CORTE SUPREMA DE JUSTICIA aepública- de ealamlna- ty &arte 05uprema- de d'euticia- Única Instancia 29285 P/Miguel Angel Bermudez y Édgar Ignacio Sainea CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: ALFREDO GÓMEZ QUINTERO Acta de Sala No. 124 Bogota D.C., diecinueve (19) de mayo de dos mil ocho (2008) VISTOS: De conformidad con el artículo 401 de la Ley 600 de 2000, la presente decisión tiene por objeto resolver las nulidades y pruebas a practicar en la audiencia pública de juzganniento.
CONSIDERACIONES Al tenor de lo dispuesto en los artículos 235-4 y parágrafo de la Carta Política y 75-6 de la Ley 600 de 2000, la Sala es CRopúbbea de ealandva- Única Instancia 29285 P/Miguel Ángel Bermudez y Édgar Ignacio Sainea edde WI9rema de &Sida competente para emitir el presente pronunciamiento, en primer lugar, respecto de las nulidades invocadas por la defensa de ÉDGAR IGNACIO SAINEA BERMUDEZ, y el procesado MIGUEL ÁNGEL BERMUDEZ; y en segundo término, sobre las pruebas solicitadas por los sujetos procesales.
I - De las nulidades 1 - Como quiera que son dos las causales de nulidad que postula el defensor de ÉDGAR IGNACIO SAINEA ESCOBAR, la Sala inicialmente se ocupará de la falta de competencia y seguidamente de la comprobada existencia de irregularidades que afectan el debido proceso. a- En cuanto a la primer causal, la defensa del doctor SAINEA ESCOBAR considera que esta Corte no tiene competencia para juzgar a su prohijado, por no serle aplicable el numeral 4° del artículo 235 de la Constitución Política.
Desarrolla el punto explicando que el doctor ÉDGAR IGNACIO SAINEA ESCOBAR suscribió los negocios jurídicos objeto de cuestionamiento revestido de las facultades conferidas el 2 de 2 acpública de ealombia Única Instancia 29285 P/Miguel Ángel Bermudez y Édgar Ignacio Sainea 11 -1;1 earte @Suprema de durficia agosto de 2002 por el Decreto 1528, es decir, en calidad de delegado para la contratación y no con fundamento en el Decreto 2500 del 18 de diciembre del mismo año a través del cual se le encargó de las funciones de Gobernador del Departamento de Royacá. Como en el Decreto 2500 el Gobernador MIGUEL ÁNGEL BERMUDEZ se sustentó en el artículo 93 del Decreto 1222 de 1996 que reza ".
Cuando se ausente dejará encargado del despacho para asuntos urgentes a uno de sus secretarios", el defensor estima que esa situación administrativa reviste a su "epresentado de la calidad de delegado para ejercer las funciones lel Despacho, pero no como gobernador encargado. En criterio del defensor, sólo en los casos de faltas absolutas el funcionario designado asume a plenitud las atribuciones propias de la investidura y la calidad de encargado que implica el actuar en sustitución de otro, toda vez que no pueden existir dos gobernadores, simultáneamente, para el mismo departamento.
Respecto a las faltas temporales y con excepción de la suspensión, el memorialista considera que en estos eventos el 3 (República de ealamhis Única Instancia 29285 P/Miguel Ángel Bermudez y Édgar Ignacio Sainea earte 0,5uprems de duoicia titular no pierde su calidad y por tanto el encargado de las funciones "no tiene su poder decisorio". Debido a que en el acto administrativo expedido por el Presidente de la República sólo se concedió licencia ordinaria no remunerada al doctor BERMUDEZ ESCOBAR, el defensor estima que "es en últimas el gobernador titular quien hace la delegación de funciones, que no equivale en ningún momento a designación ni a elección, casos únicos en los cuales se puede hablar de encargo".
Precisa que así en el artículo 1° del Decreto 2500 del 18 de diciembre de 2002 se hubiera escrito "Encargar para que asuma las funciones de gobernador del Departamento de Boyacá al doctor ÉDGAR IGNACIO SAINEA ESCOBAR" esto "no lo hace gobernador" sino "delegatario para ejercer las funciones del gobernador", agregando que "En el caso del encargo, la designación corresponde al Presidente de la República" hecho que precisamente sucedió con el Departamento de Boyacá durante el período 2001 — 2003 que contó con tres gobernadores encargados quienes no actuaron en representación de éste sino en su lugar y con sustitución del mismo. 4 Geepública de eolombia-, &orto °Suprema de durtiad Única Instancia29285 P/Miguel Ángel Bermudez y Édgar Ignacio Sainea Sostiene que para que ÉDGAR IGNACIO SAINEA ESCOBAR tenga la calidad de aforado no es suficiente el acto administrativo de encargo, "es indispensable que actúe en calidad de gobernador con todas las connotaciones políticas que a dicho cargo público le son inherentes y que exista intervención presidencial consistente en la designación expresa del gobernador encargado".
