pago de la sobrecomisión que se reconoció en la sentencia,hasta el limite de diez millones de pesos a favor del actor;que por el contrario,obran en el CORTE SUPREMA DE JUSTICIA�PRIVADO �� SALA DE CASACION PENAL Magistrado Ponente Dr. GUSTAVO GOMEZ VELASQUEZ Radicación 2928 Aprobado Acta No. 71. Bogotá D. E., dieciséis de noviembre de mil novecientos ochenta y ocho.

VISTOS Se decide el recurso de casación interpuesto contra la sentencia de febrero 19 del año en curso, mediante la cual el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala Penal, confirmó en todas sus partes el fallo del Juzgado 29 Penal del Circuito que condenó a Carlos Julio Cardozo Pérez a purgar la pena principal de treinta y nueve (39) meses y quince (15) días de prisión y a la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por igual lapso, como autor responsable del delito de hurto calificado.

La impugnación fue admitida por auto de junio 14 del presente año y la demanda por proveído de agosto 29 de 1988.

HECHOS Y ACTUACION PROCESAL Los primeros, la instancia, en versión que la Corte acoge, los consigna así: “..Fueron puestos en conocimiento de la administración de justicia por el señor Luis Carlos Poveda, empleado de la compraventa ‘Monserrate’, situada en la carrera 10ª número 9-16 de esta ciudad, quien dio cuenta que el día 30 de septiembre del presente año, aproximadamente a las siete de la noche, se presentó allí inesperadamente un sujeto, el cual procedió a romper el vidrio de la vitrina de exhibición de tal lugar con una varilla, la cual llevaba envuelta en papel periódico, sacando rápidamente seis cadenas de oro que se hallaban en la misma, para luego emprender la huida.

Dice haber perseguido a tal individuo con un compañero de trabajo llamado Diego Javier Rodríguez Velasco, pudiendo observar cómo aquél al parecer le entregó las alhajas a otro sujeto, para luego proceder a quitarse la chaqueta con el fin de ‘despistarlos’, logrando acto seguido aprehenderle su colega, encontrándosele la varilla con la que había roto el mentado vidrio.” Sobre la actuación procesal se tiene que, con base en la denuncia formulada por Luis Carlos Poveda, el Juez Trece de Instrucción Criminal dispuso la apertura de la correspondiente averiguación penal, en desarrollo de la cual se recepcionó la indagatoria del sindicado Cardozo Pérez, y se recaudó diversa prueba testimonial, pericial y documental que luego serviría de fundamento al juez 29 Penal del Circuito para citar a audiencia pública al incriminado, cumplido lo cual se emitieron las sentencias condenatorias a que se ha hecho referencia. LA DEMANDA Con amparo en la causal primera el actor presenta el cargo de ser la sentencia violatoria de la ley sustancial “por indebida aplicación del artículo 350 del Código Penal, ya que era de obligatorio cumplimiento en la sentencia aplicar el artículo 349 del Código Penal”.

“El fallo acusado violó la ley sustancial al omitir la comprobación de los elementos constitutivos del hecho punible de hurto calificado, artículo 359 del Código de Procedimiento Penal -sic-, pues la evidencia era imprescindible para la comprobación de la verdad legal del hecho cargado a mi defendido…” Y, con fundamento en la causal tercera del artículo 226 del Código de Procedimiento Penal, el demandante estima violado el artículo 26 de la Carta, por cuanto no se observaron la plenitud de las formas propias del juicio, ya que “la fijación del procedimiento, artículo 476 del Código de Procedimiento Penal, y por ser una situación de flagrancia, no se dictó el interlocutorio que así lo declare, sino que se había dicho en el auto que resolvió la situación jurídica de mi defendido Carlos Julio Cardozo Pérez”.

