29261(17-10-07) — Corte Suprema

29261(17-10-07)Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2007

Magistrado ponente: Francisco Javier Ricaurte Gómez

De qué trata

Tema: LABORAL INDIVIDUAL DE SERVIDORES PÚBLICOS » NATURALEZA JURÍDICA DE LOS SERVIDORES PÚBLICOS - Quienes desempeñen cargos de dirección, confianza o manejo en las empresas industriales y comerciales del estado, son empleados públicos Tesis: «Sobre el tema propuesto, esta Sala, en sentencia de casación del 31 de octubre de 2006, radicación 28170, en un proceso en el que figuró como demandada la misma que aquí aparece como tal, al resolver un planteamiento similar, manifestó: “Inicialmente, advierte la Corte que la falta de aplicación de la ley no es una modalidad propia de quebranto normativo consagrado en el artículo 87 del C. P. del T. y la S. S., no obstante se asume el estudio de este cargo bajo el entendido de que acusa infracción directa”. “El artículo 5° de la Ley 443 de 1998, señaló que los empleados de los organismos y entidades regulados por dicha ley son de carrera, pero hizo excepción de algunos cargos que relacionó, dentro de ellos los trabajadores oficiales y otros que catalogó como de libre nombramiento y remoción, lo que significa que de una u otra forma tal normativa lo que hizo fue clasificar a los empleados públicos, unos en carrera y otros de libre nombramiento y remoción, pero no clasificó a los trabajadores oficiales, cuya regulación específicamente está dada a nivel nacional, tratándose de Empresas Industriales y Comerciales del Estado, y a nivel territorial, por los artículos 5º del Decreto 3135 de 1968, 233 y 292 de los Decretos 1222 y 1333 de 1986, y 41 de la Ley 142 de 1994”. “Así las cosas, en este caso, como el Tribunal encontró, de conformidad con el Manual de Funciones, que el demandante era de Dirección o Confianza, le correspondía al recurrente destruir tal conclusión, obviamente demostrando que tales funciones no tenían esa particularidad, desde luego por la vía de los hechos. Por lo tanto, igualmente por esta razón la sentencia acusada permanece incólume dada la presunción de legalidad y acierto de la cual viene investida”. “En lo que tiene que ver con el artículo 86 de la Ley 489 de 1998 señalado igualmente en el cargo por falta de aplicación, conviene decir que éste contiene parámetros generales relativos a la autonomía administrativa y financiera de las Empresas Industriales y Comerciales del Estado, y no pautas para clasificar a sus servidores”. En consecuencia, no prospera el cargo». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA INDIRECTA - En el recurso de casación la vía indirecta sólo admite discusiones netamente fácticas Tesis: «No obstante que los cargos se dirigen por la vía indirecta, que solo se ocupa de la violación de la ley como consecuencia de la falta o indebida apreciación del acervo probatorio allegado al proceso, los cuestionamientos que hace la censura en los tres cargos, son más jurídicos que fácticos. La decisión de segunda instancia está fundamentada esencialmente sobre el soporte jurídico consistente en que, conforme a lo dispuesto en los artículos 5 del Decreto 3135 de 1968 y 292 del Decreto 1333 de 1986, “…tienen la condición de empleados públicos los que ejercen actividades de ‘dirección o confianza…”, soporte que no es cuestionado por la censura en ninguno de los tres cargos y que tampoco le era dable hacerlo por la vía indirecta que los plantea. De manera que, errada o no, sobre esa base jurídica fue que el Tribunal realizó el estudio de las pruebas. Por eso es que, debe decirse, el Tribunal no incurrió en los errores de valoración probatoria que le imputa la censura, pues no es que hubiere estimado que la Resolución JD 00090 de 1999 constituía los estatutos de la sociedad, ni que las funciones del cargo desempeñado por el demandante estuvieren clasificadas en dicho acto como propias de un empleado público, como en esencia es lo que le increpa el censor en los cargos que se estudian, sino que, bajo su particular modo de entender las normas clasificatorias de los servidores de las empresas industriales y comerciales del Estado, como estimó era la naturaleza jurídica de la demandada, consideró que el demandante era empleado público por desempeñar actividades de dirección o confianza, lo cual encontró demostrado con la Resolución GG 00646 de abril 6 de 2000 (manual de funciones) y corroborado con la Resolución JD 00090 de 1999, que en su anexo dos relaciona el cargo de Asistente Especializado, como propio de empleado público. De otro lado, nada diferente a lo consignado en esas dos pruebas, extrajo el sentenciador para fundamentar su decisión, pues en cuanto a las funciones cumplidas por el actor en el cargo de Asistente Especializado, transcribió las que aparecen en el documento de folios 105 y 106, que, con cierto grado de credibilidad, permiten inferir que tal cargo era de confianza y aún de dirección, si se tiene en cuenta que el objetivo allí señalado para el mismo, es el de “Asesorar a la Gerencia en los procesos de apoyo administrativos y jurídicos que requieran las diferentes dependencias con el fin de contribuir al logro de resultados de responsabilidad directa del Gerente de Energía.” En cuanto a la Resolución 00090 de 1999, se dice en su artículo segundo (fl. 211): “La planta de cargos y casillas de las Empresas Municipales de Cali EMCALI E.I.C.E. E.S.P. será la establecida e los anexos No. 1 para trabajadores oficiales y Anexo No. 2 para empleados públicos.”. Observándose a folio 218, dentro del Anexo No. 2, en el segundo renglón, el cargo de asistente especializado. Ahora bien, las alegaciones del censor en cuanto a la legalidad de la Resolución 00090 de 1999, por no ajustarse al artículo 5 del Decreto 3135 de 1968, por ser un acto de carácter general que requiere de publicación; y que por laborar el demandante en una Empresa Industrial y Comercial del Estado es un trabajador oficial, son cuestiones jurídicas no propias de ser planteadas por la vía indirecta. La Resolución 820 de 2004, no constituyó base de la decisión. Por las razones expresadas los cargos no prosperan». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA - En el recurso de casación es necesario atacar y desvirtuar todos los argumentos esenciales de la sentencia acusada CONSIDERACIONES I: No obstante que los cargos se dirigen por la vía indirecta, que solo se ocupa de la violación de la ley como consecuencia de la falta o indebida apreciación del acervo probatorio allegado al proceso, los cuestionamientos que hace la censura en los tres cargos, son más jurídicos que fácticos. La decisión de segunda instancia está fundamentada esencialmente sobre el soporte jurídico consistente en que, conforme a lo dispuesto en los artículos 5 del Decreto 3135 de 1968 y 292 del Decreto 1333 de 1986, “…tienen la condición de empleados públicos los que ejercen actividades de ‘dirección o confianza…”, soporte que no es cuestionado por la censura en ninguno de los tres cargos y que tampoco le era dable hacerlo por la vía indirecta que los plantea. De manera que, errada o no, sobre esa base jurídica fue que el Tribunal realizó el estudio de las pruebas. Por eso es que, debe decirse, el Tribunal no incurrió en los errores de valoración probatoria que le imputa la censura, pues no es que hubiere estimado que la Resolución JD 00090 de 1999 constituía los estatutos de la sociedad, ni que las funciones del cargo desempeñado por el demandante estuvieren clasificadas en dicho acto como propias de un empleado público, como en esencia es lo que le increpa el censor en los cargos que se estudian, sino que, bajo su particular modo de entender las normas clasificatorias de los servidores de las empresas industriales y comerciales del Estado, como estimó era la naturaleza jurídica de la demandada, consideró que el demandante era empleado público por desempeñar actividades de dirección o confianza, lo cual encontró demostrado con la Resolución GG 00646 de abril 6 de 2000 (manual de funciones) y corroborado con la Resolución JD 00090 de 1999, que en su anexo dos relaciona el cargo de Asistente Especializado, como propio de empleado público. De otro lado, nada diferente a lo consignado en esas dos pruebas, extrajo el sentenciador para fundamentar su decisión, pues en cuanto a las funciones cumplidas por el actor en el cargo de Asistente Especializado, transcribió las que aparecen en el documento de folios 105 y 106, que, con cierto grado de credibilidad, permiten inferir que tal cargo era de confianza y aún de dirección, si se tiene en cuenta que el objetivo allí señalado para el mismo, es el de “Asesorar a la Gerencia en los procesos de apoyo administrativos y jurídicos que requieran las diferentes dependencias con el fin de contribuir al logro de resultados de responsabilidad directa del Gerente de Energía.” En cuanto a la Resolución 00090 de 1999, se dice en su artículo segundo (fl. 211): “La planta de cargos y casillas de las Empresas Municipales de Cali EMCALI E.I.C.E. E.S.P. será la establecida e los anexos No. 1 para trabajadores oficiales y Anexo No. 2 para empleados públicos.”. Observándose a folio 218, dentro del Anexo No. 2, en el segundo renglón, el cargo de asistente especializado. Ahora bien, las alegaciones del censor en cuanto a la legalidad de la Resolución 00090 de 1999, por no ajustarse al artículo 5 del Decreto 3135 de 1968, por ser un acto de carácter general que requiere de publicación; y que por laborar el demandante en una Empresa Industrial y Comercial del Estado es un trabajador oficial, son cuestiones jurídicas no propias de ser planteadas por la vía indirecta. La Resolución 820 de 2004, no constituyó base de la decisión. Por las razones expresadas los cargos no prosperan. CONSIDERACIONES II: Sobre el tema propuesto, esta Sala, en sentencia de casación del 31 de octubre de 2006, radicación 28170, en un proceso en el que figuró como demandada la misma que aquí aparece como tal, al resolver un planteamiento similar, manifestó: “Inicialmente, advierte la Corte que la falta de aplicación de la ley no es una modalidad propia de quebranto normativo consagrado en el artículo 87 del C. P. del T. y la S. S., no obstante se asume el estudio de este cargo bajo el entendido de que acusa infracción directa”. “El artículo 5° de la Ley 443 de 1998, señaló que los empleados de los organismos y entidades regulados por dicha ley son de carrera, pero hizo excepción de algunos cargos que relacionó, dentro de ellos los trabajadores oficiales y otros que catalogó como de libre nombramiento y remoción, lo que significa que de una u otra forma tal normativa lo que hizo fue clasificar a los empleados públicos, unos en carrera y otros de libre nombramiento y remoción, pero no clasificó a los trabajadores oficiales, cuya regulación específicamente está dada a nivel nacional, tratándose de Empresas Industriales y Comerciales del Estado, y a nivel territorial, por los artículos 5º del Decreto 3135 de 1968, 233 y 292 de los Decretos 1222 y 1333 de 1986, y 41 de la Ley 142 de 1994”. “Así las cosas, en este caso, como el Tribunal encontró, de conformidad con el Manual de Funciones, que el demandante era de Dirección o Confianza, le correspondía al recurrente destruir tal conclusión, obviamente demostrando que tales funciones no tenían esa particularidad, desde luego por la vía de los hechos. Por lo tanto, igualmente por esta razón la sentencia acusada permanece incólume dada la presunción de legalidad y acierto de la cual viene investida”. “En lo que tiene que ver con el artículo 86 de la Ley 489 de 1998 señalado igualmente en el cargo por falta de aplicación, conviene decir que éste contiene parámetros generales relativos a la autonomía administrativa y financiera de las Empresas Industriales y Comerciales del Estado, y no pautas para clasificar a sus servidores”. En consecuencia, no prospera el cargo. Si costas en el recurso extraordinario.