En conclusión, aduce que la falta de competencia de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia afecta las garantías procesales de su representado, choca con el principio del juez natural y vulnera el principio de la doble instancia. Con apoyo en estos argumentos colige, entonces, que la Corte no es competente para conocer del juicio que se sigue contra el doctor ÉDGAR IGNACIO SAINEA ESCOBAR.
El problema jurídico a resolver De cara a la anterior proposición surge claro que el problema jurídico que debe resolver la Sala es el siguiente: ¿Son 5 (República- de ealambia- (5'arie 05upralia- de dictad \ Única Instancia 29285 P/Miguel Ángel Bermudez y Édgar Ignacio Sainea funcionarios aforados los servidores encargados por el Gobernador para asumir las funciones de su Despacho durante sus retiros temporales? Pues bien, el tema que trae a colación el defensor fue decantado por esta Corporación el 25 de noviembre de 1999 en el radicado 14776.
El punto fue abordado precisamente en un proceso donde la Fiscalía con apoyo en un fallo de la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del 27 de abril de 1993, consideró erradamente que el encargo de funciones no generaba condición foral alguna. En esa decisión que declaró la nulidad de lo actuado a partir de la resolución que profirió un fiscal seccional evocando el conocimiento de la actuación, se dijo que la Fiscalía había interpretadamente sesgadamente la sentencia del Consejo de Estado al omitir el contexto de la cita y el contenido del parágrafo del artículo 235 de la Constitución Política, toda vez que el fuero se genera por virtud del cargo o en su defecto por razón de las 6 GRepúblicer do ealamlnd Única Instancia 29285 P/Miguel Ángel Bermudez y Édgar Ignacio Sainea Site &suprema- do durt/cid funciones desempeñadas en cuanto la conducta imputada tenga relación con éstas.
En este sentido, debe entenderse que el funcionario encargado del despacho del gobernador o de las funciones no asume formalmente dicha condición por no existir realmente un acto de elección; empero esa situación, como se determinó en la providencia que se cita: "en nada desvirtúa el hecho de que el encargado si ejerce funciones propias de dicho mandatario como que de no existir el decreto de delegación, bien del despacho o de las funciones, no podría ejercer actividad válida alguna de competencia del gobernador" En el caso que contrae la atención de la Sala, es evidente la doble condición que le asistía al doctor ÉDGAR IGNACIO SAINEA CORREA para la fecha de suscripción de los contratos: así como era el Secretario General delegado por el mandatario seccional para ejercer la labor contractual según Decreto 1528 de 2002, se encontraba encargado de las funciones de gobernador del Departamento de Boyacá en razón del Decreto 2500 del 18 de diciembre del mismo año. 7 aepública- de ealamblif 05upremer de dumekr \\ Única Instancia 29285 P/Miguel Ángel Bermudez y Édgar Ignacio Sanea De conformidad con el literal b) numeral 3° del art. 11 de la ley 80 de 1993, a nivel departamental la competencia para dirigir licitaciones o concursos y para celebrar contratos estatales recae en los Gobernadores, quienes al tenor de lo dispuesto por el art. 12 idem pueden delegarla total o parcialmente en servidores públicos que desempeñen cargos de nivel directivo o ejecutivo o en sus equivalentes.
Si bien es cierto esta última situación aconteció en el presente caso cuando el gobernador MIGUEL ÁNGEL BERMUDEZ ESCOBAR expidió el Decreto 1528 de 2002 para delegar en el doctor ÉDGAR IGNACIO SAINEA la competencia para tramitar y celebrar contratos, no lo es menos que el delegado en contratación asumió en virtud del acto administrativo de encargo, las funciones de gobernador del Departamento de Boyacá. En el lapso del 23 al 31 de diciembre de 2002 el Secretario General estuvo revestido de las facultades que la Constitución y la ley le asignan al mandatario seccional; luego con o sin el decreto 1528 de 2002 a través del cual se delegó en ÉDGAR IGNACIO SAINEA ESCOBAR la función de contratar, éste con ocasión a la emisión del decreto 2500 del 18 de diciembre de ese 8 ab-pública- de &domina- Única Instancia 29285 P/Miguel Ángel Bermudez y;
Édgar Ignacio Sainea 9orte 0,5uprenta dc dusticia año, tenía dentro de sus potestades como gobernador encargado, la competencia para ordenar y dirigir la celebración de licitaciones y contratos. La sentencia de la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado del 30 de agosto de 2002, traída a colación por el defensor para exponer su teoría en torno a que sólo es "encargado" quien asume a plenitud las atribuciones propias del gobernador, esto es, cuando el Presidente de la República directamente hace la designación por la presencia bien de faltas absolutas o temporales, no disipa en realidad este aspecto; el problema jurídico que allí se debatió y resolvió fue el atinente a la normatividad que regula la designación de la persona que debe reemplazar al gobernador cuya elección ha sido suspendida provisionalmente por el Consejo de Estado, punto respecto del cual, dicha Sala concluyó que no existía norma expresa que fijara el procedimiento, debiéndose, entonces, acudir a disposiciones que contaban con elementos comunes al asunto como lo era el artículo 106 de la Ley 136 de 1994, precepto aplicable por remisión del artículo 94 de la Ley 200 de 1994. 9 aepública de &alamkr Única Instancia 29285 P/Miguel Ángel Bermudez y Édgar Ignacio Sainea &oda °Suprema- de &abad En ese contexto la Sala Contencioso Administrativa analizó el artículo 124 de la ley 4 de 1913 para decir que si la ausencia del gobernador se originaba en el acto de suspensión del Consejo de Estado, no era viable que el gobernador suspendido designara su reemplazo, pues la vacancia originada por la suspensión del titular no podía compararse con una simple ausencia del mismo por tratarse de dos situaciones jurídicas con consecuencias diferentes.