“Para el legislador no basta que la fijación del procedimiento se hubiera hecho en el auto que resolvió la situación jurídica a Carlos Julio Cardozo Pérez, sino que por mandato legal, debía de haberse hecho en auto interlocutorio que así lo declare”. CONSIDERACIONES DE LA SALA Y DE LA DELEGADA 1. Entra la Sala a estudiar en primer término el cargo de nulidad, porque, de prosperar, haría inexaminables los otros reproches, así: El demandante no expresó de manera concreta su concepto sobre la violación de la garantía consagrada en el artículo 26 de la Constitución Nacional, limitándose simplemente a decir que se habían violentado las formas propias del juicio; y, en verdad que no podría llegar a demostrar esa vulneración en sentido estricto porque si por formas propias del juicio se entienden las que la ley establece en desarrollo de garantías consagradas en la Carta Fundamental, para darle a cada procedimiento su carácter propio peculiar, no se ve, cómo la intranscendente circunstancia de haber fijado el procedimiento a seguir, abreviado, al momento de la resolución de la situación jurídica y no antes, esto es inmediatamente después de la recepción de la indagatoria, pueda comportar aquella trascendental violación. Nadie puede afirmar, razonadamente, que la no sujeción a una de las interpretaciones a que se presta el artículo 476 del Código de Procedimiento Penal, implicó el quebrantamiento de la estructura sustancial del procedimiento.

Aserto tal sería un absurdo porque la decisión a que alude la mencionada norma es precisamente que, por estarse ante una situación de flagrancia o de confesión simple, el asunto se rituará por el procedimiento ordinario, trámite que debe cumplirse a partir de la resolución de la situación jurídica. Entonces, determinar este procedimiento abreviado en este mismo momento de la resolución de la situación jurídica, ningún ataque entraña al procedimiento, el que de todas maneras debe cumplirse, fíjese él en uno u otro momento.

De ahí la incongruencia también de predicar vulneración del derecho de defensa, y porque los recursos de que puede ser objeto el auto independiente en que se fije el procedimiento a seguir, igualmente pueden ser interpuestos si el procedimiento se determina al momento de la resolución de la situación jurídica. En manera alguna cabe sostener entonces que, en la situación planteada, el procedimiento se resienta en su legalidad o que se, haya creado una arbitraria administración de justicia. Aquí no es dable pensar, consecuencialmente, en una nulidad de rango constitucional porque ésta, como lo tiene dicho la jurisprudencia, desfigura el esquema del proceso, afecta fundamentalmente su estructura, socava las bases del juzgamiento y desconoce garantías esenciales de las partes, y nada de esto acontece en el evento sub examine.

Pero la Corte quiere ir más al fondo del asunto y así es como sienta su criterio de que el artículo 476 del Código de Procedimiento Penal es fruto de la falta de técnica de nuestro legislador. Como está redactado bien puede entenderse que el juzgador tiene la obligación de señalar el procedimiento inmediatamente después de la recepción de la indagatoria, esto es, que si está en frente de una situación de flagrancia o de confesión simple, por auto interlocutorio dirá, en aquel momento, que el procedimiento a seguir es el abreviado.

Esta interpretación comporta el que se establecieron sucesivos autos interlocutorios para aspectos similares, todos ellos haciendo referencia a estimativa probatoria, a calificación de la prueba sobre existencia o no de flagrancia o de confesión simple: Un auto, al momento de delimitar el procedimiento y, el otro, cuando la resolución de la situación jurídica.

Pero si se piensa en que esta hermenéutica quebranta la filosofía misma del procedimiento que se instituía, como que sin razón valedera se dilata el mismo, hay que concluir que la norma también tolera, y con mayor sistematización, la siguiente interpretación: Recibida la indagatoria, el juez determinará si se trata o no de situación de flagrancia o de confesión simple, en cuya determinación bien pueden discurrir los días propios -mas sólo estos-, para la resolución de la situación jurídica; pero, llegado a ese convencimiento, ahí sí inmediatamente está en la obligación de fijar el procedimiento a seguir, el que bien puede y debe señalarse, para no torpedear el fin de brevedad buscado por el propio legislador cuando resuelva la situación jurídica.

Esta interpretación coloca la locución adverbial “inmediatamente”, produciendo sus efectos no con respecto al momento de la recepción de la indagatoria, sino a aquél en que el juez determinó que se trataba de una situación de flagrancia o de confesión simple. Interpretación desde luego que permite el texto del artículo de marras, que es así: “Fijación del Procedimiento.

Recibida la indagatoria, el juez determinará si se trata de situación de flagrancia o confesión simple, en cuyo caso dictará inmediatamente auto interlocutorio que así lo declare. Contra esta providencia proceden los recursos ordinarios”. Se le coloca sí un limite al funcionario para que realice la determinación señalada, límite que emana de la propia ley, cuando le fija al funcio�nario el término dentro del cual debe resolver la situación jurídica, evento en el que también debe analizar los fenómenos de la flagrancia y de la confesión simple.

