CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia IMPEDIMENTO No. 29264, 7 JHON JAIRO PIEDRAHITA PIEDRAHITA fr CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: JAVIER ZAPATA ORTÍZ Aprobado Acta No. 45. Bogotá D.C., veintinueve (29) de febrero de dos mil ocho (2008). VISTOS: Se pronuncia la Sala sobre el impedimento manifestado por los Magistrados que conforman la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Pereira Leonel Rogeles Moreno, Ivanov Arteaga Guzmán y Jorge Arturo Castaño Duque para resolver el recurso de apelación interpuesto por la defensa contra el auto dictado el 15 de enero último por el Juzgado Tercero Penal del Circuito de esa misma ciudad, a través del cual no se accedió a República de Colombia 2 Corte Suprema de Justicia Át) IMPEDIMENTO No. 29264 JHON JAIRO PIEDRAHITA PIEDRAHITA decretar una nulidad planteada por el defensor de JHON JAIRO PIEDRAHITA PIEDRAHITA.

ANTECEDENTES 1. Los hechos fueron narrados por la fiscalía en el escrito de acusación de la siguiente manera: Tuvieron ocurrencia el día 30 de marzo de 2007, a eso de las 10 a.m, cuando en la unidad de Estupefacientes de la Policía Nacional Risaralda, se tuvo conocimiento acerca de una información que se suministró por un ciudadano en la que se decía que muy probablemente en horas del medio día, se llevarla a cabo una transacción con sustancia estupefaciente en el sector de la carrera 7° con calle 9, Barrio Villavicencio de esta ciudad, por una persona cuya descripción física y forma de vestir fueron relacionadas y hacia énfasis en que ese sujeto llevaba una cantidad de estupefaciente en una bolsa.

Una vez obtenida dicha información los investigadores Álvaro Londoflo Pabilo y Andrés López López, se dirigieron al lugar mencionado por el informante con el fin de verificada, donde efectivamente observaron a una personas que por sus características físicas y prendas de República de Colombia 3 Corte Suprema de Justicia IMPEDIMENTO No. 29264.JI-ION JAIRO PIEDFtAHITA PIEDFtAHITA vestir coincidían con las de la persona que llevaba un paquete en sus manos y así fue como se le acercaron identificándose los agentes como funcionarios de la policía judicial y al averiguarle por el contenido del paquete, decidió huir, efectuando un disparo con arma de fuego e irrumpió en la residencia ubicada en la calle 9 número 7- 30, donde arrojó un paquete en una de las habitaciones del primer piso y luego se desplazó hasta en segundo piso donde reside el señor Raúl Parra Molina, quien autorizó a los policiales el ingreso y donde fue inmediatamente capturado el señor JI-ION JAIRO PIEDRAHITA PIEDRA HITA Igualmente se obtuvo por parte del técnico criminalfstico el resultado de la diligencia de pesaje e identificación donde se constató que se trataba de cocaína y derivados y con un peso netos de 3002.8 gramos.". 2.

Con base en estos hechos, la fiscalía radicó escrito de acusación contra JHON JAIRO PIEDRAHITA PIEDRAHITA, y el 15 de enero de 2008, el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Pereira instaló la audiencia de formulación de acusación, en la cual se le presentaron cargos como autor del delito de fabricación, tráfico o porte de estupefacientes en la modalidad de llevar consigo, diligencia en la cual el defensor del acusado planteó una nulidad.

República de Colombia Corte Suprema de Justicia 4 IMPEDIMENTO No. 29264 Vil JHON JAIRO PIEDRAHITA PIEDFIAHITA 3. Al trámite del incidente de impedimento se agrega el acta de desarrollo de la audiencia de formulación de acusación en la que consta como proposición de la nulidad lo siguiente: "Se pregunta a la Fiscalía y a la Defensa si tienen impedimentos, nulidades o recusaciones, la señora fiscal manifiesta que no, mientras que el señor defensor plantea una Nulidad, inicialmente narra los hechos materia de investigación, refiere que el 31 de marzo del año 2007, el Juzgado Primero Penal de Garantías declaró ilegal la captura del imputado, mediante Acción de Tutela resuelta por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de la ciudad, deja sin efecto la decisión del Juzgado de garantías, siendo la misma confirmada por el Tribunal Superior Sala Penal de esta ciudad, ordenándose continuar con el trámite procesal.

