29297(06-09-06) — Corte Suprema

29297(06-09-06)Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2006

De qué trata

Tema: PENSIONES » PROHIBICIÓN DE RECIBIR DOS O MÁS ASIGNACIONES A CARGO DEL TESORO PÚBLICO - El pago de una pensión restringida de jubilación por una entidad oficial y la pensión de vejez a cargo del ISS no configura la prohibición, porque los recursos de este no provienen del erario Tesis: «Los dos cargos se estudian de manera conjunta en tanto vienen orientados por la misma vía, denuncian el quebranto de idénticas disposiciones constitucionales y legales y en definitiva proponen igual tema, esto es, la no vulneración de la prohibición contenida en el artículo 128 de la Carta Política en los casos en que se perciben dos pensiones: una con cargo a una empresa industrial y comercial del Estado y otra pagada por el Instituto de Seguros Sociales. Sobre el punto ya se ha pronunciado la Sala, siendo menester traer a colación lo dicho en sentencia del 14 de febrero de 2005 (radicado 24062): "Ciertamente, se pagan con recursos del Tesoro, las pensiones de jubilación a cargo de una entidad descentralizada, esto es, los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado, o las sociedades de económica mixta donde predomine el capital estatal, en el entendido de que el inciso segundo del artículo 128 de la Constitución Política establece que “...Entiéndase por tesoro público el de la nación, el de las entidades territoriales y el de las descentralizadas...”., y por ello cualquier pensión extralegal que exista en esta clase de entidades, como es el caso de aquellas que tengan como fuente una convención colectiva de trabajo, son del orden oficial. “Se tiene entonces, que una pensión extralegal otorgada por un empleador oficial, es incompatible con la percepción de otra asignación que provenga del Tesoro, conforme a la prohibición legal y constitucional imperante. “Pero sucede, que tratándose de las pensiones que administra para su pago el Instituto de Seguros Sociales, ya sea el afiliado un trabajador particular o uno oficial que se someta al régimen solidario de prima media con prestación definida, no es factible colegir, de la misma manera, que se sufragan con dineros del tesoro, por las siguientes razones: “- El fondo económico de donde se cancelan las pensiones de vejez, invalidez o de sobrevivientes no resulta ser de propiedad del Instituto de Seguros Sociales, por ser este Instituto un mero administrador, lo que significa que en virtud de la naturaleza jurídica del ISS, no es dable estimar a dicho fondo común como bien del tesoro haciendo parte de la prohibición del canon 128 de la Carta Política. “- En cuanto a las cotizaciones que recibe el ISS de una entidad oficial, si bien provienen del Tesoro, constituyen un patrimonio de afectación parafiscal, por estar destinados exclusivamente a engrosar el fondo común para el pago de las pensiones conforme a la ley, pues su finalidad es contribuir con el financiamiento de ese régimen, y por tanto los dineros que en un comienzo fueron propios del erario público dejan de serlo al quedar trasladados a la entidad de seguridad social, entrando a engrosar una reserva parafiscal que por ficción legal y constitucional dejan de ser propiedad de la entidad, a más de que una parte de esos aportes o cotizaciones sale del patrimonio del trabajador. “En este orden, la pensión legal concedida por el ISS a uno de sus asegurados, como consecuencia de las cotizaciones o aportes que efectuó el Estado o los particulares, no tiene el carácter de pública. “Así, entonces, el pago simultáneo a un beneficiario de una pensión convencional por un ente oficial y la de vejez del ISS cuando la ley así lo permite no configura la prohibición consagrada tanto en el artículo 128 de la Constitución Política, como en el artículo 19 de la Ley 4° de 1992. “En sentencia del 22 de marzo de 2002 con radicado 17347, dictada en un proceso contra el Banco Cafetero, sobre el tema se puntualizó: “(...) De todos modos, de darse por superada esa equivocación, el cargo no saldría avante, para lo cual basta transcribir la sentencia de 27 de octubre de 1995, radicada con el No. 7792, que reprodujo en parte la de 27 de enero del mismo año (radicación 7109), reiterada posteriormente por la de 31 de marzo de 1998 (radicación 10047), pues el tema de fondo se centra en la supuesta imposibilidad de que las pensiones en discusión, esto es, la convencional reconocida por el Banco y la de vejez otorgada por el I.S.S. sean concomitantes, al estimarse que ambas provienen y son sufragadas por el tesoro público, lo cual a juicio del recurrente viola no solo de las normas legales que se mencionan, sino además, el artículo 64 de la Constitución Nacional que prohíbe expresamente la convergencia de dos o más asignaciones provenientes del tesoro público. Esto dijo la Corte en las sentencias aludidas: “El artículo 47 del D.L. 1650 de 1977 calificó al I.S.S. como Establecimiento Público, hoy Empresa Industrial y Comercial del estado, artículo 1º D.L. 2148 de 1992). El ISS fue creado por la Ley 90 de 1946. En el artículo 16 de la citada Ley se adoptó un sistema de financiación tripartita trabajadores, empleadores y Estado. Dicha forma de financiación se varió con el Decreto Ley 433 de 1971, en cuanto a los aportes del Estado, por un ‘…aporte anual que se señalará en los presupuestos de rentas y gastos de la Nación…’ (literal e ibídem). “Posteriormente se dictó el decreto Ley 1650 de 1977, expedido por el Presidente de la República en ejercicio de las facultades extraordinarias conferidas por la Ley 12 de ese mismo año, estableciéndose en el artículo 22 lo siguiente: “De los aportes de patronos y trabajadores, en los seguros de enfermedad en general, maternidad, invalidez, vejez y muerte, los patronos o empleadores aportarán el sesenta y siete por ciento de la cotización total y los trabajadores el treinta y tres por ciento”. “La cotización para el seguro de accidente de trabajo y de enfermedad profesional estará exclusivamente a cargo del patrono o empleador. “Puede verse con facilidad que el aporte del estado desapareció de la seguridad social (hasta antes de la Ley 100 de 1993, expedida en desarrollo del artículo 48 del la Constitución Política). “También el Consejo de Estado ha tenido oportunidad de pronunciarse en idéntico sentido; en efecto, en decisión del 24 de marzo de 1983 anotó: ‘…lo anterior exonera a la sala de hacer el estudio sobre la naturaleza jurídica de las pensiones de jubilación acordadas por el Instituto de seguros Sociales, que aunque últimamente configurado como establecimiento público, pagan las jubilaciones con recursos de origen privado, como son las cuotas obrero patronales, pues su financiación tripartita desapareció…’. “Y en sentencias del 27 de febrero y 6 junio de 2003, con radicación 19508 y 20271, ésta última rememorada por la réplica, y que fueron reiteradas en decisión del 23 de septiembre de 2004 radicado 23430, se precisó: “(....) A pesar de que los cargos primero y segundo se formulan por vías distintas, la Corte procede a su estudio de manera conjunta en atención a que ambos buscan demostrar la incompatibilidad para recibir más de una asignación del tesoro público, y tienen una respuesta común: que las reservas pensionales de las que proviene el pago de la pensión de vejez objeto de la controversia, no hacen parte del tesoro público, como pasa a indicarse. “Los recursos para el