21094 CAJA AGRARIA EN LIQUIDACIÓN República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad. No. 29261 Oscar Enrique Muñoz Rosero vs Empresas Municipales de Cali –EMCALI E.I.C.E. E.S.P. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Radicación No. 29261 Acta No. 79 Magistrado Ponente: FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ Bogotá, D.C., diecisiete (17) de octubre de dos mil siete (2007).

Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado de OSCAR ENRIQUE MUÑOZ ROSERO, contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el 28 de noviembre de 2005, en el juicio que le promovió a las EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI E. S. P. – EMCALI E. I. C. E. E. S. P.

ANTECEDENTES OSCAR ENRIQUE MUÑOZ ROSERO demandó a las EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI E. S. P. – EMCALI E. I. C. E. E. S. P., para que fuera condenada a pagarle, el reajuste salarial decretado por el artículo 65 convencional, para los años 2000 y 2001, las primas semestrales extralegales de acuerdo al artículo 71 convencional, de vacaciones conforme al artículo 78 convencional y de antigüedad o continuidad conforme al artículo 76 convencional, por los años 2000 y 2001; prima semestral extra de navidad, conforme al artículo 73 convencional, por el año 2000 y la reliquidación de todas las primas y prestaciones sociales reconocidas y pagadas a partir del 27 de enero de 2000, conforme al artículo 79 convencional.

Fundamentó sus peticiones en que, mediante Acuerdo 014 del 26 de diciembre de 1996, el Concejo Municipal de Cali, en cumplimiento del artículo 41 de la Ley 142 de 1994, transformó las Empresas Municipales de Cali, en empresa industrial y comercial del Estado a partir del 1 de enero de 1997, en cuyo artículo 16 se dispuso que “El régimen legal de los trabajadores de EMCALI EICE será el de los trabajadores oficiales; sin embargo en los estatutos internos de la entidad se precisará qué actividades de dirección o confianza deberán ser desempeñados por Empleados Públicos, teniendo en cuenta el objeto y las funciones de la empresa.”; fue vinculado a la demandada, como empleado público, mediante una relación legal y reglamentaria, a partir del 12 de marzo de 1998, “…hasta el día primero de enero de mil novecientos noventa y siete (1-I-1997), fecha en que se transformó la demandada.”; por medio de la Resolución 003 del 10 de enero de 1997, se establecieron los estatutos de la demandada, en cuyo artículo 26 se clasificaron sus servidores y se dispuso en el artículo 27 que en todo nuevo cargo que se creara, se indicará si su naturaleza es de empleado público o de trabajador oficial; el Tribunal Contencioso Administrativo del Valle del Cauca, mediante sentencia del 4 de junio de 1998, que fue confirmada por el Consejo de Estado, declaró la nulidad de los mencionados artículos 26 y 27; mediante Acuerdo 034 del 15 de enero de 1999, el Concejo Municipal adoptó el estatuto orgánico de la demandada, en cuyo artículo 16 se estableció el régimen legal de sus servidores; mediante Resolución 000150 del 25 de enero de 2000, fue incorporado como ASISTENTE ESPECIALIZADO – GERENCIA DE ENERGIA, cargo que está incluido en el Acuerdo 034 de 1999 y en la Resolución de Junta Directiva 000090 del 28 de diciembre de 1999; agotó vía gubernativa.