Viene acá la nulidad planteada por el defensor, invoca el artículo 457 del C.P.P., presentándose violación al debido proceso, cita jurisprudencias varias referentes al debido proceso. Refiere que se violó el debido proceso por cuanto a que el juez declaró la ilegalidad de la captura, excluyendo por ende el elemento material probatorio, la fiscalía presenta prueba posterior y en su sentir no existe norma que ordene restablecer el proceso; su representado se presenta voluntariamente, siendo capturado nuevamente por los mismos hechos, es decir, sobre una base ilegal ya resuelta.

Refiere que la acción de tutela presentada por el Mente del Ministerio Público es extemporáneas República de Colombia 5 Corte Suprema de Justicia IMPEDIMENTO No. 292641 • JHON JAIRO PIEDRAHITA PIEDFtAHITA 11/ carecía de interés jurídico para intervenir en ella, artículo 111 C.P.P.". (Negrillas y subrayado fuera de texto). Negada la nulidad propuesta, el defensor interpuso recurso de apelación. 4.

Concedido ante la Sala Penal de Decisión del Tribunal Superior de Pereira integrada por los Magistrados Leonel Rogeles Moreno, Ivanov Arteaga Guzmán y Jorge Arturo Castaño Duque, de manera conjunta manifestaron estar impedidos para conocer, bajo el argumento de haber conocido dos acciones de tutela con ocasión a este mismo caso así: 4.1.

Una acción de tutela instaurada por el Representante del Ministerio Público, contra la decisión del Juzgado Primero Penal Municipal con funciones de control de garantías mediante la cual declaró ilegal la captura del acusado efectuada el 30 de marzo de 2007 y excluyó el elemento material probatorio —sustancia incautada-, decisión en la cual se tuteló y se concedió la razón al representante de la sociedad, al haberse determinado en segunda instancia por esta Corporación que la aprehensión del referido había estado precedido de los derechos y garantías Constitucionales y legales, se dispuso por el competente continuar con la actuación, para lo cual hubo de librarse orden de captura.

República de Colombia 6 *- — Ji Corte Suprema de Justicia IMPEDIMENTO No. 29264 JHON JAIRO PIEDRAHITA PIEDRAHITA 4.2. Otra, promovida por el defensor del investigado, en la que el 18 de diciembre de 2007, esa Corporación decidió de manera adversa, quien argumentó la existencia de una "vía de hecho" y el doble juzgamiento por la misma conducta, por parte de los funcionarios que venían conociendo del asunto. 4.3.

Expresan los magistrados, que si se examina el contenido de las decisiones de tutela, que en fotocopias se anexan, se advierte que se ha hecho reiterada valoración sobre la validez de algunos de las situaciones fácticas que ahora se debaten y del propio procedimiento seguido hasta el momento, al punto de concluirse que la privación de la libertad del mencionado estuvo ajustada a derecho por ende no debió haberse declarado ilegal por quien fungió como juez de control de garantías, como tampoco debió haber excluido el elemento material probatorio decomisado, que es el aspecto que nuevamente y entre otros puntos, cuestiona el impugnante.

De esta manera manifiestan que, a su juicio, el haber decidido en dos oportunidades sobre el tema, compromete su imparcialidad y objetividad para entrar a decidir en segundo instancia el recurso incoado, "sobre todo cuando tales puntos devienen trascendentales para lo definición del proceso". Así, disponen con fundamento en el artículo 57 de la ley 906 de 2004, remitir el expediente a esta Corporación, para que se República de Colombia 7 Corte Suprema de Justicia IMPEDIMENTO No. 29264 74 JHON JAIRO PIEDRAHITA PIEDRAHITA le I pronuncie sobre el impedimento planteado.