pago de las prestaciones que se originan en el Sistema General de Pensiones son de carácter parafiscal como lo ha enseñado la doctrina. “Uno de los elementos esenciales de la parafiscalidad es el de que esta clase de recursos constituyen un patrimonio de afectación, esto es, que los bienes que lo integran han de destinarse a la finalidad que la ley les señala en el momento de su creación; así, los fondos constituidos con las cotizaciones o los aportes que efectúan por mandato de la ley, el Estado o los particulares, a cualquiera de los regímenes de pensiones, han de consagrarse exclusivamente a pagar las prestaciones del servicio de la seguridad social en pensiones. “La Constitución Política de 1991 incorporó al mundo normativo la institución de la parafiscalidad, creada por la doctrina a partir de figuras legales como las contribuciones destinadas a cubrir los riesgos en salud y pensiones; la ley que regula el sistema de seguridad social plasmó en su texto los elementos esenciales con las que ésta doctrina ha diferenciado los recursos parafiscales; así, la Ley 100 de 1993, en su articulo 283 consagra la exclusividad del beneficio en pensiones; los artículos 25, 52 y 90 le otorgan el carácter de administradoras a las entidades a las que se le confía la gestión de los recursos, en su orden, del Fondo de Solidaridad Pensional, del régimen de prima media con prestación definida, del de ahorro individual con solidaridad, de manera que, de los patrimonios de afectación no puede predicarse propiedad -solo antitécnicamente- por cuanto nadie puede ejercer el poder de libre disposición sobre ellos. “De esta manera, el fondo económico del que proviene el pago de las pensiones de vejez, de invalidez o de sobrevivientes aunque esté radicado en cabeza del Instituto de los Seguros Sociales, no es ni ha sido propiedad suya, sino que éste ha sido sólo administrador de aquellos. “La Constitución Nacional señala las entidades que contribuyen a conformar el Tesoro Público: la Nación, las entidades territoriales y las entidades descentralizadas, dentro de las que está comprendido el Instituto de Seguros Sociales, por su carácter de Empresa Industrial y Comercial del Estado, e integran el tesoro con los bienes y valores que sean propios de cada una de ellas; como las reservas pensionales con las que el Instituto cubre el valor de la pensión de vejez, no son de su propiedad, sino que son sólo administradas por él, no hacen parte del Tesoro Público. “Así, entonces, el Tribunal Ad quem no infringió la prohibición prevista en el artículo 128 de la Constitución Nacional..." Trasladando esas reflexiones al sub lite, es evidente que los cargos no están llamados a prosperar». PENSIONES » PROHIBICIÓN DE RECIBIR DOS O MÁS ASIGNACIONES A CARGO DEL TESORO PÚBLICO - La prohibición establecida en el artículo 128 de la CN recae sobre prestaciones provenientes del tesoro público, esto es, la nación, las entidades territoriales y descentralizadas cuando se pagan con cargo a tales recursos, como acontece con las pensiones de jubilación en cabeza de una entidad descentralizada, los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado o las sociedades de economía mixta en las que predomine el capital estatal -la pensión de vejez a cargo del ISS no provienen del tesoro público- PENSIONES » INTERESES MORATORIOS » PROCEDENCIA - Los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 no son viables para resarcir la mora en el pago de mesadas de pensiones no pertenecientes al régimen de seguridad social integral -el cargo prospera en cuanto el ad quem confirmó la condena por salarios moratorios que había impuesto el juez de primera instancia- Tesis: «Para confirmar la condena por intereses moratorios, el Tribunal se apoyó y trascribió varias decisiones de esta Sala y de la Corte Constitucional en las que se sostiene la tesis de que tales intereses proceden cuando se trata de mora en el pago de cualquier tipo de pensiones. Sin embargo, el criterio actualmente prevaleciente dista del avalado por el Tribunal, por cuanto la Corporación considera que los intereses contemplados en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 no están previstos para resarcir la mora en el pago de mesadas de pensiones no pertenecientes al régimen de seguridad social integral, como la que aquí se concede, que es de naturaleza convencional. Así lo manifestó en sentencia del 28 de noviembre de 2002, radicación 18273, y lo ha venido reiterando insistentemente en otras posteriores, donde ha dicho: "(…)Empero, el aludido desacierto únicamente es suficiente para tener como fundado el cargo y no para quebrar el fallo recurrido, ya que para la mayoría de la Sala, en esta oportunidad, contrario a lo que se venía sosteniendo, los intereses del artículo 141 de la ley 100 de 1993 se imponen cuando se trata de una pensión que debía reconocerse con sujeción a su normatividad integral. “Y es que no obstante lo expresado por la Corte Constitucional en la sentencia C- 601 del 24 de mayo de 2000 al declarar exequible el mencionado artículo 141, para la Corte esa disposición solamente es aplicable en el caso de mora en el pago de pensiones causadas con posterioridad a la vigencia de la ley de Seguridad Social y que sean reconocidas con fundamento en la normatividad integral de la misma, y no, como ocurre en este caso, respecto de una pensión que no se ajusta a los citados presupuestos. “Lo anterior conlleva, entonces, que como la pensión que se le concedió al demandante Hernando Francisco Olaya Román, no es con sujeción integral a la ley 100 de 1993, no había lugar a condenar al pago de los intereses moratorios que consagra tal ley en su artículo 141 que claramente dispone: “(...) en caso de mora en el pago de las mesadas pensionales de que trata esta ley (...)”. “Además, en este asunto tampoco se presenta la situación prevista por el artículo 288 de la ley 100 de 1993 para que se pudiera dar aplicación a su artículo 141, pues la primera norma dispone: “Todo trabajador privado u oficial, funcionario público, empleado público y servidor público tiene derecho a la vigencia de la presente ley le sea aplicable cualquier norma en ella contenida que estime favorable ante el cotejo por lo dispuesto en leyes anteriores sobre la misma materia, siempre que se someta a la totalidad de las disposiciones de esta ley”. En consecuencia, el cargo prospera en cuanto confirmó la condena por salarios moratorios que había impuesto el juez de primera instancia». PENSIONES » INTERESES MORATORIOS » PROCEDENCIA » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Se absuelve a la demandada de la condena por los intereses moratorios que le fue impuesta por el juez de primera instancia, pues estos no proceden en pensiones no pertenecientes al régimen de seguridad social integral Tesis: «En sede de instancia, es suficiente lo ya dicho para revocar la condena por intereses moratorios impuesta por el juzgado y en su lugar absolver de la misma. Sin costas en el recurso extraordinario dada la prosperidad parcial del recurso. Las de instancia, son a cargo de la demandada». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN - La Corte no puede estudiar temas que no fueron objeto de pronunciamiento del ad quem por no haber sido planteados en el recurso de apelación; la controversia en sede de casación debe estar en consonancia con la planteada en la alzada Tesis: «El presente cargo apunta básicamente a controvertir la decisión del Tribunal en cuanto no declaró probada la excepción de prescripción ni atendió el hecho relativo a que debido a una acción de tutela el demandado reanudó el pago de la mesada pensional a partir del 1º de abril de 2000. En realidad, el Tribunal no hizo ninguna consideración específica sobre esos temas, dejando entrever, por el contrario, como lo señala el opositor, que los mismos no fueron propuestos en el recurso de apelación, razón suficiente para que no puedan estudiarse en el recurso extraordinario, con mayor razón si se tiene en cuenta que el recurso deja libre de ataque la aserción del juzgador de segundo grado en el sentido de que el recurso de apelación se limitó a la incompatibilidad de las pensiones y al tema de los intereses moratorios. Por consiguiente, el cargo se desestima». CONSIDERACIONES I: Los dos cargos se estudian de manera conjunta en tanto vienen orientados por la misma vía, denuncian el quebranto de idénticas disposiciones constitucionales y legales y en definitiva proponen igual tema, esto es, la no vulneración de la prohibición contenida en el artículo 128 de la Carta Política en los casos en que se perciben dos pensiones: una con cargo a una empresa industrial y comercial del Estado y otra pagada por el Instituto de Seguros Sociales. Sobre el punto ya se ha pronunciado la Sala, siendo menester traer a colación lo dicho en sentencia del 14 de febrero de 2005 (radicado 24062): “Ciertamente, se pagan con recursos del Tesoro, las pensiones de jubilación a cargo de una entidad descentralizada, esto es, los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado, o las sociedades de económica mixta donde predomine el capital estatal, en el entendido de que el inciso segundo del artículo 128 de la Constitución Política establece que “...Entiéndase por tesoro público el de la nación, el de las entidades territoriales y el de las descentralizadas...”., y por ello cualquier pensión extralegal que exista en esta clase de entidades, como es el caso de aquellas que tengan como fuente una convención colectiva de trabajo, son del orden oficial. “Se tiene entonces, que una pensión extralegal otorgada por un empleador oficial, es incompatible con la percepción de otra asignación que provenga del Tesoro, conforme a la prohibición legal y constitucional imperante. “Pero sucede, que tratándose de las pensiones que administra para su pago el Instituto de Seguros Sociales, ya sea el afiliado un trabajador particular o uno oficial que se someta al régimen solidario de prima media con prestación definida, no es factible colegir, de la misma manera, que se sufragan con dineros del tesoro, por las siguientes razones: “- El fondo económico de donde se cancelan las pensiones de vejez, invalidez o de sobrevivientes no resulta ser de propiedad del Instituto de Seguros Sociales, por ser este Instituto un mero administrador, lo que significa que en virtud de la naturaleza jurídica del ISS, no es dable estimar a dicho fondo común como bien del tesoro haciendo parte de la prohibición del canon 128 de la Carta Política. “- En cuanto a las cotizaciones que recibe el ISS de una entidad oficial, si bien provienen del Tesoro, constituyen un patrimonio de afectación parafiscal, por estar destinados exclusivamente a engrosar el fondo común para el pago de las pensiones conforme a la ley, pues su finalidad es contribuir con el financiamiento de ese régimen, y por tanto los dineros que en un comienzo fueron propios del erario público dejan de serlo al quedar trasladados a la entidad de seguridad social, entrando a engrosar una reserva parafiscal que por ficción legal y constitucional dejan de ser propiedad de la entidad, a más de que una parte de esos aportes o cotizaciones sale del patrimonio del trabajador. “En este orden, la pensión legal concedida por el ISS a uno de sus asegurados, como consecuencia de las cotizaciones o aportes que efectuó el Estado o los particulares, no tiene el carácter de pública. “Así, entonces, el pago simultáneo a un beneficiario de una pensión convencional por un ente oficial y la de vejez del ISS cuando la ley así lo permite no configura la prohibición consagrada tanto en el artículo 128 de la Constitución Política, como en el artículo 19 de la Ley 4° de 1992. “En sentencia del 22 de marzo de 2002 con radicado 17347, dictada en un proceso contra el Banco Cafetero, sobre el tema se puntualizó: “(...) De todos modos, de darse por superada esa equivocación, el cargo no saldría avante, para lo cual basta transcribir la sentencia de 27 de octubre de 1995, radicada con el No. 7792, que reprodujo en parte la de 27 de enero del mismo año (radicación 7109), reiterada posteriormente por la de 31 de marzo de 1998 (radicación 10047), pues el tema de fondo se centra en la supuesta imposibilidad de que las pensiones en discusión, esto es, la convencional reconocida por el Banco y la de vejez otorgada por el I.S.S. sean concomitantes, al estimarse que ambas provienen y son sufragadas por el tesoro público, lo cual a juicio del recurrente viola no solo de las normas legales que se mencionan, sino además, el artículo 64 de la Constitución Nacional que prohíbe expresamente la convergencia de dos o más asignaciones provenientes del tesoro público. Esto dijo la Corte en las sentencias aludidas: “>El artículo 47 del D.L. 1650 de 1977 calificó al I.S.S. como Establecimiento Público, hoy Empresa Industrial y Comercial del estado, artículo 1º D.L. 2148 de 1992). El ISS fue creado por la Ley 90 de 1946. En el artículo 16 de la citada Ley se adoptó un sistema de financiación tripartita trabajadores, empleadores y Estado. Dicha forma de financiación se varió con el Decreto Ley 433 de 1971, en cuanto a los aportes del Estado, por un ‘…aporte anual que se señalará en los presupuestos de rentas y gastos de la Nación…’ (literal e ibídem). “Posteriormente se dictó el decreto Ley 1650 de 1977, expedido por el Presidente de la República en ejercicio de las facultades extraordinarias conferidas por la Ley 12 de ese mismo año, estableciéndose en el artículo 22 lo siguiente: “De los aportes de patronos y trabajadores, en los seguros de enfermedad en general, maternidad, invalidez, vejez y muerte, los patronos o empleadores aportarán el sesenta y siete por ciento de la cotización total y los trabajadores el treinta y tres por ciento”. “La cotización para el seguro de accidente de trabajo y de enfermedad profesional estará exclusivamente a cargo del patrono o empleador. “Puede verse con facilidad que el aporte del estado desapareció de la seguridad social (hasta antes de la Ley 100 de 1993, expedida en desarrollo del artículo 48 del la Constitución Política). “También el Consejo de Estado ha tenido oportunidad de pronunciarse en idéntico sentido; en efecto, en decisión del 24 de marzo de 1983 anotó: ‘…lo anterior exonera a la sala de hacer el estudio sobre la naturaleza jurídica de las pensiones de jubilación acordadas por el Instituto de seguros Sociales, que aunque últimamente configurado como establecimiento público, pagan las jubilaciones con recursos de origen privado, como son las cuotas obrero patronales, pues su financiación tripartita desapareció…’>. “Y en sentencias del 27 de febrero y 6 junio de 2003, con radicación 19508 y 20271, ésta última rememorada por la réplica, y que fueron reiteradas en decisión del 23 de septiembre de 2004 radicado 23430, se precisó: “(....) A pesar de que los cargos primero