Al dar respuesta a la demanda (fls. 115 - 132), la accionada se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, en su mayoría dijo que no eran tales; reconoció la transformación de la empresa a partir del 1 de enero de 1997; la vinculación del demandante, pero con la aclaración de estar clasificado el cargo desempeñado como de empleado público, conforme al Acuerdo 034 de 1999 y la Resolución de Junta Directiva 000090 del 28 de diciembre de 1999, que están vigentes y gozan de la presunción de legalidad; que se agotó la vía gubernativa.

En su defensa propuso las excepciones que denominó como innominada, falta de jurisdicción y competencia, prescripción, presunción de legalidad, pleito pendiente, inexistencia del derecho y pago de lo no debido. El Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Cali, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 3 de febrero de 2005 (fls. 247 – 250 vlto.), absolvió a la entidad demandada de todas las pretensiones del actor.

LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Al conocer, por apelación interpuesta por la parte demandante, el Tribunal Superior de Cali, mediante fallo del 28 de noviembre de 2005, confirmó el del a quo. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró como fundamento de su decisión, básicamente, lo siguiente: “EMCALI EICE se constituyó por Acuerdo 014 de Diciembre 26 de 1996 como Empresa Industrial y Comercial del Estado, con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa que tiene como objeto social la promoción, organización, constitución y gestión de los servicios públicos domiciliarios, por lo tanto, a las voces del artículo 5 del Decreto 3135 de 1968 y 292 del Decreto 1333 de 1986, por regla general, las personas a su servicio tienen la calidad de trabajadores oficiales salvo que en sus estatutos esté precisado ‘qué actividades de dirección o confianza deben ser desempeñadas por personas que tengan calidad de empleados públicos”.

“Con el fin de establecer quienes tienen la condición de empleados públicos el Concejo Municipal de Santiago de Cali profirió el Acuerdo 034 de 1999 señalándose en su artículo 16 el régimen legal de sus trabajadores en cuanto se precisó quienes eran trabajadores oficiales y quienes empleados públicos. Precepto que fuera declarado nulo por el Consejo de Estado en sentencia de Marzo 25 de 2004 por ser los estatutos dictados por la Junta Directiva de Emcali el único acto jurídico válido para señalar las actividades de dirección o confianza que deber desempeñadas por los empleados públicos.

Similar suerte había corrido los artículos 26 y 27 de la Resolución 003 de Enero 10 de 1997 en sentencia de Julio 1 de 1999 y la Resolución GG 7447 de noviembre 24 del mismo año en sentencia de Mayo 23 de 2002”. “En consecuencia, los actos jurídicos que están regulando la clasificación de los servidores públicos de Emcali de manera general, son las Resoluciones JD 090 de 1999 – artículo 2º y la Resolución 000820 de mayo 20 de 2004 – artículo 11 – a través del cual el gerente especial de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios expidió el estatuto interno, estableció la estructura organizacional de la empresa demandada”.

“Por lo tanto, para precisar si el demandante se ubica como empleado público o trabajador oficial debemos sustentarnos en el artículo 5º del Decreto 3135 de 1968 y artículo 292 del Decreto 1333 de 1986 de donde se precisa que tienen la condición de empleados públicos los que ejercen actividades de ‘dirección o confianza’ que difiere de la expresión ‘dirección y confianza’.

Fácil resulta, por lo tanto, señalar que la copulación ‘o’ es disyuntiva en tanto la ‘y’ copulativa. Lo que quiere decir que con solo que el servidor público ejerza únicamente funciones de ‘confianza’ o solo de ‘dirección’ puede ser clasificado de empleado público, es decir, que no se requiere que el empleado público ejecute funciones de ‘dirección’ y además de ‘confianza’ para tener dicha categorización”.

“Si aplicamos el anterior criterio al cargo desempeñado por el demandante ‘ASISTENTE ESPECIALIZADO GERENCIA DE ENERGÍA’ no hay duda que corresponde a un cargo de confianza, pero no de la confianza de que está impregnado todo contrato de trabajo sino de aquella excepcional que se le atribuye solamente a personas que ejercen cargos de representación patronal dentro de la empresa frente a los trabajadores de ésta”.

“Confirmándose lo expresado aún el calificativo de trabajador de ‘dirección’ con la naturaleza de las funciones del cargo del demandante (fl 105 a 106) toda vez que le correspondía ‘coordinar las reuniones del Comité Coordinador de la Gerencia de Energía’; hacer el seguimiento de los compromisos acordados; hacer seguimiento a la responsabilidad adquirida en la Gerencia General, Comité Coordinador de la Gerencia General, entre otros; además, actuar como secretario del comité; refrendar con su firma los actos expedidos por él mismo; coordinar, dirigir y controlar los estudios legales de los pliegos de licitaciones, contratos y aprobación de minutas suscritas con la Gerencia de Energía; coordinar y dirigir el grupo de abogados de la Gerencia de Energía en desarrollo de su actuación en los diferentes procesos jurídicos que se adelantan en cada una de las dependencias; promover por el mejoramiento continuo de la dependencia a su cargo y asegurar el cumplimiento, por parte de todo el personal a su cargo, de las de salud ocupacional, conllevando todo esto a colegir que el demandante fue un empleado público y no un trabajador oficial”.

