CORTE SUPREMA DE JUSTICIA IMPEDIMENTO N° 29257 ALFREDO LEAL LEAL PAGE 16 IMPEDIMENTO N° 29257 ALFREDO LEAL LEAL Proceso No 29257 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrada Ponente: MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS Aprobado Acta No. 045. Bogotá D.C., febrero veintinueve (29) de dos mil ocho (2008). VISTOS Se pronuncia la Sala acerca del impedimento manifestado por los Magistrados del Tribunal de Tunja, José Alberto Pabón Ordóñez, Cándida Rosa Araque de Navas y Edgar Kurmen Gómez, para conocer de los motivos impeditivos a su vez invocados por el Juez Tercero Penal del Circuito de la misma ciudad para resolver solicitud de preclusión de investigación elevada por la Fiscalía a favor de ALFREDO LEAL LEAL, en contra de quien se adelanta proceso por los delitos de uso de documento público falso y falsedad en documento privado.

ANTECEDENTES RELEVANTES El día 10 de marzo de 2007, hacia las 17:50 horas, miembros de la Policía Nacional, con sede en la capital boyacense, en desarrollo de controles de rutina, requirieron al señor ALFREDO LEAL LEAL, quien se movilizaba en una motocicleta de placas LNA 48, marca Suzuki, con el fin de que exhibiera los documentos del vehículo.

Así fue como LEAL LEAL presentó licencia de conducción No. 15759-0023701 y póliza de seguro obligatorio de Seguros La Previsora No. 61910354, ambos a su nombre. Dichos documentos generaron dudas acerca de su autenticidad, motivo por el cual se remitieron a experto grafólogo, quien estableció su falsedad. En virtud de lo anterior, los uniformados procedieron a aprehender al mencionado ciudadano. Al día siguiente, ante el Juzgado Promiscuo Municipal de Sotaquirá (Boy.) con Funciones de control de Garantías, durante audiencia preliminar, la Fiscalía desistió de solicitar la legalización de la captura, al tiempo que pidió la legalización de la incautación de elementos, peticiones a las cuales accedió, sin ambages, el despacho judicial.

El 3 de septiembre posterior, el ente fiscal presentó solicitud de preclusión de la investigación a favor de LEAL LEAL ante el Juzgado Tercero Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Tunja, con fundamento en los numerales 5° y 6° del artículo 332 de la Ley 906 de 2004, por encontrar acreditada la ausencia de intervención del hecho por parte del indiciado y ante la imposibilidad de desvirtuar su presunción de inocencia, solicitud a la cual no accedió el titular del Juzgado de conocimiento.

Contra esta decisión, interpusieron recurso de apelación el representante de la Fiscalía y la defensa, por lo que se pronunció la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de la misma capital, integrada por los Magistrados José Alberto Pabón Ordóñez, Cándida Rosa Araque de Navas y Edgar Kurmen Gómez, confirmándola mediante auto del 20 de septiembre siguiente.

Luego, la Fiscalía, ante el mismo despacho de conocimiento, el 4 de diciembre subsiguiente elevó nueva solicitud de preclusión de investigación ante el mismo Juzgado Tercero Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Tunja, motivo por el cual, su titular, mediante auto del 7 de diciembre ulterior, se declaró impedido para asumir su estudio y ordenó la remisión de la actuación al Tribunal Superior de Tunja a fin de que se pronunciara sobre el particular.

Por auto del 7 de febrero de la anualidad en curso, la Sala de Decisión Penal de dicha Colegiatura, integrada por los mismos Magistrados aludidos, manifestó que se encontraba impedida y, en consecuencia, remitió a esta Sala la actuación a fin de obtener un pronunciamiento acerca de su planteamiento. MOTIVOS DEL IMPEDIMENTO Los referidos Magistrados aducen que se encuentran impedidos para seguir conociendo de este asunto con sustento en la causal dispuesta en el numeral 14 del artículo 56 de la Ley 906 de 2006, en atención a que, al desatar el recurso de apelación interpuesto contra la providencia que rechazó la preclusión de investigación solicitada por la Fiscalía, “se actualiza la causal allí contenida”.

Sostienen que a pesar de que el artículo 61 ibídem refiere en su título a la improcedencia del impedimento y recusación para decidir este tipo de incidentes, en este caso resulta viable, como quiera que en el cuerpo de la misma norma tan sólo se hace alusión a la recusación de los funcionarios a quienes corresponda la resolución del incidente.

Advierten que la Corte declaró fundado un impedimento por una circunstancia similar a la que ahora plantean, mediante decisión que transcriben en lo pertinente. Con fundamento en lo anterior, remiten la actuación a esta Sala para que se pronuncie sobre la procedencia de la causal invocada. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Es competente la Corte para conocer de este asunto, con sujeción a lo dispuesto en los artículos 57, 59 y 341 de la Ley 906 de 2004. 2.