(No se realiza reseña de otros actos procesales, por no constar en el incidente que se resuelve) CONSIDERACIONES DE LA CORTE De conformidad con los artículos 57, 59 y 341 de la Ley 906 de 2004 (Código de Procedimiento Penal) la Sala es competente para resolver el impedimento propuesto por corresponder a un proceso adelantado bajo los lineamientos del sistema penal acusatorio ya implementado en el Distrito Judicial de Pereira, y tratarse de la manifestación que hacen tres integrantes de la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de ese Distrito Judicial para sustraerse del conocimiento del asunto.

Respecto al procedimiento se establece en el artículo 62 del Código de Procedimiento Penal (Ley 906 de 2004) la suspensión de la actuación desde la exteriorización del motivo por parte del funcionario judicial, hasta su resolución definitiva. Si la manifestación que contiene el impedimento es aceptada se ordenará la separación del servidor del conocimiento del proceso y se remite a quien deba asumirlo, en tanto que si es rechazada, se le devolverá para que continúe su curso.

República de Colombia - Corte Suprema de Justicia 8 IMPEDIMENTO No. 29264 1/17 JHON JAIRO PIEDFtAHITA PIEDFtAHITA Así, los Magistrados de la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Pereira anuncian como categórico el impedimento por haber conocido en esa instancia como jueces constitucionales de dos acciones de tutela que tuvieron como origen y tema de discusión los mismos hechos y trámite procesal del caso adelantado contra JHON JAIRO PIEDRAHITA PIEDRAHITA por el delito de tráfico de estupefacientes, por el que ahora deben pronunciarse con ocasión al recurso ordinario de apelación sobre la decisión que negó la nulidad planteada por el defensor del encartado en el momento de la audiencia de formulación de acusación. Si bien en el auto que declaran el impedimento, los magistrados del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira omitieron hacer cita expresa de la causal en la cual fundan su manifestación, del contenido se deduce con claridad, que se trata de la descrita en el numeral 4° (que el funcionario judicial haya manifestado su opinión sobre el asunto) del artículo 56 de la Ley 906 de 2004 (Código de Procedimiento Penal), respecto de la cual la Sala abordara su estudio por motivos de celeridad y economía procesal, pues resultaría absurdo abstenerse de decidir y devolver el asunto para que nuevamente esa corporación exprese la causal de impedimento, para luego volver a retomar el trámite, cuando desde ya, se puede entrar a decidir.

Presentadas las cosas de esta manera, resulta pertinente señalar que el instituto de la declaratoria de impedimento tiene por fin garantizar al conglomerado social que el funcionario judicial llamado a resolver un determinado conflicto de índole jurídico sea República de Colombia 9 • Corte Suprema de Justicia IMPEDIMENTO No. 29264 JHON JAIRO PIEDRAHITA PIEDRAHITA ajeno a cualquier interés distinto al de administrar una recta justicia, en tanto su imparcialidad y ponderación no debe estar afectada por circunstancia alguna.

De esa manera, y con su consagración en el ordenamiento jurídico se pretende salvaguardar de manera clara y expresa uno de los más preciados derechos para los coasociados dentro de un Estado democrático y social, como lo es, la transparencia e imparcialidad de los jueces en el ejercicio de administrar justicia. De ese modo, el mínimo factor que pueda empañar su buen juicio o integridad, se erige como motivo suficiente para separarlo del asunto sometido a su consideración. Es lo que ocurre, por ejemplo, cuando el funcionario debe abordar el estudio de algunos aspectos jurídicos sobre los cuales ya se ha pronunciado con antelación, porque en ese caso, su criterio está contaminado por estar supeditado a decidir conforme al criterio expuesto previamente, lo cual, en últimas, constituye una evidente disposición hacia el prejuzgamiento, condición en la que se le debe replegar, en orden a garantizar la absoluta imparcialidad de su análisis.