El cargo no prospera. 2. Atina la Delegada, cuando al cargo que se formulara en primer lugar, responde así: “Como bien puede observarse, el actor demuestra un ostensible desconocimiento de la técnica casacional. En efecto, aunque eleva su censura por violación directa (indebida aplicación del artículo 350 del Código Penal), a renglón seguido se traslada al campo de la violación indirecta al señalar que se omitió la comprobación de los elementos del hurto ‘…pues la evidencia era impresindible -sic- ’ Ello entraña una crítica probatoria ajena a la violación directa, en donde se acepta la evaluación probatoria del fallador, pero se critica el proceso de adecuación típica que llevó a cabo.

La antinomia es evidente y provoca el rechazo del cargo, el que de todas maneras no tenía posibilidades de tener éxito debido a su formulación abstracto que no demuestra con claridad el alcance de la impugnación, esto es, qué elementos no �se comprobaron, cuál su incidencia en el resultado típico, qué delito se tipificaba en su lugar, etc.”.

Constante ha sido la jurisprudencia en predicar que es equivocado plantear el cargo de violación directa de la ley sustancial con arraigo en razonamientos pertinentes al quebrantamiento de la ley por la vía indirecta, pues cada una de las formas de violación tiene su particular fundamentación y su propio radio de acción. Se falta a la lógica y se lleva de calle el principio de no contradicción cuando se procede en la forma criticada, pues ello equivale a prohijar el absurdo comoquiera que se aceptan y niegan a la vez los hechos en que se apoya la sentencia. Ha dicho la Corte: “..En la violación directa no se impugna la prueba, porque es de su esencia que el quebranto de la ley, sustancial se produzca de inme�diato, es decir, sin desvío. Y si tal es su contenido, resulta de exigencia lógica aceptar, en su integridad, los hechos que declara probados la sentencia, para edificar sobre ellos la censura.

En cambio, es propio de la violación indirecta discutir la prueba, porque es de su esencia que el quebranto de la norma sustancial sea mediato, esto es, a través de ella. Y si éste es su sentido, resulta de imperativo lógico rechazar, en forma total o parcial, los hechos que declara probados la sentencia para demostrar que se violó la prueba y que, por este modo, se conculcó la ley.

“Más concretamente: “En la violación directa se afr onta un problema de fondo; la aplicación de la norma sustancial, bajo tres sentidos diferentes: Su falta de aplicación o su aplicación indebida o su interp retación erró nea. En la violación indirecta se afronta un problema de forma; la contemplación del hecho y de su prueba, bajo dos aspec tos diferentes: El error manifiesto de hecho y el error de derecho.

“Resulta claro que es presupuesto lógico de la viola ción direct a a ceptar los hechos en la forma como los apreció el fallad or, pues así el caso concreto se convierte en fundament o i n mutable para, de plano, ubicar el error en la aplicación de la norma misma. En ca mbio, si se rechazan los hechos que tuvo en cuenta el sentenciador y se ataca l a manera como los apreció se destruye la forma especific a del caso co n creto para hacer recaer el error en la contemplación de la prue ba como medio de llegar a la violación de la norma susta ncial.

“Entonces, si el actor se interna en el estudio d e las pruebas o de los hechos que ellas demuestran para discutir la apreciación que les dio o les negó el fallador, se sit ú a dentro de la viol ación indirecta. Esto acontece cuando se formula un error de hecho (contemplación material), porque se deformó el alcance fáctico de la prueb a, porque estando en el proceso no fue considerada, o porque no h allándose materialmente en él fue imaginada o supuesta; y cuando se propone un error de derecho (contemplación jurídica ), porque se violó la legalidad de la prueba en su adución, se le negó el valor que la le y le atribuye, o se restringió o excedió el que ella le asigna” (Sentencia de octubre 27 de 1987).

Indudablemente, pues, que este otro cargo tampoco prospera. En consecuencia, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE No casar el fallo recurrido, ya mencionado en cuanto a su origen, naturaleza y fecha. Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase.

GUILLERMO DUQUE RUIZ JORGE CARREÑO LUENGAS GUILLERMO DAVILA MUÑOZ JAIME GIRALDO ANGEL GUSTAVO GOMEZ VELASQUEZ RODOLFO MANTILLA JACOME LISANDRO MARTINEZ ZUÑIGA EDGAR SAAVEDRA ROJAS GUSTAVO MORALES MARIN Secretario