y segundo se formulan por vías distintas, la Corte procede a su estudio de manera conjunta en atención a que ambos buscan demostrar la incompatibilidad para recibir más de una asignación del tesoro público, y tienen una respuesta común: que las reservas pensionales de las que proviene el pago de la pensión de vejez objeto de la controversia, no hacen parte del tesoro público, como pasa a indicarse. “Los recursos para el pago de las prestaciones que se originan en el Sistema General de Pensiones son de carácter parafiscal como lo ha enseñado la doctrina. “Uno de los elementos esenciales de la parafiscalidad es el de que esta clase de recursos constituyen un patrimonio de afectación, esto es, que los bienes que lo integran han de destinarse a la finalidad que la ley les señala en el momento de su creación; así, los fondos constituidos con las cotizaciones o los aportes que efectúan por mandato de la ley, el Estado o los particulares, a cualquiera de los regímenes de pensiones, han de consagrarse exclusivamente a pagar las prestaciones del servicio de la seguridad social en pensiones. “La Constitución Política de 1991 incorporó al mundo normativo la institución de la parafiscalidad, creada por la doctrina a partir de figuras legales como las contribuciones destinadas a cubrir los riesgos en salud y pensiones; la ley que regula el sistema de seguridad social plasmó en su texto los elementos esenciales con las que ésta doctrina ha diferenciado los recursos parafiscales; así, la Ley 100 de 1993, en su articulo 283 consagra la exclusividad del beneficio en pensiones; los artículos 25, 52 y 90 le otorgan el carácter de administradoras a las entidades a las que se le confía la gestión de los recursos, en su orden, del Fondo de Solidaridad Pensional, del régimen de prima media con prestación definida, del de ahorro individual con solidaridad, de manera que, de los patrimonios de afectación no puede predicarse propiedad –solo antitécnicamente- por cuanto nadie puede ejercer el poder de libre disposición sobre ellos. “De esta manera, el fondo económico del que proviene el pago de las pensiones de vejez, de invalidez o de sobrevivientes aunque esté radicado en cabeza del Instituto de los Seguros Sociales, no es ni ha sido propiedad suya, sino que éste ha sido sólo administrador de aquellos. “La Constitución Nacional señala las entidades que contribuyen a conformar el Tesoro Público: la Nación, las entidades territoriales y las entidades descentralizadas, dentro de las que está comprendido el Instituto de Seguros Sociales, por su carácter de Empresa Industrial y Comercial del Estado, e integran el tesoro con los bienes y valores que sean propios de cada una de ellas; como las reservas pensionales con las que el Instituto cubre el valor de la pensión de vejez, no son de su propiedad, sino que son sólo administradas por él, no hacen parte del Tesoro Público. “Así, entonces, el Tribunal Ad quem no infringió la prohibición prevista en el artículo 128 de la Constitución Nacional...” Trasladando esas reflexiones al sub lite, es evidente que los cargos no están llamados a prosperar. CONSIDERACIONES II: Para confirmar la condena por intereses moratorios, el Tribunal se apoyó y trascribió varias decisiones de esta Sala y de la Corte Constitucional en las que se sostiene la tesis de que tales intereses proceden cuando se trata de mora en el pago de cualquier tipo de pensiones. Sin embargo, el criterio actualmente prevaleciente dista del avalado por el Tribunal, por cuanto la Corporación considera que los intereses contemplados en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 no están previstos para resarcir la mora en el pago de mesadas de pensiones no pertenecientes al régimen de seguridad social integral, como la que aquí se concede, que es de naturaleza convencional. Así lo manifestó en sentencia del 28 de noviembre de 2002, radicación 18273, y lo ha venido reiterando insistentemente en otras posteriores, donde ha dicho: “(…)Empero, el aludido desacierto únicamente es suficiente para tener como fundado el cargo y no para quebrar el fallo recurrido, ya que para la mayoría de la Sala, en esta oportunidad, contrario a lo que se venía sosteniendo, los intereses del artículo 141 de la ley 100 de 1993 se imponen cuando se trata de una pensión que debía reconocerse con sujeción a su normatividad integral. “Y es que no obstante lo expresado por la Corte Constitucional en la sentencia C- 601 del 24 de mayo de 2000 al declarar exequible el mencionado artículo 141, para la Corte esa disposición solamente es aplicable en el caso de mora en el pago de pensiones causadas con posterioridad a la vigencia de la ley de Seguridad Social y que sean reconocidas con fundamento en la normatividad integral de la misma, y no, como ocurre en este caso, respecto de una pensión que no se ajusta a los citados presupuestos. “Lo anterior conlleva, entonces, que como la pensión que se le concedió al demandante Hernando Francisco Olaya Román, no es con sujeción integral a la ley 100 de 1993, no había lugar a condenar al pago de los intereses moratorios que consagra tal ley en su artículo 141 que claramente dispone: “(...) en caso de mora en el pago de las mesadas pensionales de que trata esta ley (...)”. “Además, en este asunto tampoco se presenta la situación prevista por el artículo 288 de la ley 100 de 1993 para que se pudiera dar aplicación a su artículo 141, pues la primera norma dispone: “Todo trabajador privado u oficial, funcionario público, empleado público y servidor público tiene derecho a la vigencia de la presente ley le sea aplicable cualquier norma en ella contenida que estime favorable ante el cotejo por lo dispuesto en leyes anteriores sobre la misma materia, siempre que se someta a la totalidad de las disposiciones de esta ley”. En consecuencia, el cargo prospera en cuanto confirmó la condena por salarios moratorios que había impuesto el juez de primera instancia. CONSIDERACIONES III: El presente cargo apunta básicamente a controvertir la decisión del Tribunal en cuanto no declaró probada la excepción de prescripción ni atendió el hecho relativo a que debido a una acción de tutela el demandado reanudó el pago de la mesada pensional a partir del 1º de abril de 2000. En realidad, el Tribunal no hizo ninguna consideración específica sobre esos temas, dejando entrever, por el contrario, como lo señala el opositor, que los mismos no fueron propuestos en el recurso de apelación, razón suficiente para que no puedan estudiarse en el recurso extraordinario, con mayor razón si se tiene en cuenta que el recurso deja libre de ataque la aserción del juzgador de segundo grado en el sentido de que el recurso de apelación se limitó a la incompatibilidad de las pensiones y al tema de los intereses moratorios. Por consiguiente, el cargo se desestima. En sede de instancia, es suficiente lo ya dicho para revocar la condena por intereses moratorios impuesta por el juzgado y en su lugar absolver de la misma. Sin costas en el recurso extraordinario dada la prosperidad parcial del recurso. Las de instancia, son a cargo de la demandada.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia CASACIÓN No. 29297 11 República de Colombia Corte Suprema de Justicia CASACIÓN No. 29297 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrado Ponente: CARLOS ISAAC NADER ACTA No. 64 RADICACIÓN No. 29297 Bogotá D.C., Seis (06) de septiembre de dos mil seis (2006).