Las instituciones jurídicas de impedimento y recusación se vinculan inescindiblemente al principio constitucional del debido proceso, en su amplia concepción garantista; pero no a la manera de una presunción peyorativa sobre los funcionarios judiciales, respecto de quienes, por el contrario, se presume su imparcialidad; presunción que, sin embargo, puede desvirtuarse cuando a ello República de Colombia 1 0 r- f Corte Suprema de Justicia IMPEDIMENTO No. 29264 JHON JAIRO PIEDRAHITA PFDRAHITA hubiere lugar, siendo indispensable que el interesado suministre los elementos subjetivos que cimentan tal pretensión, pues como los motivos que eventualmente podrían conspirar contra la imparcialidad, ecuanimidad, equilibrio, etc., a menudo pertenecen al fuero interno de las personas, la corporación llamada a dirimir el incidente -en este caso la Sala de Casación Penal- debe ser enterada de ellos, para que pueda determinar si en realidad se encuentra ante un juez subjetivamente incompetente, por haber emitido juicios anticipados o ser sujeto de prevenciones que comprometan de antemano su criterio, al punto que alguna de las partes pudiese resultar perjudicada o favorecida.

Ahora bien, en relación con la declaración de impedimento invocada por los Magistrados del Tribunal de Pereira Leonel Rogeles Moreno, lvanov Arteaga Guzmán y Jorge Arturo Castaño Duque con fundamento en la causal descrita en el numeral 4° del artículo 56 de la Ley 906 de 2004, resulta acertada, porque el conocimiento previo en sede de tutela constituye una forma de intervención extraprocesal l. Para que la opinión que se haya expresado sobre el asunto, constituya la causal de impedimento, tiene que ser sustancial y vinculante, aspecto que en forma reiterada la jurisprudencia de la Sala se ha pronunciado en los siguientes términos: "Lo sustancial, es lo esencial y más importante de una cosa; en asuntos jurídicos, se identifica con el fondo de la Auto del 20 de mayo de 2003, radicación 19075.

República de Colombia 11 Corte Suprema de Justicia,1' IMPEDIMENTO No. 29264 V JHON JAIRO PIEDFtAHITA PIEDRAHITA lil v pretensión o de la relación jurídico material que se debate. Se entiende que la opinión es vinculante cuando el funcionado judicial que la emitió queda unido, atado o sujeto a ella, de modo que en adelante no puede ignorarla o modificarla sin incurrir en contradicción'2.

Por ello se hace necesario traer a colación las decisiones de tutela en las que soportan los magistrados el impedimento, para determinar si las opiniones allí contenidas como jueces constitucionales, constituyen una intervención extraprocesal y si esa opinión resulta vinculante, al punto que en el evento dado de conocer del recurso de apelación no pueda ser modificada sin incurrir en contradicción. Así, en el fallo de tutela de 18 de diciembre de 2007 3, con ocasión a la acción interpuesta por el defensor del imputado al considerar violados los derechos fundamentales a la libertad y al debido proceso, la Sala que se declara impedida expresó: "En consecuencia, si algún reparo se tenía respecto de las decisiones adoptadas, en tanto legalizaron la captura, se permitió la formulación de imputación y se impuso la medida cle aseguramiento que a la hora de ahora tiene tras las rejas en detención preventiva al señor PIEDRAHITA PIEDRAHITA, era ese el momento propicio para que se presentaran las observaciones que al respecto se tuvieran, es decir, que fueran ventiladas en su entorno natural, no otro que el proceso penal, con todas y las variadas oportunidades de que se dispuso para ello, lo que infortunadamente no ocurrió:. 2 Auto del 13 de julio de 2005, radicación 23840. 3 Cuaderno de incidente, folio 19.