“Confirma lo anterior el anexo 2 de la Resolución No. 000090 de Diciembre 28 de 1999 en cuanto se relaciona como empleado público a quien desempeñó el cargo de ‘Asistente Especializado’ (fl. 218). Actos administrativos que están vigentes y por ende amparados por la presunción de legalidad hasta tanto no sean retirados del ordenamiento jurídico por los organismos competentes, por enfrentarse la ley o la Constitución, orientando todo ello a declarar el fracaso de las pretensiones demandadas, por lo que se confirmará la sentencia de primera instancia.” EL RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte actora, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case totalmente la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, revoque la del a quo y, en su lugar, acceda a las pretensiones del actor. Con tal propósito formula cuatro cargos, por la causal primera de casación, que no fueron replicados, de los cuales se estudiarán conjuntamente el primero, tercero y cuarto, por estar dirigidos por la misma vía, perseguir igual objetivo y existir unas mismas razones para su desestimación. PRIMER CARGO Lo plantea así: “Acuso la sentencia… de violar la ley sustancial en forma indirecta, en la modalidad de falta de aplicación del Art. 86 de la Ley 489 de 1989, artículo 42 de la Ley 142 de 1994 y el artículo 5 del Decreto 3135 de 1968, en la modalidad de indebida aplicación”.

“a) Dio por probado, sin estarlo que el demandante desde el momento de su vinculación, se encontraba vinculado a EMCALI EICE ESP, mediante una relación legal y reglamentaria y por lo tanto se clasificaba como empleado público”. “b) No dar por demostrado, estándolo, que el demandante desde el día doce (12) de marzo de mil novecientos noventa y ocho (1998), se encontraba vinculado a EMCALI EICE ESP, mediante un contrato de trabajo, por ser esta una Empresa Industrial y Comercial del Estado, prestadora de Servicios Públicos Domiciliarios”.

“c) Dio por probado, sin estarlo, que la Resolución JD 00090 (folios 177 a 187 y 208 a 219) de fecha veintiocho (28) de diciembre del año mil novecientos noventa y nueve (1999), expedida por la Junta Directiva de la Entidad demandada, corresponde a los Estatutos Internos de la entidad demandada, y que contiene los cargos que se clasifican como empleados públicos”.

“d) Dio por demostrado y probado sin estarlo, que las funciones asignadas al cargo ocupado por el demandante desde el 4 de diciembre de 2000, correspondía a las de Dirección o Confianza, por lo cual, dicho cargo se debía clasificar como de Empleado Público”. “e) Desestimó los efectos de la sentencia No. 105 de fecha Julio dieciocho (18) de dos mil cuatro (2004) proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo del Valle del Cauca, en acción de nulidad con radicación 2000-0653”.

En la demostración sostiene el censor que el Tribunal llegó a la conclusión que el cargo de agente especializado, ocupado por el demandante, se clasificaba como de empleado público, porque se encontraba enlistado en el anexo 2 de la Resolución JD 00090 de diciembre de 1999; que la clasificación contenida en la Resolución 000820 de mayo 20 de 2004, expedida por el Agente Liquidador de Emcali, no puede ser tenida en cuenta, porque se profirió más de dos años, después de presentada la demanda, por lo que no fue hecho no debatido en el proceso.

Señala el censor que si el Tribunal, en aplicación del artículo 5 del Decreto 3135 de 1968, al cual, dice, se remite el artículo 42 de la Ley 142 de 1994, aplicable por así disponerlo el artículo 86 de la Ley 489 de 1989, habría apreciado correctamente la Resolución JD 00090 del 1999, expedida por la Junta Directiva de la entidad demandada, y habría llegado a la misma conclusión a que llegó el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, en su sentencia No. 105 del 18 de junio de 2004, que, dice, desestimó el sentenciador, de la cual resalta el siguiente aparte, en donde, al referirse a dicho acto administrativo, señaló ese cuerpo colegiado, que: “Con base en lo anterior, no queda duda a la Sala que deberían negarse las pretensiones puesto que el aparte transcrito del precepto demandado no quebranta el ordenamiento jurídico ya que no se trata de un acto destinado a suplantar o modificar los estatutos internos de la entidad en cuanto a la clasificación de los empleos, sin que su objetivo simplemente determinar la cantidad de casillas por denominación de empleos bien sean trabajadores oficiales o de empleados públicos, sin que ello signifique que el acto acisada esté determinando qué cargos deben ser provistos mediante vinculación legal y reglamentaria.” A lo anterior, agrega la censura, lo siguiente: “Igualmente cuando el ad quem da por aprobado –sic- que la Resolución JD 0090 de diciembre 28 de 1999, contiene la clasificación a que alude el art. 5 del Decreto 3135 de 1968, desestima que dicha resolución, solo contiene los cargos y números de casillas que corresponde a empleados públicos (folio 187 y 218), y en ninguno de sus apartes determina cuáles son las actividades de dirección o confianza que puedan ser desempeñadas por personas que tengan la calida de empleados públicos, por lo cual no cumple lo preceptuado en el citado art. 5 del Decreto 3135 de 1968”.