Procede la Corte a resolver el recurso de casación interpuesto por el apoderado judicial del BANCO CAFETERO, “BANCAFÉ” contra la sentencia del 31 de octubre de 2005 proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., dentro del proceso ordinario seguido al recurrente por el señor ALCIBÍADES PINTO SILVA. I.

ANTECEDENTES 1. El demandante promovió el proceso con el fin de que se condene al accionado a pagarle la totalidad de la mesada pensional de jubilación oficial reconocida a través de las Resoluciones 213 de 21 de enero de 1975 y 1189 de 3 de marzo de 1978, sin descontar lo que recibe del ISS por concepto de pensión de vejez; el reintegro de los dineros dejados de pagar; la indexación y el reconocimiento de los perjuicios causados, en concreto la indemnización moratoria y los intereses de mora. 2.

Fundamentó sus pretensiones en los siguientes hechos y omisiones, extraídos del libelo: 1) Prestó sus servicios al banco desde el 14 de junio de 1954 hasta el 3 de enero de 1975 y como consecuencia de ese tiempo de labores le fue reconocida la pensión convencional de jubilación, a partir de la fecha de retiro; 2) Que una vez entró en vigencia el seguro de vejez del ISS (enero de 1967) fue afiliado al mismo, registrando en ese momento más de 12 años de trabajo con el demandado, alcanzando a cotizar 460 semanas con dicho empleador; 3) Que posteriormente cotizó 704 semanas como empleado del Banco de Bogotá; 4) Que el ISS le reconoció pensión de vejez por medio de Resolución No 0465 del 25 de enero de 1984; 5) Que el demandado procedió a modificar, sin consentimiento del pensionado, la resolución de reconocimiento de la pensión, disponiendo que la misma sería compartida desde el 22 de octubre de 1982 y que solamente reconocería el mayor valor con respecto a la concedida por el ISS; 6) Que el Banco consideró que el pensionado no podía recibir dos asignaciones provenientes del erario público. 3.

La demandada contestó el libelo oponiéndose a las pretensiones; en cuanto a los hechos, dijo que no le constaban. Propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, prescripción, pago, falta de título y causa para pedir, cobro de lo no debido, compensación y la genérica. 5. El Juzgado Octavo Laboral del Circuito de Bogotá D. C., mediante sentencia del 4 de octubre de 2002 (folios 184 a 197) condenó a la accionada a pagar la totalidad de la pensión de jubilación oficial, a partir del 22 de octubre de 1982, lo mismo que los intereses moratorios.

II. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Al resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá D. C. mediante la sentencia ahora impugnada, confirmó la de primera instancia. En lo que reviste interés para el recurso extraordinario, el ad quem manifestó, en síntesis, que la pensión otorgada por el Banco al demandante es de naturaleza convencional, y como la misma se reconoció antes de 1985 resulta compatible con la otorgada por el ISS ya que sólo hasta este año vino a establecerse la compartibilidad de las pensiones extralegales con la de vejez, pues con anterioridad solamente eran compartibles las pensiones legales.

Por ende, no podía el demandado revocar su acto de reconocimiento para seguir pagando únicamente el mayor valor, porque esta decisión era improcedente. Agrega que tampoco hay incompatibilidad por provenir ambas pensiones del erario público, por cuanto las pensiones reconocidas por el ISS no tienen esa calidad, conforme lo explicó la Sala en decisión de 14 de febrero de 2005.

Para confirmar la condena por intereses moratorios, el ad quem transcribió apartes de fallos de esta Sala y de la Corte Constitucional en los que se prohíja esta posición. RECURSO DE CASACIÓN Inconforme con la decisión del Tribunal, la entidad demandada interpuso el recurso extraordinario a través del cual persigue la casación del fallo de segundo grado para que en sede de instancia se revoque el del a quo.

Con dicho objetivo formula cinco cargos, oportunamente replicados, de los cuales se estudiarán conjuntamente el primero y el segundo y el tercero con el cuarto, por las razones que se expondrán más adelante. PRIMER CARGO Acusa al fallo de violar la ley directamente por infracción directa de los artículos 128 de la C. P. de 1991; 64 de la C. N. De 1886; 19 de la Ley 4ª de 1992; 72 y 76 de la Ley 90 de 1946; 259 del CST; 18 del Acuerdo 224 de 1966; 8 del Decreto 433 de 1971; 6 del Decreto 1050 de 1968; 85 de la Ley 489 de 1998, lo que condujo a la aplicación indebida de los artículos 467 del CST; 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966; 1 de la Ley 33 de 1985; 5º del Acuerdo 29 de 1985; 10, 11, 14, 33, 36, 141 y 142 de la Ley 100 de 1993.

Para demostrar el error sostiene el recurrente que si bien la demandada reconoció una pensión de jubilación convencional al actor antes de 1985, también es verdad que dicha pensión se pagó con recursos del tesoro público, puesto que jurídicamente los bienes de una empresa industrial y comercial del Estado ostentan la calidad de fondos públicos, conforme lo establecen los artículos 6º del Decreto 1050 de 1968 y 85 de la Ley 489 de 1998, sin contar con que las cotizaciones que hacen dichas entidades a la seguridad social tienen también ese carácter, fuera de que al ser el actor trabajador oficial, sus aportes a la seguridad social no tienen la misma naturaleza que los realizados por afiliados privados.

Reitera que aun cuando en principio las cotizaciones al seguro social tienen origen privado, esta afirmación se predica respecto de trabajadores particulares afiliados a la seguridad social, pero tal regla no opera con relación a los aportes de los empleadores públicos y trabajadores oficiales, porque ni los unos ni los otros son aportes particulares.