República de Colombia 12 Corte Suprema de Justicia IMPEDIMENTO No. 29264 W JHON JAIRO PIEDRAHITA PIEDRAHITA En la decisión de tutela de 9 de agosto de 2007 4, consideró: "Derecho Fundamental Discutido: En el presente asunto se discute si la autoridad pública accionada ha desconocido el debido proceso, al haber declarado ilegal la aprehensión del ciudadano Piedra hita Piedra hita y excluido el elemento material probatorio por el cual fue privado de la libertad.

En virtud de ese precepto constitucional, correspondía al señor Juez de Control de Garantías determinar si la aprehensión de Piedrahlta Piedrahita se llevó a cabo en estado de flagrancia y, en fin, si la actuación de los servidores Estatales hasta dejado a disposición del funcionario judicial, estuvo precedida del cumplimiento de los requisitos constitucionales y legales.

Del material probatorio examinado, no queda la menor duda que los agentes del orden se trasladaron a la dirección indicada porque fueron informados de que un sujeto cuyas características les suministraron en detalle, iría a realizar una negociación con droga productora de dependencia; y efectivamente a la hora aproximada en que les dijeron se haría la transacción, hizo presencia en ese lugar el referido individuo podando la bolsa plástica de color gris en la cual se decía, llevaba el estupefaciente. 4 Cuaderno de incidente, folio 48 República de Colombia 13 Corte Suprema de Justicia IMPEDIMENTO No. 29264, JHON JAIRO PIEDRAHITA PIEDFtAHITA Las especificas circunstancias preanotadas (sic) en las que se llevó a cabo la privación de la libertad de Piedrahila Piedrahita, no dejan la menor hesitación en el sentido de que su aprehensión se produjo en evidente situación de flagrancia,.., dado que en ese preciso momento estaba conjugando uno de los verbos rectores de la conducta alternativa que reprime el artículo 376 del Código Penal.

(.1 No encuentra entonces la Sala, la razón para que el operador jurídico demandado hubiese desechado el informe ejecutivo y los testimonios de los policiales que, además de tener claridad y coherencia en sus afirmaciones, están amparados por el principio de la buena fe, máxime que no existe elemento probatorio alguno que las desvirtúe con claridad meridiana y permita revelar sin hesitación alguna su mendacidad, Los elementos materiales de prueba, la evidencia física y la información legalmente obtenida hasta ese momento no permitían arribar a semejante conclusión. Ello, sin descontar que la audiencia preliminar en cuestión no era el escenario apropiado, como bien lo precisó la A quo, para sopesar la credibilidad de unos u otros testigos, salvo, por supuesto, que no es el caso que nos ocupa, que se demuestre de manera clara y contundente la falacia de los medios cognoscitivos sobre los cuates se pretende edificar una incriminación o una exculpación En tal orden de ideas, la decisión del señor Juez de Garantías se advierte violatoria del debido proceso por defecto fáctico, en cuanto omitió darle el correspondiente valor probatorio a los elementos materiales y a la evidencia física allegados en el curso de la audiencia preliminar en comento, especialmente en lo atinente a las versiones de los agentes captores, afectando de esta manera los intereses de la sociedad y la integridad del orden jurídico con la determinación que motivó la formulación de esta tutela.

República de Colombia Corte Suprema de Justicia 14 IMPEDIMENTO No. 29284 (V10/ JHON JAIRO PIEDRAHITA PIEDRAHITA Con este proceder el señor Juez hizo lo que no ha debido hacer, es decir, suponer elementos de convicción inexistentes en la actuación, porque a su juicio, sin mayor fundamento serio y objetivo, los investigadores que cumplían funciones de policía judicial contaban con información suficiente para hacer un seguimiento, lo cual resulta desacertado, ya que, se itera, se trataba de un acto urgente de verificación y no existía indiciado o cuando menos persona determinada pasible del acto de investigación. Finalmente, es importante anotar que al excluir el elemento material probatorio o evidencia física incautado en el procedimiento de captura, también se equivocó el señor Juez de Garantías en la medida en que no le estaba permitido pronunciarse sobre el particular, toda vez que se trataba de una situación de flagrancia y la determinación acerca de su exclusión era de competencia del Juez de Conocimiento " (negrillas fuera de texto).