“También pasó por alto el Tribunal, que dicha Resolución, contiene los cargos y número de casillas que corresponden a trabajadores oficiales (folios 180 a 186 y 212 a 217), por lo cual tampoco cumple con lo preceptuado en el citado art. 5 del Decreto 3135 de 1968, en concordancia con lo sentenciado por la Corte Constitucional, ‘se precisan las actividades de la empresa que corresponden a la categoría que debe ser atendida por empleados públicos’, que se incluye también los cargos de los trabajadores oficiales”.

“Si la Resolución JD 0090 de 1999, contuviera la clasificación de los cargos EMCALI, se hubiese reproducido por parte de la Junta Directiva de EMCALI EICE ESP, un acto declarado nulo, ya que el Consejo de Estado dentro del expediente 3169 – 98 había manifestado que ‘…los actos acusados invirtieron los principios sobre la materia al entrar a clasificar a sus empleados como empleados públicos y trabajadores”.

Apoya lo dicho en la sentencia de esta Sala del 23 de agosto de 2005 (Rad. 24492), de la cual transcribe algunos apartes. TERCER CARGO Acusa la sentencia recurrida de violar indirectamente, por falta de aplicación, los artículos 43 del Código Contencioso Administrativo; 52 del Código de Régimen Político y Municipal; y 119 de la Ley 489 de 1998.

A continuación señala: “Dio por probado que la Resolución JD 00090 de fecha veintiocho (28) de diciembre del año mil novecientos noventa y nueve (1999), expedida por la Junta Directiva de la entidad demandada, la cual para el Tribunal, contiene sus Estatutos Internos, es oponible al demandante, aún sin que dicha resolución se hubiera publicado y la entidad demandada hubiese probado su publicación.” En la demostración transcribe el censor apartes de las consideraciones del ad quem, para luego señalar que las normas cuya violación acusa, obligan a que los actos de contenido general, como los estatutos de una EICE, para ser oponibles deben previamente publicarse.

Al respecto transcribe apartes del fallo de la Corte Constitucional C 957 del 1 de diciembre de 1999, para luego señalar que si el Tribunal hubiere apreciado el contenido de la Resolución JD 00090 de 1999, de la Junta Directiva, aceptando que la misma corresponde a los estatutos internos, habría revocado la sentencia de primera instancia y concedido las pretensiones de la demanda, en razón de que no se probó la publicación de dicha resolución, lo cual, dice, nunca se hizo.

Termina señalando que la Resolución 000820 de mayo 20 de 2004, no puede ser tenida en cuenta porque se expidió más de dos años después de presentada la demanda, por lo que no fue debatida en el proceso. CUARTO CARGO Acusa la sentencia recurrida de violar indirectamente, por falta de aplicación, el artículo 4 del Decreto 1689 de 1969, y, por indebida aplicación, los artículos 5 del Decreto 3135 de 1968 y 190 de la Ley 136 de 1994.

En la demostración del cargo señala que los errores en que incurrió el Tribunal, fueron los siguientes: “a) Dio por probado sin estarlo, que la Junta Directiva de EMCALI EICE ESP, describió las funciones para ser desempeñadas por los empleados públicos”. “Equivocada apreciación de la Resolución JD 00090 de fecha Diciembre veintiocho (28) de mil novecientos noventa y nueve (1999) expedida por la Junta Directiva de EMCALI EICE ESP, ya que en ninguna parte de su texto, se encuentra referencia, cita o aparte alguno que se refiera a las funciones que para la Junta Directiva sean propias para ser desempeñadas por empleados públicos”.

“En el texto de la citada resolución, la cual esta compuesta por doce (12) folios no se hace la menor indicación al término funciones, mucho menos a las de dirección o confianza como lo concluyó el ad quem. Cosa distinta y muy diferente, es que en el texto de la misma en su artículo segundo se consigna, que la planta de cargos y casillas de las Empresas Municipales de Cali EMCALI EICE ESP, será la establecida en los anexos No. 1 para los trabajadores oficiales y Anexo No. 2 para los Empleados Públicos y que en el anexo No. 2 figure el nombre del cargo de Asistente Especializado.

No se preguntó, ni mucho menos concluyó el ad quem, en cual de los dos anexos aportados por la entidad demandada, el que está a folio 187 o el que está a folio 218, apoyó su decisión”. “b) No dar por demostrado, estándolo, que las funciones asignadas al cargo de asistente especializado, asignadas al demandante y contenidas en la Resolución GG 00646 de fecha Abril seis (6) de dos mil (2000), no corresponden a Dirección o Confianza”.

“Equivocada apreciación de la resolución GG 00646 de fecha abril tres (03) de dos mil (2000) expedida por el Gerente General EMCALI EICE ESP, la cual si contiene en forma detallada la descripción de las funciones asignadas al cargo de Asistente Especializado, ocupado por el censor”. “En esta resolución no se clasifican los cargos, solo se aprueban los manuales de funciones para los empleados públicos, conforme a la estructura orgánica aprobada mediante resolución JD 0090 de diciembre 28 de 1999”.