Ha de concluirse, entonces, de conformidad con el fallo referido por el togado, que uno es el tratamiento dado a la ausencia temporal derivada de la suspensión del titular por parte del Consejo de Estado o la Procuraduría General de la Nación, y otro a la falta transitoria por causas distintas. En el primer caso es el Presidente de la República quien designa al encargado después de adelantar el procedimiento establecido en las normas que regulan el tema; en el segundo, es el mandatario departamental quien tiene la potestad de hacerlo. 1 0 (República - de eolombia-, 6:1otte 05upremd de dovela- Única Instancia 29285 P/Miguel Angel Bermudez y Édgar Ignacio Sainea Ahora, lo trascendente en ambos eventos, es que ante la presencia de presuntas conductas delictivas cumplidas durante el ejercicio bien del cargo o de las funciones, el servidor designado adquiere la calidad de aforado.
Si bien es cierto el doctor ÉDGAR IGNACIO SAINEA suscribió el 23 de diciembre de 2002 los contratos 175 y 176 en su calidad de Secretario General delegado para la contratación y no como Gobernador encargado, esta clarificación en momento alguno lo despoja de la investidura que ostentaba. La defensa separa los actos ejecutados en virtud de la delegación — suscripción de los contratos - de los del encargo para concluir que el doctor SAINEA ESCOBAR no es funcionario aforado; sin embargo, los comportamientos cuestionados hacen relación directa con la función de ordenar y dirigir la celebración de licitaciones y contratos, atribución que la ley le adjudica concretamente al gobernador, luego si el titular del despacho decide delegarla en uno de sus funcionarios — en este caso lo fue el doctor SA1NEA ESCOBAR-, y más tarde, por motivo de una ausencia temporal decide concentrar en el mismo funcionario todas las funciones a través de la figura del encargo -como aquí 11 aepública- de ealembie Única Instancia 29285 P/Miguel Ángel Bermudez y Édgar Ignacio Sainea eede 05uprema- de dustraa- sucedió-, se sobre entiende que es en el último acto administrativo donde queda inmersa la función contractual por cuanto asumió las funciones del Director de la entidad territorial; en otras palabras, el Decreto 2500 del 18 de diciembre de 2002 desplazó durante su vigencia el decreto de delegación por haber recaído en la misma persona.
Lo que la Corte quiere dejar en claro es que ÉDGAR IGNACIO SAINEA ESCOBAR no ejerció entre el 23 y 31 de diciembre de 2002 la atribución contractual como Secretario General delegado sino como encargado de las funciones de Gobernador, razón que lo hace funcionario aforado constitucional, derivado de las atribuciones desempeñadas. La acepción "asuntos urgentes" inmersa en el artículo 93 del Decreto 1222 de 1986 en el cual se fundamentó el Decreto 2500 del 18 de diciembre de 2002, tampoco puede entenderse como una limitante a la actividad del funcionario encargado, el término por sí solo no diferencia si los asuntos deferidos son de orden civil, político o administrativo, lo cual significa que, sin importar su naturaleza, el encargado hace uso temporalmente de las facultades asignadas al mandatario seccional, más si -como en 12 (República- da eolombia Única Instancia 29285 P/Miguel Ángel Bermudez y Édgar Ignacio Sainea &orto °Suprema- de dorad este caso- los términos de la orden carecían de restricción alguna.
Súmese a lo expuesto, el contenido del acta de posesión según el cual ÉDGAR IGNACIO SAINEA ESCOBAR tomó posesión del "cargo de GOBERNADOR DEL DEPARTAMENTO DE BOYACA, con efectos fiscales y legales a partir del 23 y hasta el 31 de diciembre de 2002" -fol. 49 del cuaderno de anexos 7- El fuero, entendido como la garantía que tienen determinadas personas de sólo ser investigadas y/o juzgadas por jueces especiales, surge en principio por razón del cargo, y en su defecto por las funciones anejas al mismo.