Explica que si las pensiones reconocidas por el ISS se estructuran con contribuciones de servidores públicos, es un contrasentido sostener que no son fondos públicos, porque lo incomprensible es que esos aportes, típicamente oficiales, se reputaran como privados o asimilados a los que realizan los particulares. Remata diciendo que como los dineros de los aportes a la seguridad social de los servidores oficiales son públicos, las pensiones que se concedan con base en ellos, igualmente tienen ese carácter y por ende no pueden concurrir con otra otorgada por el propio empleador oficial so pena de quebrantar las disposiciones que conforman la proposición jurídica.

SEGUNDO CARGO Denuncia las mismas normas del cargo anterior, pero esta vez en la modalidad de interpretación errónea, y para la demostración reitera los planteamientos vertidos en aquel cargo. La réplica sostiene que el punto planteado por el recurrente ya ha sido materia de pronunciamiento por parte de la Corte Suprema y del Consejo de Estado en el sentido de avalar la compatibilidad de las pensiones.

SE CONSIDERA Los dos cargos se estudian de manera conjunta en tanto vienen orientados por la misma vía, denuncian el quebranto de idénticas disposiciones constitucionales y legales y en definitiva proponen igual tema, esto es, la no vulneración de la prohibición contenida en el artículo 128 de la Carta Política en los casos en que se perciben dos pensiones: una con cargo a una empresa industrial y comercial del Estado y otra pagada por el Instituto de Seguros Sociales.

Sobre el punto ya se ha pronunciado la Sala, siendo menester traer a colación lo dicho en sentencia del 14 de febrero de 2005 (radicado 24062): “Ciertamente, se pagan con recursos del Tesoro, las pensiones de jubilación a cargo de una entidad descentralizada, esto es, los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado, o las sociedades de económica mixta donde predomine el capital estatal, en el entendido de que el inciso segundo del artículo 128 de la Constitución Política establece que “ Entiéndase por tesoro público el de la nación, el de las entidades territoriales y el de las descentralizadas ”., y por ello cualquier pensión extralegal que exista en esta clase de entidades, como es el caso de aquellas que tengan como fuente una convención colectiva de trabajo, son del orden oficial.

“Se tiene entonces, que una pensión extralegal otorgada por un empleador oficial, es incompatible con la percepción de otra asignación que provenga del Tesoro, conforme a la prohibición legal y constitucional imperante. “Pero sucede, que tratándose de las pensiones que administra para su pago el Instituto de Seguros Sociales, ya sea el afiliado un trabajador particular o uno oficial que se someta al régimen solidario de prima media con prestación definida, no es factible colegir, de la misma manera, que se sufragan con dineros del tesoro, por las siguientes razones: “- El fondo económico de donde se cancelan las pensiones de vejez, invalidez o de sobrevivientes no resulta ser de propiedad del Instituto de Seguros Sociales, por ser este Instituto un mero administrador, lo que significa que en virtud de la naturaleza jurídica del ISS, no es dable estimar a dicho fondo común como bien del tesoro haciendo parte de la prohibición del canon 128 de la Carta Política.

“- En cuanto a las cotizaciones que recibe el ISS de una entidad oficial, si bien provienen del Tesoro, constituyen un patrimonio de afectación parafiscal, por estar destinados exclusivamente a engrosar el fondo común para el pago de las pensiones conforme a la ley, pues su finalidad es contribuir con el financiamiento de ese régimen, y por tanto los dineros que en un comienzo fueron propios del erario público dejan de serlo al quedar trasladados a la entidad de seguridad social, entrando a engrosar una reserva parafiscal que por ficción legal y constitucional dejan de ser propiedad de la entidad, a más de que una parte de esos aportes o cotizaciones sale del patrimonio del trabajador.

“En este orden, la pensión legal concedida por el ISS a uno de sus asegurados, como consecuencia de las cotizaciones o aportes que efectuó el Estado o los particulares, no tiene el carácter de pública. “Así, entonces, el pago simultáneo a un beneficiario de una pensión convencional por un ente oficial y la de vejez del ISS cuando la ley así lo permite no configura la prohibición consagrada tanto en el artículo 128 de la Constitución Política, como en el artículo 19 de la Ley 4° de 1992.

“En sentencia del 22 de marzo de 2002 con radicado 17347, dictada en un proceso contra el Banco Cafetero, sobre el tema se puntualizó: “( ) De todos modos, de darse por superada esa equivocación, el cargo no saldría avante, para lo cual basta transcribir la sentencia de 27 de octubre de 1995, radicada con el No. 7792, que reprodujo en parte la de 27 de enero del mismo año (radicación 7109), reiterada posteriormente por la de 31 de marzo de 1998 (radicación 10047), pues el tema de fondo se centra en la supuesta imposibilidad de que las pensiones en discusión, esto es, la convencional reconocida por el Banco y la de vejez otorgada por el I.S.S. sean concomitantes, al estimarse que ambas provienen y son sufragadas por el tesoro público, lo cual a juicio del recurrente viola no solo de las normas legales que se mencionan, sino además, el artículo 64 de la Constitución Nacional que prohíbe expresamente la convergencia de dos o más asignaciones provenientes del tesoro público.

Esto dijo la Corte en las sentencias aludidas: “>El artículo 47 del D.L. 1650 de 1977 calificó al I.S.S. como Establecimiento Público, hoy Empresa Industrial y Comercial del estado, artículo 1º D.L. 2148 de 1992). El ISS fue creado por la Ley 90 de 1946. En el artículo 16 de la citada Ley se adoptó un sistema de financiación tripartita trabajadores, empleadores y Estado.

Dicha forma de financiación se varió con el Decreto Ley 433 de 1971, en cuanto a los aportes del Estado, por un ‘…aporte anual que se señalará en los presupuestos de rentas y gastos de la Nación…’ (literal e ibídem). “Posteriormente se dictó el decreto Ley 1650 de 1977, expedido por el Presidente de la República en ejercicio de las facultades extraordinarias conferidas por la Ley 12 de ese mismo año, estableciéndose en el artículo 22 lo siguiente: “De los aportes de patronos y trabajadores, en los seguros de enfermedad en general, maternidad, invalidez, vejez y muerte, los patronos o empleadores aportarán el sesenta y siete por ciento de la cotización total y los trabajadores el treinta y tres por ciento”.

“La cotización para el seguro de accidente de trabajo y de enfermedad profesional estará exclusivamente a cargo del patrono o empleador. “Puede verse con facilidad que el aporte del estado desapareció de la seguridad social (hasta antes de la Ley 100 de 1993, expedida en desarrollo del artículo 48 del la Constitución Política). “También el Consejo de Estado ha tenido oportunidad de pronunciarse en idéntico sentido; en efecto, en decisión del 24 de marzo de 1983 anotó: ‘…lo anterior exonera a la sala de hacer el estudio sobre la naturaleza jurídica de las pensiones de jubilación acordadas por el Instituto de seguros Sociales, que aunque últimamente configurado como establecimiento público, pagan las jubilaciones con recursos de origen privado, como son las cuotas obrero patronales, pues su financiación tripartita desapareció…’>.