En este orden, se tiene que, los Magistrados del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira Leonel Rogeles Moreno, Ivanov Arteaga Guzmán y Jorge Arturo Castaño Duque se pronunciaron en torno a varios aspectos sobre los que versa el recurso de apelación interpuesto por la defensa contra el auto dictado el 15 de enero del año en curso por el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Pereira, a través del cual no se accedió a decretar la nulidad solicitada, que los inhabilita para resolverlo.

Esto por cuanto a que a través de la vía constitucional abordaron temas como el concepto de flagrancia, la legalidad de la captura de Jhon Jairo Piedrahita, la exclusión de elementos República de Colombia 15 Corte Suprema de Justicia IMPEDIMENTO No. 29264; JHON JARO PIEDRAHITA PIEDRAHITA materiales de prueba, la validez de la diligencia de pesaje e identificación de una sustancia, valoración de declaraciones de policiales y la intervención del Ministerio Público.

Esos aspectos de estudio, también lo son del objeto del recurso de apelación que interpuso la defensa, donde además el togado incluye otros tales como, la legitimidad para que el Ministerio Público accionara en la tutela que ese mismo tribunal conoció en segunda instancia y que como motivo de decisión contenía los anteriores aspectos, sumado a las alegaciones por la ausencia validez de los actos procesales generados por los efectos del fallo de tutela, cuando dejó sin valor las decisiones del juez de control de garantías, declaró ilegal la captura de PRIEDRAHITA PIEDRAHITA y excluyó un elemento material de prueba -los 3002.8 gramos de cocaína-, que le había sido incautado.

Es evidente que los juicios de valor que se contienen en la decisión constitucional como se denotan en apartes trascritos, impiden a los magistrados que suscribieron el fallo de tutela resolver con la necesaria transparencia e imparcialidad el asunto sometido ahora a su consideración que versa, precisamente, sobre los temas allí tratados Así las cosas, no se permite a duda que los magistrados se encuentran dentro de la causal establecida en el numeral 4° (que el funcionario judicial haya manifestado su opinión sobre el asunto) del artículo 56 de la Ley 906 de 2004 (Código de Procedimiento Penal), circunstancia que impone aceptar el impedimento planteado y, por República de Colombia 16 Corte Suprema de Justicia IMPEDIMENTO No. 292 JHON JAIRO PIEDRAHITA PIEDRAHIT tanto, ordenar a la Secretaría de esa Corporación proceda a integrar la Sala de Conjueces En mérito de lo expuesto, la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE

1. DECLARAR FUNDADO el impedimento manifestado por los Magistrados Leonel Rogeles Moreno, Ivanov Arteaga Guzmán y Jorge Arturo Castaño Duque para resolver el recurso de apelación interpuesto contra el auto dictado el pasado 15 de enero por el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Pereira, conforme a lo expuesto en la parte considerativa. 2.

Remítase el expediente a la Secretaría del Tribunal de Pereira para que proceda a integrar la Sala de Conjueces. 3. Contra esta decisión no procede recurso alguno. Comuníquese y cúmplase. DÉREZ CH SALAMANCA República de Colombia 17 Corte Suprema de Justicia IMPEDIMENTO No. 29264 ct, JHON JAIRO PIEDRAHITA PIEDRAHITA i V I,t, Pfl MA - A e ' GONZÁLEZ DE LEMOS ALFREDO GÓMEZ QUINTERO \, AuGdp-ro..1.4111SIEZ GU,ZMÁN:2411 r LUIS s4 RO MILANÉS