Esta afirmación emerge del parágrafo del artículo 235 de la Constitución Política al prescribir: "Cuando los funcionarios antes enumerados hubiesen cesado en el ejercicio de su cargo, el fuero sólo se mantendrá para las conductas punibles que tengan relación con las funciones desempeñadas". El sentido de la prerrogativa en mención no es otro que el de proteger, en primer término la investidura y seguidamente, el ejercicio de las atribuciones propias de ella. 13 aepública de 6Wombia al t HI &pode Ogyremer de durneia - Única Instancia 29285 P/Miguel Ángel Bermudez y Édgar Ignacio Sainea Siguiendo, entonces, los anteriores lineamientos, es imperativo colegir que la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia es competente para asumir el conocimiento del juicio que se sigue contra el doctor ÉDGAR IGNACIO SAINEA ESCOBAR, pues probado está que cumplió funciones de gobernador encargado entre el 23 y 31 de diciembre de 2002, lapso en el cual suscribió los contratos 175 y 176 que lo vinculan a la presente actuación. b- En relación con la segunda causal, esto es, la comprobada existencia de irregularidades que afectan el debido proceso, el postulante sostiene que la fiscalía no acopió los testimonios de Edna Constanza Ramírez — abogada que emitió concepto favorable sobre los contratos 175 176- y Germán Mejía - Secretario de Hacienda del Departamento-, quienes participaron en la etapa previa de los mismos, y que en su concepto resultaban de relevante importancia para la defensa de su mandante.
Reclama igualmente la nulidad de los informes 017 y 094 del 9 y 15 de abril, respectivamente, por haber sido trasladados del 14 epúbbeer de 63olambier Única instancia 29285 P/Miguel Ángel Bermudez y Édgar Ignacio Sainea eerte 0.5upremer de °ficticia proceso en el cual se nulitó la actuación respecto del doctor ÉDGAR IGNACIO SAINEA ESCOBAR.
Concluye que la no recepción de los testimonios y la no convalidación de los informes del Cuerpo Técnico de Investigación quebrantan el debido proceso porque violan los principios de contradicción, inmediación e integración de la prueba, obstaculizando el pleno ejercicio del derecho de defensa. - Pues bien, sobre el punto relativo a la falta de recepción de algunas pruebas testimoniales durante la etapa instructiva, debe recordarse que el legislador autorizó al funcionario judicial a clausurar el ciclo investigativo una vez recaudara los elementos de juicio necesarios para calificar el mérito del sumario — art. 393 de la ley 600 de 2000-; aspecto que por demás fue incluido en el artículo 310 ibidem como uno de los principios orientadores de la declaratoria de las nulidades pues, fundada la resolución de acusación en la prueba necesaria exigida como requisito sustancial para su proferimiento, NO hay lugar a decretar la nulidad si la prueba dejada de practicar y calificada como fundamental puede ser recaudada en la etapa del juicio. 15 (República- de ealambier Única Instancia 29285 P/Miguel Ángel Bermudez y Édgar Ignacio Sainea earie °Suprema- de cizallad Esta medida, en términos de la disposición citada, sólo procede cuando la prueba es imprescindible para el ejercicio del derecho de defensa, empero, en el caso que se estudia el apoderado no demostró la incidencia directa y contundente que tenían estos testimonios en la investigación, como tampoco la afectación real y cierta de los derechos de su prohijado; se limitó tan solo a enunciar que ellos determinarían el inicio de la etapa precontractual en el despacho del Gobernador, demostrando así la ajenidad de su defendido a la misma.
Tal argumentación no revela de qué manera la falta de esos testimonios redundaron en el resquebrajamiento de las bases de la instrucción ni cómo repercutió en disfavor de las garantías fundamentales del procesado. En tales condiciones, y dada la etapa en que se encuentra el proceso, es obvia la improcedencia de la declaratoria de nulidad. -Tampoco es de recibo el planteamiento del defensor en el sentido de postular como vicio del procedimiento el traslado de las pruebas practicadas en la investigación declarada nula respecto de ÉDGAR IGNACIO SAINEA ESCOBAR, puesto que a 16 Geepúbbed de eolombia Única instancia 29285 ID/Miguel Ángel Bermudez y Édgar Ignacio Sainea ente 05uprent. a de cfroicia ello subyace una crítica a la legalidad de tales elementos de convicción desde el punto de vista de su aducción, tema que por su naturaleza no afecta la estructura del proceso, ni afecta garantías fundamentales de los sujetos que en él intervienen, dado que es la sentencia, a la hora de ponderar el acervo probatorio, el escenario propicio para determinar su aptitud y su valor.
Por las precedentes consideraciones la Sala no declarará la nulidad de la actuación. 2- El doctor MIGUEL ÁNGEL BERMUDEZ ESCOBAR por su parte, postula como una posible causa de nulidad el hecho que haya sido a través de distintas investigaciones realizadas para vincular a otros encartados, entre los años 2003 y 2006, que se hubiera logrado su vinculación mediante indagatoria en el 2007, pues en su criterio las pruebas allí ordenadas no estaban dirigidas a vincularlo, circunstancia que le impidió controvertirlas e impugnarlas oportunamente.