“ Y en sentencias del 27 de febrero y 6 junio de 2003, con radicación 19508 y 20271, ésta última rememorada por la réplica, y que fueron reiteradas en decisión del 23 de septiembre de 2004 radicado 23430, se precisó: “( ) A pesar de que los cargos primero y segundo se formulan por vías distintas, la Corte procede a su estudio de manera conjunta en atención a que ambos buscan demostrar la incompatibilidad para recibir más de una asignación del tesoro público, y tienen una respuesta común: que las reservas pensionales de las que proviene el pago de la pensión de vejez objeto de la controversia, no hacen parte del tesoro público, como pasa a indicarse.

“Los recursos para el pago de las prestaciones que se originan en el Sistema General de Pensiones son de carácter parafiscal como lo ha enseñado la doctrina. “Uno de los elementos esenciales de la parafiscalidad es el de que esta clase de recursos constituyen un patrimonio de afectación, esto es, que los bienes que lo integran han de destinarse a la finalidad que la ley les señala en el momento de su creación; así, los fondos constituidos con las cotizaciones o los aportes que efectúan por mandato de la ley, el Estado o los particulares, a cualquiera de los regímenes de pensiones, han de consagrarse exclusivamente a pagar las prestaciones del servicio de la seguridad social en pensiones.

“La Constitución Política de 1991 incorporó al mundo normativo la institución de la parafiscalidad, creada por la doctrina a partir de figuras legales como las contribuciones destinadas a cubrir los riesgos en salud y pensiones; la ley que regula el sistema de seguridad social plasmó en su texto los elementos esenciales con las que ésta doctrina ha diferenciado los recursos parafiscales; así, la Ley 100 de 1993, en su articulo 283 consagra la exclusividad del beneficio en pensiones; los artículos 25, 52 y 90 le otorgan el carácter de administradoras a las entidades a las que se le confía la gestión de los recursos, en su orden, del Fondo de Solidaridad Pensional, del régimen de prima media con prestación definida, del de ahorro individual con solidaridad, de manera que, de los patrimonios de afectación no puede predicarse propiedad –solo antitécnicamente- por cuanto nadie puede ejercer el poder de libre disposición sobre ellos.

“De esta manera, el fondo económico del que proviene el pago de las pensiones de vejez, de invalidez o de sobrevivientes aunque esté radicado en cabeza del Instituto de los Seguros Sociales, no es ni ha sido propiedad suya, sino que éste ha sido sólo administrador de aquellos. “La Constitución Nacional señala las entidades que contribuyen a conformar el Tesoro Público: la Nación, las entidades territoriales y las entidades descentralizadas, dentro de las que está comprendido el Instituto de Seguros Sociales, por su carácter de Empresa Industrial y Comercial del Estado, e integran el tesoro con los bienes y valores que sean propios de cada una de ellas; como las reservas pensionales con las que el Instituto cubre el valor de la pensión de vejez, no son de su propiedad, sino que son sólo administradas por él, no hacen parte del Tesoro Público.

“Así, entonces, el Tribunal Ad quem no infringió la prohibición prevista en el artículo 128 de la Constitución Nacional ” Trasladando esas reflexiones al sub lite, es evidente que los cargos no están llamados a prosperar. TERCER CARGO Por la vía directa, acusa al fallo de interpretar erróneamente el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, en relación con los artículos 18 del Acuerdo 224 de 1966 y las demás disposiciones mencionadas en los cargos anteriores.

Para demostrar el cargo dice, en términos generales, que si el Tribunal concluyó que la pensión otorgada por la empresa al demandante es de naturaleza convencional, es obvio entonces que no pertenece al sistema de seguridad social previsto en la Ley 100 de 1993 y por lo mismo no puede generar intereses moratorios previstos en el artículo 141, porque éstos están reservados para la mora en el pago de pensiones consagradas en dicha ley, como lo establece de manera perentoria la indicada disposición. Expresa que si bien en sentencias anteriores la Sala adoptó una tesis diferente, el criterio prevaleciente hoy es el de que los intereses moratorios no proceden en caso de mora de cualquier tipo de pensiones sino exclusivamente de aquellas consagradas en la referida ley.

CUARTO CARGO Denuncia la violación del mismo acervo normativo señalado en el cargo anterior, pero esta vez en la modalidad de aplicación indebida, y para la demostración reitera los argumentos ya expuestos. La réplica aduce que la Corte Constitucional definió la procedencia de los intereses moratorios en caso de retardo en el pago de las mesadas, sin importar el tipo de pensión de que se trate ni la fecha de su otorgamiento, decisión que hace tránsito a cosa juzgada constitucional y que fue acogida por esta sala de la Corte en el fallo de 27 de septiembre de 2001 (radicado 15.689).

SE CONSIDERA Para confirmar la condena por intereses moratorios, el Tribunal se apoyó y trascribió varias decisiones de esta Sala y de la Corte Constitucional en las que se sostiene la tesis de que tales intereses proceden cuando se trata de mora en el pago de cualquier tipo de pensiones. Sin embargo, el criterio actualmente prevaleciente dista del avalado por el Tribunal, por cuanto la Corporación considera que los intereses contemplados en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 no están previstos para resarcir la mora en el pago de mesadas de pensiones no pertenecientes al régimen de seguridad social integral, como la que aquí se concede, que es de naturaleza convencional.

Así lo manifestó en sentencia del 28 de noviembre de 2002, radicación 18273, y lo ha venido reiterando insistentemente en otras posteriores, donde ha dicho: “(…)Empero, el aludido desacierto únicamente es suficiente para tener como fundado el cargo y no para quebrar el fallo recurrido, ya que para la mayoría de la Sala, en esta oportunidad, contrario a lo que se venía sosteniendo, los intereses del artículo 141 de la ley 100 de 1993 se imponen cuando se trata de una pensión que debía reconocerse con sujeción a su normatividad integral.

“Y es que no obstante lo expresado por la Corte Constitucional en la sentencia C- 601 del 24 de mayo de 2000 al declarar exequible el mencionado artículo 141, para la Corte esa disposición solamente es aplicable en el caso de mora en el pago de pensiones causadas con posterioridad a la vigencia de la ley de Seguridad Social y que sean reconocidas con fundamento en la normatividad integral de la misma, y no, como ocurre en este caso, respecto de una pensión que no se ajusta a los citados presupuestos.