Como bien lo indican los Magistrados que expresan estar incursos en la causal de impedimento objeto de análisis, es cierto que esta Corporación, en asunto sustancialmente similar al que ahora concita la atención, declaró fundado el impedimento de los integrantes de una Sala de Decisión Penal de un Tribunal para conocer de un impedimento manifestado por un juez de circuito con funciones de conocimiento, en virtud de haber desatado previamente un recurso de apelación, dentro del mismo asunto, contra la negativa de ese último funcionario a precluir la investigación, confirmando dicha decisión. Esa postura de la Sala, se basó en los siguientes argumentos: a) Pese a evidenciarse la situación en la fase instructiva y no para conocer en el juicio, igual al caso sub exámine¸ según lo prevé la causal del artículo 14 de la Ley 906 de 2004, también opera para aquélla etapa, en tanto el motivo “guarda una relación de dependencia con la prevista en el numeral 6° relacionada cuando el funcionario ha participado dentro del proceso, tradicionalmente entendida como una actuación del servidor judicial con entidad suficiente para comprometer su imparcialidad y su criterio”.

Así mismo, porque “carecería de sentido lógico aducir que por ahora no se estructura la mencionada causal, en procura de esperar hasta que se profiera fallo, para ahí sí, tardíamente, reconocer que se configura el motivo impeditivo expuesto por los Magistrados que confirmaron la negación de preclusión de la investigación formulada por la Fiscalía dentro de este diligenciamiento”. b) En atención a la esencia de la institución de los impedimentos, implementados para garantizar la objetividad e independencia en la función de administrar justicia, “especialmente cuando el funcionario judicial ha prefijado conceptos o ha proferido decisiones dentro de un determinado caso, se le debe relevar a fin de que el compromiso de su criterio no altere la ecuanimidad que debe reinar al resolver el asunto”, se advierte fundamentado el invocado para conocer de un impedimento, porque con ello “tendría que revisar los fundamentos en que se apoyó para la negativa de la preclusión, los cuales ya fueron avalados cuando se impartió su confirmación”.

Sin embargo, con posterioridad la Corte varió ese criterio, mediante jurisprudencia que se mantiene vigente y que, por lo mismo, se impone considerar para brindar solución a la presente manifestación de impedimento. Los fundamentos textuales de la postura actual, aprobada por unanimidad, son los siguientes: “…es claro que la intervención anterior, confirmando en segunda instancia la negativa a decretar la preclusión solicitada por el defensor de uno de los procesados, de ninguna forma incide en lo que ahora se les demanda, no otra cosa distinta a determinar si ese funcionario se halla o no impedido para continuar tramitando la fase del juicio.

No desconoce la Corte que, efectivamente, el inciso segundo del artículo 335 de la Ley 906 de 2004, establece para el juez que conozca de la solicitud de preclusión, la necesidad de apartarse del trámite ‘del juicio’. Pero el alcance del instituto para que, de un lado, no devenga en simple formalismo vacuo carente de trascendencia, y del otro, se evite convertir en norma general lo que por naturaleza debe operar excepcional, reclama una evaluación contextualizada y conjunta del factor normativo expreso, de cara a la teleología de la figura.

Esto, por cuanto, objetivamente se advierte que la intervención anterior de los magistrados, aunque pudo requerir de auscultación de los elementos de juicio allegados a la investigación e incluso algún adelantamiento de opinión en torno a la posible responsabilidad penal de los procesados –aunque el registro no lo signifique así-, dada la naturaleza misma de la preclusión y las causales que facultan decretarla, de ninguna manera incide en la cuestión que ahora se les plantea resolver, ajena al objeto del juicio y, si se quiere, completamente accesoria.

Es claro que el legislador, al instituir la causal expresa contemplada en el inciso segundo del artículo 335 del C. de P.P., ha querido preservar esos valores de imparcialidad e independencia tan caros a la sistemática acusatoria y por ello, en el entendido de que por lo general las causales de preclusión operan previas al adelantamiento de la fase del juicio –tanto que el artículo 331 de esta normatividad directamente consagra que el fiscal debe hacer la solicitud cuando no ‘existiere mérito para acusar’, y sólo por excepción se faculta en la etapa del juicio plantear la cuestión, incluso por la defensa o el Ministerio Público, respecto de dos específicas causales, como lo establece el parágrafo del artículo 332 ibídem-, estatuye que el funcionario a quien correspondió resolver sobre el tópico, no puede ser el mismo que adelante el juicio.