Al respecto debe precisar la Sala que el doctor BERMUDEZ tiene una apreciación errada sobre la manera como se llevó a cabo su 17 (República-de &dem/na- l" &arte CISuprenia- de durneta- Única Instancia 29285 PrMiguel Ángel Bermudez y Édgar Ignacio Sainea vinculación a este proceso, toda vez que ella se produjo dentro del marco de la investigación que venía realizando el Fiscal General de la Nación contra ÉDGAR IGNACIO SAINEA ESCOBAR, con ocasión a las manifestaciones que éste efectuó en diligencia de indagatoria en torno a su intervención en el trámite de los contratos 175 y 176 del 23 de diciembre de 2002, tal y como se consignó en la resolución de apertura de instrucción el 15 de marzo de 2007, providencia de la cual tuvo noticia el 16 de abril de 2007 cuando acudió a la Fiscalía Delegada ante la Corte Suprema de Justicia a cumplir citación para rendir descargos, actuación ésta y siguientes que ponen en evidencia no solo su discernimiento sobre el proceso sino el apego del trámite a los parámetros legales que le eran aplicables, de tal manera que, ante este escenario deviene imposible admitir vulneración alguna respecto de su derecho de defensa.
II- De las pruebas: Como la Fiscalía, la Procuraduría, la defensa del implicado SAINEA ESCOBAR, el procesado MIGUEL ÁNGEL BERMUDEZ y la representante de la parte civil, solicitaron la práctica de diversas pruebas, por cuestiones de método inicialmente se hará 18 (Rapara de (9alantiva Earte 05uprema do dustiaa \, Única Instancia 29285 P/Miguel Ángel Bermudez y Édgar Ignacio Sainea pronunciamiento respecto de las que se estiman procedentes, citándose el sujeto o sujetos procesales a quien corresponden, luego se enunciarán las que se ordenan de oficio y, finalmente se indicará a cada uno las que se niegan. 1- En virtud de su conducencia, pertinencia y utilidad se decretan las siguientes, 1.1.
Testimoniales a- Escuchar en declaración a DIANA ALEJANDRA HERNÁNDEZ, persona a quien la Gobernación le hizo entrega de los cheques con los cuales se cancelaron los contratos 175 y 176 del 23 de diciembre de 2002 según solicitud elevada por la Fiscalía y la Procuraduría. b- A instancia de la Fiscalía se ordena recibir el testimonio de ANA ARGELIA OLIVARES ALVAREZ, Gerente de la Librería Maxilibros, y con quien los contratistas FREDY TYRONE HERNANDEZ y JULIA DEL CARMEN RUBIANO negociaron las obras que más tarde entregarían a la Gobernación de Boyacá. 19 Geepúbbca - de 49alemlna Única Instancia 29285 P/Miguel Ángel Bermudez y Édgar Ignacio Sainea &arte 05uprema dc dusa c- Acorde con la solicitud de la Fiscalía cítese a declarar a MARÍA TERESA CANTOR BELLO, tesorera del departamento, a efect de que deponga todo lo relacionado con el pago de los cheques alusivos al contrato 175 del 23 de diciembre de 2003. d- Oír en testimonio a los contratistas FREDY TYRONE HERNÁNDEZ MONCADA y JULIA DEL CARMEN RUBIANO DÍAZ, beneficiarios de los negocios jurídicos cuestionados, según petición del Ministerio Público. e- Atendiendo la solicitud presentada por el procesado MIGUEL ANGEL BERMUDEZ ESCOBAR se llama a declarar no solo a David Matoses Peraire, Director General de Editorial Planeta, sino a los Gerentes Comerciales o a quien haga sus veces, de las editoriales Zamora Internacional S.A., Océano y Norma, a quienes se les interrogará tanto sobre los diferentes negocios que realizan, como de los precios que manejaban en el año 2002 para los distribuidores, los compradores mayoristas, las entidades estatales y el público en general, documentando, de ser posible, sus respuestas. 20 iseepública- do edambia- Única Instancia 29285 P/Miguel Angel Bermudez y f,) Édgar Ignacio Sainea 6one °Suprema é dustaa 1.2.
Documentales. a- De conformidad con la solicitud elevada por el defensor del procesado ÉDGAR IGNACIO SAINEA ESCOBAR se ordena oficiar a los Gerentes Generales de las Editoriales Planeta, Zamora, Océano, Norma y Plaza y Janes para que certifiquen si ellos para el año 2002 registraban en el SISTEMA DE INFORMACIÓN PARA LA CONTRATACIÓN ESTATAL —SICE-, en el Registro Único de Precios de Referencia, de la Contraloría General de la República los precios de los libros que hacen parte de los contratos 175 y 176.
