compulsiva del mismo, y la eficacia del deber del cobro, derivando consecuencias de su incumplimiento. Corresponde a la Sala deducir responsabilidades, por la vía de la validez de las cotizaciones hasta que éstas se declaren irrecuperables, a las entidades administradoras de pensiones que incumplen totalmente con sus obligaciones de cobro, no constituyendo en mora al empleador, de conformidad con los artículos 2 y 5 del Decreto 2633 de 1994, y el cobro coactivo de conformidad con la Ley 100 de 1993.

Las cotizaciones causadas mas no pagadas deberán contar para cuando se deba determinar si se cumple o no con la densidad de cotizaciones, de manera provisional hasta tanto no sean pagadas debidamente o establecido que son inexistentes, lapso en el que las prestaciones pensionales se reconocerán con igual carácter provisional. 4. La evolución de las instituciones de la seguridad social le han señalado una naturaleza propia, diferenciada de la de los seguros, de la que recibió influjos en sus comienzos, inscrita en el derecho público, como corresponde al carácter de servicio público.

Contraría esa naturaleza y evolución invocar – y aún consagrar- reglas apropiadas para un régimen de seguros comerciales, como aquella según la cual el pago más allá del plazo, sin constitución de mora del empleador, o con la mora misma, deja sin protección al afiliado que ha causado el derecho a exigir su pago, y en beneficio de una administradora incumplida de su deber de cobro.

Fecha ut supra EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL SALVAMENTO DE VOTO Radicación No. 29317 Magistrado Ponente: CARLOS ISAAC NADER Ref: AURA DEL PILAR CANTOR PINILLA vs AROTEC COLOMBIANA S.A. Y OTROS. Con el acostumbrado respeto que me merecen las decisiones de la mayoría de la Sala, me permito disentir de la que ahora fue tomada en el presente asunto, por las razones que paso a exponer: El Sistema de Seguridad Social en Pensiones, ha sido reglamentado íntegramente en lo que respecta a la afiliación, cotizaciones y recaudación de aportes, en los Decretos 692 de 1994, 1642 de 1995, 1161 de 1994, 1818 de 1996, 326 de 1996 y 1406 de 1999, sin que en ninguno de tales ordenamientos se hubiere dispuesto, como sanción, que el empleador moroso asuma la pensión que ha debido corresponderle al afiliado, en caso de no haber cumplido cabalmente con su obligación de cotizar al fondo de pensiones correspondiente, como sí lo hacía la añeja reglamentación del ISS, para el sistema de prima media con prestación definida.

A mi modo de ver, la solución dada por la mayoría de la Sala en el presente asunto, contraría el principio de universalidad que rige para el nuevo Sistema de Seguridad Social Integral regulado en la Ley 100 de 1993, y no garantiza al afiliado su derecho irrenunciable a la seguridad social, al depositar en el empleador moroso, en la mayoría de los casos insolvente, la obligación de cubrir unas prestaciones económicas onerosas, que no está en capacidad de asumir, y que, a la postre, no garantiza en ningún modo la cobertura de todas las contingencias a que obliga el principio de integralidad, que también rige al nuevo sistema.

El equilibrio financiero del sistema, que se ha esgrimido por la mayoría de la Sala, como razón fundamental para asumir la solución que se dio al presenta asunto, y que se basa exclusivamente en el carácter contributivo del mismo, se encuentra garantizado dentro del mismo ordenamiento, a través de las facultades recaudadoras otorgadas a las entidades administradoras, las sanciones económicas previstas para el empleador incumplido y la imputación de pago, entre otras, que, a no dudarlo, mitigan el retrazo en el ingreso al sistema de los recursos de financiación de las prestaciones.

Indudablemente, dicho equilibrio se ve afectado por la negligencia de las administradoras de pensiones en obtener oportunamente los recaudos. Equilibrio que no se puede restaurar, relevando a estos entes de su obligación de reconocer las prestaciones a que se comprometieron desde el momento mismo de la afiliación, y dejando, de contera, desprotegido al asegurado, que, las más de las veces, ha cumplido con lo que le corresponde de acuerdo a la ley.

Por último, igualmente considero que no se pueden aplicar al nuevo sistema de seguridad social, las viejas reglas del anterior, basado esencialmente en la subrogación paulatina del empleador, de ciertas obligaciones que provisionalmente fueron establecidas a su cargo, por no existir en el país una entidad que las asumiera, hasta la expedición de la Ley 90 de 1946.

El nuevo sistema de seguridad integral se basa en principios como la universalidad, solidaridad, integralidad y unidad que tienden a garantizar a todas las personas la cobertura de todas las contingencias, que obligan a optar por otras soluciones diferentes a las de hacer inviable la subrogación del empleador, y que, antes que sancionar al moroso, lo que hacen es dejar en la desprotección al afiliado.

Dejo en la anterior forma consignado mi disentimiento. Atentamente, FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ Magistrado PAGE 33