“En el texto de la citada resolución, se describen detalladamente las funciones asignadas al cargo ocupado por el actor”. “Comparando las anteriores funciones, con las definidas en el artículo 190 de la Ley 136 de 1994, no se puede llegar a conclusión diferente, a que las funciones asignadas al cargo de Asistente Especializado, ninguna corresponde a dirección administrativa”.

“Si aceptamos que la definición que en el declarado nulo artículo 4 del Decreto 1869 de 1969, se hace de dirección o confianza ‘…’ y dicha definición la aplicamos al cargo de asistente especializado… también tenemos que concluir que dicho cargo no corresponde a los de dirección o confianza, y que por mandato de ley se pueden clasificar como de empleados públicos”.

“Finalmente, aunque se consideren que las funciones asignadas al actor… son de dirección o confianza, lo que determina como se clasifican los cargos en una EICE ESP, es que se consigne en sus estatutos internos, cuáles actividades de dirección y confianza pueden ser desempeñados por personas que tengan la calidad de empleados públicos.” Cita en su apoyo sentencia de esta Sala del 23 de agosto de 2005 (Rad. 24492).

CONSIDERACIONES DE LA CORTE No obstante que los cargos se dirigen por la vía indirecta, que solo se ocupa de la violación de la ley como consecuencia de la falta o indebida apreciación del acervo probatorio allegado al proceso, los cuestionamientos que hace la censura en los tres cargos, son más jurídicos que fácticos. La decisión de segunda instancia está fundamentada esencialmente sobre el soporte jurídico consistente en que, conforme a lo dispuesto en los artículos 5 del Decreto 3135 de 1968 y 292 del Decreto 1333 de 1986, “…tienen la condición de empleados públicos los que ejercen actividades de ‘dirección o confianza…”, soporte que no es cuestionado por la censura en ninguno de los tres cargos y que tampoco le era dable hacerlo por la vía indirecta que los plantea.

De manera que, errada o no, sobre esa base jurídica fue que el Tribunal realizó el estudio de las pruebas. Por eso es que, debe decirse, el Tribunal no incurrió en los errores de valoración probatoria que le imputa la censura, pues no es que hubiere estimado que la Resolución JD 00090 de 1999 constituía los estatutos de la sociedad, ni que las funciones del cargo desempeñado por el demandante estuvieren clasificadas en dicho acto como propias de un empleado público, como en esencia es lo que le increpa el censor en los cargos que se estudian, sino que, bajo su particular modo de entender las normas clasificatorias de los servidores de las empresas industriales y comerciales del Estado, como estimó era la naturaleza jurídica de la demandada, consideró que el demandante era empleado público por desempeñar actividades de dirección o confianza, lo cual encontró demostrado con la Resolución GG 00646 de abril 6 de 2000 (manual de funciones) y corroborado con la Resolución JD 00090 de 1999, que en su anexo dos relaciona el cargo de Asistente Especializado, como propio de empleado público.

De otro lado, nada diferente a lo consignado en esas dos pruebas, extrajo el sentenciador para fundamentar su decisión, pues en cuanto a las funciones cumplidas por el actor en el cargo de Asistente Especializado, transcribió las que aparecen en el documento de folios 105 y 106, que, con cierto grado de credibilidad, permiten inferir que tal cargo era de confianza y aún de dirección, si se tiene en cuenta que el objetivo allí señalado para el mismo, es el de “Asesorar a la Gerencia en los procesos de apoyo administrativos y jurídicos que requieran las diferentes dependencias con el fin de contribuir al logro de resultados de responsabilidad directa del Gerente de Energía.” En cuanto a la Resolución 00090 de 1999, se dice en su artículo segundo (fl. 211): “La planta de cargos y casillas de las Empresas Municipales de Cali EMCALI E.I.C.E. E.S.P. será la establecida e los anexos No. 1 para trabajadores oficiales y Anexo No. 2 para empleados públicos.”.

Observándose a folio 218, dentro del Anexo No. 2, en el segundo renglón, el cargo de asistente especializado. Ahora bien, las alegaciones del censor en cuanto a la legalidad de la Resolución 00090 de 1999, por no ajustarse al artículo 5 del Decreto 3135 de 1968, por ser un acto de carácter general que requiere de publicación; y que por laborar el demandante en una Empresa Industrial y Comercial del Estado es un trabajador oficial, son cuestiones jurídicas no propias de ser planteadas por la vía indirecta.

La Resolución 820 de 2004, no constituyó base de la decisión. Por las razones expresadas los cargos no prosperan. SEGUNDO CARGO Acusa la sentencia recurrida de violar directamente, por falta de aplicación, “…los art. 3; art. 5 numeral 2 literales a (en la administración descentralizada del nivel territorial, b ( en la administración descentralizada del nivel territorial) y c; y art. 87 de la Ley 443 de 1998; art. 86 de la Ley 489 de 1998.” En la demostración se refiere al contenido de los artículos 3, 5 y 87 (derogado por la Ley 61de 1987), para señalar que son aplicables al caso controvertido por lo dispuesto en el artículo 86 de la Ley 489 de 1989, lo cual, dice, fue expuesto por la Corte Constitucional en su sentencia C-506 de 1999.