En caso afirmativo certificarán si éstos corresponden a la lista de precios al público. b- Asimismo se tendrán como pruebas los documentos aportados por el defensor de ÉDGAR SAINEA, los cuales serán valorados en su momento. e- En relación con las pruebas documentales que relacionó en su escrito el procesado MIGUEL ÁNGEL BERMUDEZ, la Sala manifiesta que las piezas procesales que se integran al plenario serán objeto de valoración en el momento pertinente. 21 (República de ePalambia Única Instancia 29285 P/Miguel Ángel Bermudez y Édgar Ignacio Sainea &arfe °Suprema de durtiaa d- Conforme lo pidió el acusado MIGUEL ÁNGEL BERMUDEZ, se dispone demandar del Sistema de Información para la Vigilancia de la Contratación Estatal —SICE- a cargo de la Contraloría General de la República, certificar los precios que las Editoriales Planeta, Zamora, Océano y Norma registraron en el año 2002 para los libros que hacen parte de los contratos 175 y 176 del mismo año. e- De oficio se ordena solicitar al Juzgado que conoce de la causa adelantada contra FREDDY TYRONE HERNÁNDEZ MONCADA, JULIA DEL CARMEN RUBIANO DIAZ, LEONOR VALDERRAMA DE GONZALEZ y otros, copia LEGIBLE del cuadro comparativo de precios del contrato 0175 de 2002, anexa al informe FGN-UE V 017 del 9 de abril de 2003, dentro del radicado 50564 de la Fiscalía Quinta Especializada de la Unidad de Delitos contra la administración Pública, como de las pruebas acopiadas durante la etapa del juicio y sentencia que se haya proferido. 2- De las pruebas que se niegan El artículo 235 del estatuto procesal penal permite rechazar las 22 (República- de ealennbra Única Instancia 29285 P/Miguel Ángel Bermudez y Édgar Ignacio Sainea &orto 05uprema de °justicia pruebas que no conduzcan a establecer la verdad de los hechos materia del proceso, las legalmente prohibidas o ineficaces, las que versen acerca de aspectos notoriamente impertinentes y las manifiestamente superfluas.
Siguiendo esas directrices la Sala procede a negar la práctica de las siguientes pruebas: a- Quiere la Fiscalía determinar con las declaraciones de JOSÉ NILSON ANGULO MOYANO, Gerente del Banco de Bogotá, y el cajero de esa entidad, las razones por las que se pagaron en efectivo a la señora DIANA HERNANDEZ los cheques correspondientes al contrato suscrito con FREDY TYRONE HERNANDEZ; sin embargo, y dado a que ningún otro motivo expone el peticionario sobre el conocimiento que puedan llegar a tener respecto de los hechos que integran el presente juicio, es claro que su versión se dirigiría a explicar los eventos en que la entidad autoriza el pago de sumas significativas e incluso las precauciones que toma para ello, aspectos estos que en nada contribuirían al esclarecimiento de los sucesos delictivos, razón por la que se niega su aducción por carecer de utilidad para la actuación. 23 (República- de ealamIncr Única Instancia 29285 P/Miguel Ángel Bermudez y Édgar Ignacio Sainea ende ()Suprema- de dusttaa- b- AL MINISTERIO PÚBLICO Y A LA APODERADA JUDICIAL DEL DEPARTAMENTO DE BOYACÁ se les niega por superflua practicar una nueva experticia contable ante la existencia de dos; la diferencia que existe entre los dictámenes radica en que uno advirtió los gastos en que incurrieron los contratistas y el otro no; estos puntos, en su debido momento deben ser analizados por la Sala en su calidad de perito de peritos, sin que sea necesario para ello la aducción de otro medio probatorio. c- La Corte niega a la defensa de EDGAR SAINEA: -Oficiar a la gobernación de Boyacá para que remita los contratos 257 de 2002 y 043 de 2003 aclarando quién suscribió el primero y si existe alguna investigación sobre el mismo; -Demandar de la gobernación de Boyacá los actos administrativos de delegación en materia contractual y ordenación del gasto en cabeza de GERMÁN MEJIA VARGAS, -Solicitar a la Gobernación que certifique si GERMAN MEJÍA VARGAS realizó trámites contractuales como Secretario de Hacienda durante el período 2002 — 2003 y -Oficiar a la Fiscalía General de la Nación para que certifique si existe investigación penal por razón del contrato 257 de 2002, 24 epúbbea de eolombur sane Obtrana de &raerá \N Única Instancia 29285 P/Miguel Angel Bermudez y Édgar Ignacio Sainea toda vez que esta información no guarda relación con el contenido fáctico y jurídico de la hipótesis de la resolución calificatoria, la cual se contrae a los contratos 175 y 176 de 2002 respecto de los aquí procesados.