Y la razón aparece evidente, en tanto, como se anotó atrás, en la generalidad de los casos ya el funcionario ha evaluado los elementos materiales probatorios, evidencia física e informes recopilados por las partes, arriesgando una consideración concreta respecto de sus efectos en punto de la materialización del delito y la participación en este del procesado sobre el cual se continúa el trámite, así que mal podría entendérsele imparcial para que adelante la más crucial de las etapas del proceso, que en su decurso reclama de intervención profunda del funcionario en las audiencias de formulación de acusación, preparatoria y del juicio oral.

Pero, obvio se entiende, por juicio, dentro de las específicas aristas omnicomprensivas que encierra el término, no puede asumirse, para la segunda instancia que ahora representan los magistrados que postulan su marginamiento decisorio, la sola intervención en el trámite adjetivo producto de la manifestación del juez de conocimiento, de que se encuentra impedido para continuar con la dirección del proceso, por la potísima razón que en esa decisión de ellos reclamada, ningún efecto tiene la postura adoptada antes, cuando se confirmó la negación a precluir la investigación a favor de uno de los imputados.

De qué manera, entonces, se pregunta la Sala, puede afectarse la imparcialidad de los magistrados en cuestión, comprometerse su criterio o, incluso, ponerse en tela de juicio por las partes, intervinientes o el conglomerado social, la función judicial, si lo único que de ellos se busca es resolver una situación marginal que en nada toca con la ejecución del delito o la responsabilidad penal de los procesados?.

Son otras, cabe agregar, las miras que tuvo el legislador cuando buscó evitar que el funcionario encargado de resolver la solicitud de preclusión, adelantase la fase del juicio, de ningún modo referidas al tema que reclamó la intervención de los magistrados y que ahora ellos se muestran reacios a abordar, dilatando aún más un proceso que precisamente por ocasión de la tardanza en su tramitación, obligó a decretar la libertad de los procesados.

Anótese, por último, que dentro del cuerpo de la Ley 906 de 2004, se han estimado improcedentes este tipo de manifestaciones de impedimento para conocer del impedimento del funcionario de inferior jerarquía. Así, el artículo 61 de la normatividad en reseña, consagra: ‘Improcedencia del impedimento y de la recusación. No son recusables los funcionarios judiciales a quienes corresponda decidir el incidente.

No habrá lugar a recusación cuando el motivo de impedimento surja del cambio de defensor de una de las partes, a menos que la formule la parte contraria o el Ministerio Público’. Desde luego que el contenido de la norma exclusivamente refiere, en su primera parte, a la recusación, pero, bajo el apotegma de que a las mismas causas corresponden iguales consecuencias –e incluso para que el epígrafe tenga sentido-, evidente se aprecia que si el funcionario encargado de resolver el incidente, no puede ser objeto de recusación, incluso si se demuestra existir alguna de las causales que consagra la ley para el efecto, otro tanto sucede con la manifestación de impedimento de ese mismo funcionario, en tanto, lo buscado es que haya celeridad en un trámite de suyo suspendido por ocasión precisamente de la inicial recusación o impedimento y se advierte, porque así es, que la intervención del juez o magistrado es meramente adjetiva, sin efectos sobre aspectos fundamentales del proceso o de lo que constituye su objeto –materialización de un delito y responsabilidad penal del procesado-, vale decir, ningún compromiso serio de los principios de imparcialidad e independencia se registra existir.

No sobra recalcar, sobre el particular, que el encabezado de la norma hace relación no sólo a la recusación, sino a la “improcedencia del impedimento”. Así las cosas, sea por la vía material que demuestra inconcuso cómo respecto de lo que se pide resolver a los magistrados, ninguna afectación a los principios de imparcialidad e independencia opera, o por el camino de lo que la normatividad procesal penal dispone en lo tocante al trámite del impedimento, en aras de evitar que se dilate hasta el infinito la cuestión, no existe razón legal para que los funcionarios en cita se aparten de lo que puntualmente ha llegado a su conocimiento” (subrayas fuera del texto original).

Así pues, de conformidad con esta última postura en punto de la misma temática, la Sala arribó fundamentalmente a las siguientes conclusiones: a) La intervención anterior consistente en confirmar la negativa a decretar la preclusión, de manera alguna contamina el criterio del funcionario para resolver una manifestación de impedimento, no obstante la previsión legal del inciso segundo del artículo 335 de la Ley 906 de 2004 en el sentido de que necesariamente debe apartarse del trámite del juicio, por cuanto ese análisis debe efectuarse acorde con la teleología del instituto de los impedimentos, pues aun cuando tal estudio puede comportar el examen de elementos probatorios allegados a la investigación, no incide frente a los puntos específicos sobre los cuales versan los impedimentos, ajenos totalmente al juicio y prácticamente de carácter accesorio. b) La propia Ley 906 de 2004 establece en su artículo 61 la improcedencia de las manifestaciones impeditivas para conocer de impedimentos, precisamente con el objeto de precaver la posibilidad de que se susciten cadenas interminables de impedimentos.