“Lo anterior conlleva, entonces, que como la pensión que se le concedió al demandante Hernando Francisco Olaya Román, no es con sujeción integral a la ley 100 de 1993, no había lugar a condenar al pago de los intereses moratorios que consagra tal ley en su artículo 141 que claramente dispone: “( ) en caso de mora en el pago de las mesadas pensionales de que trata esta ley ( )”.

“Además, en este asunto tampoco se presenta la situación prevista por el artículo 288 de la ley 100 de 1993 para que se pudiera dar aplicación a su artículo 141, pues la primera norma dispone: “Todo trabajador privado u oficial, funcionario público, empleado público y servidor público tiene derecho a la vigencia de la presente ley le sea aplicable cualquier norma en ella contenida que estime favorable ante el cotejo por lo dispuesto en leyes anteriores sobre la misma materia, siempre que se someta a la totalidad de las disposiciones de esta ley”.

En consecuencia, el cargo prospera en cuanto confirmó la condena por salarios moratorios que había impuesto el juez de primera instancia. QUINTO CARGO Acusa al fallo de violar indirectamente por aplicación indebida los artículos 467 del CST; 141 de la Ley 100 de 1993; 32, 145 y 151 del C. P. L. y de la S. S., en relación con los artículos 18 del Acuerdo 224 de 1966; 19 de la Ley 4ª de 1992; 72 y 76 de la Ley 90 de 1946; 259 del C. S. del T., 8 del Decreto 433 de 1971; 85 de la Ley 489 de 1998; 1 de la Ley 33 de 1985; 5 del acuerdo 029 de 1985; 10, 11, 14, 33, 36, 47 y 142 de la Ley 100 de 1993; 25 y 53 de la C. P.; 8 de la Ley 153 de 1887 488 del C. S. T. y 306 del C. P. C. Le atribuye los siguientes errores evidentes de hecho: “No dar por probado, estándolo, que en cumplimiento de la sentencia de tutela la demandada reanudó el pago completo de la pensión de jubilación convencional al demandante desde el 1º de abril de 2000.

“No dar por probado, estándolo, que desde el 6 de noviembre de 1984 cuando la demandada ordenó compartir la pensión patronal de jubilación con el seguro social transcurrieron más 3 años sin que el demandante presentara reclamo alguno a la demandada, ni iniciara acción laboral en su contra. “No dar por demostrado, estándolo, que sólo con ocasión de la resolución 539 de 7 de octubre de 1988, el actor presentó inconformidad y reclamó ante la demandada el pago de las diferencias pensionales adeudadas.

“No dar por demostrado, estándolo, que desde el 20 de diciembre de 1988 el demandante dejó transcurrir más de 3 años, sin iniciar ninguna acción judicial contra la demandada conducente al pago de las diferencias pensionales adeudadas y de intereses por mora derivados de ello. “No dar por demostrado, estándolo, que lo atinente al pago de diferencias pensionales adeudadas y de intereses por mora derivados de ello está prescrito”.

Yerros derivados de la apreciación equivocada de la demanda inicial (folios 81 a 94); y de la falta de estimación de la sentencia de tutela (folios 120 a 134), de la resolución No 0358 expedida por Bancafé, del edicto de folios 25 a 27, del recurso de reposición interpuesto por Alcibíades Pinto, de la resolución 569 de 7 de diciembre de 1988 expedida por Bancafé y de la respuesta al agotamiento de la vía gubernativa fechada 28 de julio de 1999.

Para demostrar el cargo arguye el recurrente que el Tribunal no reparó que la documental de folios 158 a 169 da cuenta del pago de las mesadas desde el año 1975 hasta el mes de junio de 2001, acreditando además que a partir del 1 de abril de 2000 se canceló de nuevo la totalidad de la pensión de jubilación oficial sin descontar el monto de la de vejez acatando lo ordenado en fallo de tutela proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, por lo que desde la última fecha citada no adeuda la demandada suma alguna por mesadas ni por intereses.

Tampoco percibió el Tribunal, prosigue la censura, que mediante la resolución No 0358 de 1984 el banco demandado modificó la resolución de reconocimiento de la pensión como consecuencia del otorgamiento de la pensión de vejez por parte del ISS, fijando su monto en $52.174.44 desde el 1º de enero de 1984 y ordenando al pensionado el reintegro de la suma de $1.167.290.70 por el período comprendido entre el 22 de octubre de 1982 y el 31 de octubre de 1984; acto notificado al demandante por edicto que estuvo fijado desde el 30 de noviembre de 1984 (folios 25 a 27), o sea que desde el 10 de diciembre siguiente el afectado podía presentar reclamación sobre el descuento de la diferencia pensional, sin que lo hiciera dentro de los tres años siguientes, pues sólo vino a hacerlo 10 años después, el 9 de noviembre de 1999, con la presentación de la demanda.

La réplica manifiesta que el banco al apelar la sentencia del juzgado no objetó lo relativo a la prescripción ni al monto de la mesada pensional, tan es así que incluso el Tribunal expresó “ como el apelante no sustentó otras materias, el tribunal no puede abocar (sic) el estudio de otros aspectos que no hayan sido puestos a su consideración, por lo tanto se confirma la decisión de primera instancia en su totalidad.” SE CONSIDERA El presente cargo apunta básicamente a controvertir la decisión del Tribunal en cuanto no declaró probada la excepción de prescripción ni atendió el hecho relativo a que debido a una acción de tutela el demandado reanudó el pago de la mesada pensional a partir del 1º de abril de 2000.

En realidad, el Tribunal no hizo ninguna consideración específica sobre esos temas, dejando entrever, por el contrario, como lo señala el opositor, que los mismos no fueron propuestos en el recurso de apelación, razón suficiente para que no puedan estudiarse en el recurso extraordinario, con mayor razón si se tiene en cuenta que el recurso deja libre de ataque la aserción del juzgador de segundo grado en el sentido de que el recurso de apelación se limitó a la incompatibilidad de las pensiones y al tema de los intereses moratorios.

Por consiguiente, el cargo se desestima. En sede de instancia, es suficiente lo ya dicho para revocar la condena por intereses moratorios impuesta por el juzgado y en su lugar absolver de la misma. Sin costas en el recurso extraordinario dada la prosperidad parcial del recurso. Las de instancia, son a cargo de la demandada. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA PARCIALMENTE la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C. el 31 de octubre de 2005, en el proceso ordinario laboral seguido por ALCIBÍADES PINTO SILVA contra el BANCO CAFETERO, BANCAFE, en cuanto confirmó la condena por intereses moratorios.

No la casa en lo demás. En sede de instancia, revoca la decisión del juzgado de primer grado que impuso dichos intereses y en su lugar absuelve de los mismos. Costas, como se dejó dicho. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. CARLOS ISAAC NADER GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DÍAZ MARÍA ISMENIA GARCÍA MENDOZA S e c r e t a r i a PAGE 23