Se niega su aducción por impertinentes. d- Debido a su falta de pertinencia y conducencia la Corte niega a la DEFENSA DEL IMPLICADO SAINEA ESCOBAR la prueba dirigida a solicitar a la Cámara Colombiana del Libro certificar si los precios que fijan las editoriales "es un referente común en relación con la adquisición de enciclopedias y diccionarios de consultas por parte de las entidades públicas del Estado", toda vez que de conformidad con la ley 598 del 18 de julio de 2000 es en el Sistema de Información para la Vigilancia de la Contratación Estatal —SICE- a cargo de la Contraloría General de la República, donde los proveedores deben registrar el valor de sus productos para efecto de que sirvan como precio de referencia a las distintas entidades estatales en el momento de adelantar sus procesos de contratación. e- Por obrar en el proceso los testimonios de MANUEL ANTONIO ARIAS GALINDO — fol. 72 del c.o.2- servidor que expidió los certificados de disponibilidad para los contratos 175 y 176 de 25 Geepública de ealambia Única Instancia 29285 P/Miguel Ángel Bermudez y Édgar Ignacio Sainea earle 05uprema de cfroda 2003 y de LEONOR VALDERRAMA DE GONZÁLEZ —fol. 75 del c.o. 2- profesional universitario de la oficina de planeación y quien explicó cómo surgieron los precios de las enciclopedias, se niega a la defensa del procesado SAINEA y a MIGUEL ÁNGEL BERMUDEZ su aducción por superfluos y porque los peticionarios no mencionaron qué hecho nuevo en concreto y diferente a lo ya establecido quieren probar con su recepción. f- Por la misma razón no se allega el testimonio de EDNA RAMÍREZ BARRERA, profesional universitario grado 11 de la Secretaría de Hacienda del Departamento y quien elaboró la minuta de los contratos, pues su conocimiento en relación con dicho tema se encuentra relatado en la copia de la indagatoria que vertió ante la Fiscalía General de la Nación el 21 de octubre de 2004 — fol. 247 del c.o. 1-.
Agréguese que en dicha diligencia la servidora señaló que esa fue la primera vez que elaboró un proyecto de minuta de contrato, pues entre sus funciones no se hallaba esa; de ahí que poco o nada tenga de conocimiento respecto de los procedimientos de fechado y la forma como se adelantaban los trámites contractuales. 26 R9ábbed de ealembid 11. eatte 05upreme de durtícia Única Instancia 29285 P/Miguel Ángel Bermudez y Édgar Ignacio Sainea g- Por impertinente se niega al procesado MIGUEL ÁNGEL BERMUDEZ ESCOBAR escuchar en declaración al doctor Miguel González Rodríguez, para que le explique a la Sala "la relevancia jurídica de la delegación como figura jurídica de trascendental importancia en los hechos objeto de investigación" y "verifique como en ningún momento BERMUDEZ ESCOBAR reasumió las funciones de contratación", en primer término, porque el togado no tiene relación alguna con los hechos investigados, y en segundo lugar, porque la Sala cuenta con los conocimientos y experiencia suficiente para dilucidar esos temas. h- Sobre la petición que eleva MIGUEL ANGEL BERMUDEZ, dirigida a escuchar en declaración a OSCAR BASTIDAS HENAO, abogado contador y auxiliar de la justicia, y AMANDA CAMARGO ROBLES, distribuidora de libros, con el fin de que controviertan los informes de los investigadores del CTI, debe decirse que dichos medios de prueba se tornan inconducentes en la medida que el art. 254 de la Ley 600 de 2000 establece que la contradicción del dictamen debe hacerse a través de la aclaración, ampliación o adición que soliciten los sujetos procesales habiéndose previsto para ello trámite especial. 27 acpúbfreer de ealambla -a.. t j ■ erde °Suprema- de &tímela Única Instancia 29285 P/Miguel Ángel Bermudez y Édgar Ignacio Sainea Agréguese que ninguna de estas personas aparece citada en el proceso como conocedora de los supuestos fácticos por los cuales se convocó a juicio al procesado MIGUEL ANGEL BERMUDEZ. i- Por no revestir trascendencia alguna para los fines de esta causa se niega allegar los resultados de las investigaciones que sobre "el patrimonio e ingresos" dice el doctor MIGUEL ÁNGEL BERMÚDEZ adelantó la Fiscalía General de la Nación en la única instancia 7259-5, pues los delitos endilgados en este proceso son celebración de contrato sin cumplimiento de requisitos legales y peculado por apropiación, los cuales, no se tiene noticia de que tengan nexo alguno con el ilícito de enriquecimiento ilícito investigado por separado. j- Sin explicar la pertinencia, conducencia o utilidad, el procesado MIGUEL ANGEL BERMÚDEZ pide a la Corte recepcionar los testimonios de los investigadores MARÍA CECILIA ROJAS GÓMEZ, RICARDO RUIZ RUÍZ y JOSE DARIO PÉREZ MURCIA, para que informen: i) "cuál fue la base científica y normativa en que se basaron para determinar el sobrecosto desde la ganancia del distribuidor"; ii) "si conocen la diferencia entre 28 (República- de ealambta- Única Instancia 29285 P/Miguel Angel Bermudez y Édgar Ignacio Sainea elide °Suprema- de 09urncid municipios certificados por el Ministerio de Educación en contraposición a municipios sin certificación"; iii) las normas en las cuales se basaron para determinar que el doctor Bermudez Escobar había reasumido la función contractual; y las razones que los llevaron a afirmar que los contratos 175 y 176 se identificaban en su objeto.