Al respecto concluye: “Si el Honorable Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, Sala Laboral, hubiera aplicado las anteriores disposiciones habría revocado la sentencia de primera instancia y concedido las pretensiones de la demanda impetrada, en razón a que el cargo ocupado por el actor ASISTENTE ESPECIALIZADO, no se encuentra entre los clasificados en el artículo 5 de la Ley 443 de 1998, como de libre nombramiento y remoción en las empresas industriales y comerciales del Estado del nivel territorial, como lo es EMCALI EICE ESP y por consiguiente dicho cargo corresponde a un cargo que por mandato de la ley se clasifica como trabajador oficial.” CONSIDERACIONES DE LA CORTE Sobre el tema propuesto, esta Sala, en sentencia de casación del 31 de octubre de 2006, radicación 28170, en un proceso en el que figuró como demandada la misma que aquí aparece como tal, al resolver un planteamiento similar, manifestó: “ Inicialmente, advierte la Corte que la falta de aplicación de la ley no es una modalidad propia de quebranto normativo consagrado en el artículo 87 del C. P. del T. y la S. S., no obstante se asume el estudio de este cargo bajo el entendido de que acusa infracción directa”.

“El artículo 5° de la Ley 443 de 1998, señaló que los empleados de los organismos y entidades regulados por dicha ley son de carrera, pero hizo excepción de algunos cargos que relacionó, dentro de ellos los trabajadores oficiales y otros que catalogó como de libre nombramiento y remoción, lo que significa que de una u otra forma tal normativa lo que hizo fue clasificar a los empleados públicos, unos en carrera y otros de libre nombramiento y remoción, pero no clasificó a los trabajadores oficiales, cuya regulación específicamente está dada a nivel nacional, tratándose de Empresas Industriales y Comerciales del Estado, y a nivel territorial, por los artículos 5º del Decreto 3135 de 1968, 233 y 292 de los Decretos 1222 y 1333 de 1986, y 41 de la Ley 142 de 1994”.

“Así las cosas, en este caso, como el Tribunal encontró, de conformidad con el Manual de Funciones, que el demandante era de Dirección o Confianza, le correspondía al recurrente destruir tal conclusión, obviamente demostrando que tales funciones no tenían esa particularidad, desde luego por la vía de los hechos. Por lo tanto, igualmente por esta razón la sentencia acusada permanece incólume dada la presunción de legalidad y acierto de la cual viene investida”.

“En lo que tiene que ver con el artículo 86 de la Ley 489 de 1998 señalado igualmente en el cargo por falta de aplicación, conviene decir que éste contiene parámetros generales relativos a la autonomía administrativa y financiera de las Empresas Industriales y Comerciales del Estado, y no pautas para clasificar a sus servidores ”. En consecuencia, no prospera el cargo.

Si costas en el recurso extraordinario. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 28 de noviembre de 2005, por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, dentro del juicio ordinario laboral promovido por OSCAR ENRIQUE MUÑOZ ROSERO a las EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI E. S. P. – EMCALI E. I. C. E. E. S. P..

Sin costas en el recurso extraordinario. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DÍAZ MARÍA ISMENIA GARCÍA MENDOZA Secretaria SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Magistrado Ponente: FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ Radicación N° 29261 Con el acostumbrado respeto me aparto de la decisión adoptada, pues estimo que el primero de los cargos ha debido estudiarse de cara a lo planteado por el censor, así no condujera a la casación del fallo impugnado.

Es cierto que este asunto es similar al estudiado por la Corte en la sentencia del 7 de septiembre 26678, en la que se manifestó, frente a un cargo de contornos similares al aquí planteado, que los cuestionamientos relacionados con la apreciación de la Resolución JD-00090 hacían referencia a la aptitud jurídica de ese acto para clasificar los cargos de la empresa llamada a juicio que debían ser desempeñados por empleados públicos.

Sin embargo, es mi criterio que con posterioridad a la aludida providencia, en otras decisiones, como las proferidas el 23 de marzo del presente año, radicación 29948 y el 26 de abril de este mismo año, radicación 30257, la Sala cambió su percepción sobre los cuestionamientos planteados en torno a la Resolución JD-00090 y consideró que cuando con base en ese acto se concluye la calidad de empleado público de un trabajador, se incurre en un error, porque no contiene los estatutos de la empresa demandada.

Y afirmo que implícitamente se admitió que la naturaleza jurídica de esa resolución podía ser asunto cuestionado por la vía de los hechos, pues se acudió en sustento de la decisión adoptada a la sentencia del 23 de agosto de 2005, radicación 24492, en la que precisamente por la vía indirecta se estudió cuál era el acto administrativo apto para clasificar a los servidores de una empresa industrial y comercial del Estado.

Por lo anterior, es mi criterio que el primer ataque podía ser estudiado en el fondo. Fecha ut supra. GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA PAGE 30