Para la Sala estas declaraciones no conducen a determinar la tipicidad de la conducta ni la culpabilidad o responsabilidad del procesado frente a los cargos endilgados, aspectos que constituyen el núcleo de la actividad probatoria y el fundamento para que se ordene el recaudo de pruebas. Agréguese que es al Juzgador y no a los investigadores a quien le corresponde dilucidar los aspectos relacionados con temáticas jurídicas, con independencia de los conceptos que hubieran expuesto en las pericias técnicas.
Por impertinente se niega su adjunción. k- MIGUEL ANGEL BERMUDEZ ESCOBAR, solicita escuchar en declaración a FERNANDO ZARATE OSORIO para que informe 29 Geepública- de ealamb& Única Instancia 29285 P/Miguel Ángel Bermudez y 9»:f Édgar Ignacio Sainea IParte 05upremd de °ilustrad cuáles fueron las funciones que realizó frente a la disponibilidad presupuestal, como también los argumentos jurídicos para haber afirmado que existía un fraccionamiento de contrato.
Se niega oír a FERNANDO ZARATE OSORIO, Secretario General de la Gobernación, por contar la actuación con su declaración —fol. 67 del c.o. 2- e indagatoria —fol. 133 del c.a. 7-y con los certificados de disponibilidad presupuestal — c.o. 1- soporte de los contratos cuestionados. El declarante ya rindió su versión acerca del conocimiento que tenía respecto de los certificados de disponibilidad presupuestal que se expidieron para la compra de los libros; y no es a él a quien le compete clarificar el tema del supuesto fraccionamiento de los contratos.
Se niega por superflua. I- Pide igualmente el doctor BERMUDEZ establecer quién fue el funcionario que elaboró los avisos públicos que él firmó para la convocatoria a suministrar los libros y enciclopedias objeto de los contratos 175 y 176. 30 epúbilca de eolombier 6'orte °Suprema- de dusticia N'T \ Única nstancia 29285 P/Miguel Ángel Bermudez y Édgar Ignacio Sainea Se niega por impertinente este medio pues establecer quién lo elaboró no despeja el tópico atinente a su responsabilidad o inocencia. m- Solicita de la Corte MIGUEL ANGEL BERMUDEZ "oficiar a la Gobernación de Boyacá para que se establezca por qué los avisos públicos de convocatoria se fijaron el 17 de diciembre de 2002, cuando supuestamente los proyectos que dieron base a esos avisos y posteriormente a la suscripción de los contratos, se efectúo el 20 de diciembre de 2002".
En relación con las supuestas irregularidades presentadas durante el trámite de los contratos 175 y 176, debe decirse que ellas hacen parte del objeto de esta investigación y no de aspectos administrativos que puedan ser esclarecidos por la Gobernación de Boyacá, razón por la cual, deviene inconducente pretender dilucidarlas en sede distinta a este proceso.
Por otra parte es al juzgador a quien corresponde, con fundamento en la prueba acreditada durante la actuación y en la oportunidad procesal pertinente, realizar el juicio de valor en torno a las circunstancias que rodearon la precisa situación mencionada 31 (República- de ápolombid Única Instancia 29285 P/Miguel Ángel Bermudez y Édgar Ignacio Sainea &arte Obuprema de &arad por el doctor MIGUEL ÁNGEL BERMUDEZ.
No siendo otro el objeto del presente pronunciamiento la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia
RESUELVE
1- Negar la nulidad solicitada por el defensor del implicado ÉDGAR IGNACIO SAINEA ESCOBAR, y el procesado MIGUEL ÁNGEL BERMUDEZ ESCOBAR de conformidad con las razones anteriormente expuestas. 2- Ordenar la práctica de las pruebas a que se hizo alusión en el transcurso de esta audiencia. 3- Negar las pruebas pedidas por los distintos sujetos procesales, en los términos anteriormente indicados.
Contra la presente decisión procede el recurso de reposición. 7 32 (República- de ealambrá- li eark Obureina de dorad Única Instancia 29285 P/Miguel Ángel Bermudez y Édgar Ignacio Sainea - JOSÉ LEONIDA TOS MARTÍNEZ ALFREDO GÓMEZ- QUINTERO / / AU klt •, • a ' 11 ROSARIO 11/014EZOSDE GUSTO-. I AÑ \, ■:a. \, 33