Y, si bien este artículo en su texto no extiende la prohibición a los impedimentos sino que se limita a las recusaciones, contrariando con ello su enunciado que alude a las dos situaciones, se entiende que abarca ambos supuestos toda vez que la filosofía que inspira los dos institutos es igual. 3. Pues bien, estima ahora la Sala que para mejor ilustración de esta problemática y en procura de complementar la postura jurisprudencial vigente, resulta imprescindible asumir el estudio con sustento en los antecedentes de la última norma prohibitiva aludida, esto es, del artículo 61 de la Ley 906.

Así, empiécese por señalar que desde el artículo 110 del Decreto 2700 de 1991 se preveía taxativamente la improcedencia del impedimento y la recusación para los funcionarios a quienes correspondía decidir el incidente. Dicha preceptiva, en su texto original, prescribía que: “ ART. 110. Improcedencia del impedimento y de la recusación. No están impedidos, ni son recusables los funcionarios judiciales a quienes corresponda decidir el incidente.

No habrá lugar a recusación cuando el motivo de impedimento surja del cambio de defensor de uno de los sujetos procesales, a menos que la formule la parte contraria o el Ministerio Público” (subrayas fuera de texto). Sin embargo, a través de la sentencia C-573 de 1998 la Corte Constitucional declaró inexequible la expresión subrayada "…están impedidos, ni…”, por considerar que en caso de concurrir una de las circunstancias que empañara el juicio transparente del funcionario, éste estaba en el deber de declararse impedido y así evitar incurrir en una conducta reprochable de carácter disciplinario o penal.

Así lo señalo el Tribunal Constitucional en esa oportunidad: “La norma en ese aspecto no sólo se limita a descartar la recusación -lo que resulta justificado, como se ha visto, para que la administración de justicia no sea objeto de entorpecimientos provocados por una cascada de incidentes- sino que excluye -casi como presunción de derecho- el impedimento que el juez o magistrado pueda manifestar y prácticamente obliga a que termine el incidente provocado por el impedimento o recusación sobre el cual se resuelve, sin que haya modo de separar a quien, encargado de decidir el punto, está a la vez en una cualquiera de las causales de ley relativas a su interés o predisposición en torno al asunto objeto de controversia.

Para la Corte, no cabe duda de que, en semejante situación, el juez o magistrado no solamente debe poder declararse impedido sino que tiene la obligación de hacerlo, so pena de incurrir en las faltas disciplinarias o penales que la ley señala, en guarda de la imparcialidad que debe presidir todo proceso según el artículo 29 de la Carta. " (subrayas fuera de texto).

Ello explica la razón por la cual en los sucesivos estatutos penales, entiéndase en el artículo 107 de la Ley 600 de 2000 e incluso en el artículo 61 de la Ley 906 de 2004, prácticamente se repitió el texto del Decreto 2700 de 1991, salvo la expresión alusiva al impedimento declarada inexequible. Con ese marco referencial, devine indiscutible la procedencia para el funcionario de declararse impedido para conocer de un impedimento siempre y cuando esté incurso en una de las causales taxativamente establecidas para tal efecto, como así lo precisó la Corte Constitucional en la sentencia C-573 de 1998, pues, de no hacerlo así, puede surgir, por su omisión, responsabilidad de tipo disciplinario o penal, mas no automáticamente emana por tener que abordar ese aspecto, ya que, como quedó visto, ese es un tema accesorio al que se debate en el juicio aun cuando pueda entrañar análisis de elementos de juicio relacionados con la responsabilidad penal, como sucede cuando, en la mayoría de las veces, se confirma una negativa de preclusión de investigación. Dicho de otro modo, para que el funcionario pueda declararse impedido para conocer de un impedimento es necesario que concurra una de las situaciones previstas legalmente (art. 56 de la Ley 906 de 2004), tesis que compagina con la interpretación extensiva, avalada por la Sala en la postura jurisprudencial actual, en cuanto que la prohibición contenida en el artículo 61 ibídem no sólo atañe al instituto de la recusación, sino también al de los impedimentos.

Es decir, en principio un funcionario a quien corresponda pronunciarse acerca de un impedimento no podrá, por ese solo hecho, declararse impedido, salvo que en él concurra alguna de las causales legalmente previstas en tal sentido. Así las cosas, se declarará infundada la manifestación de impedimento conjunto expresada por los Magistrados del Tribunal de Tunja, José Alberto Pabón Ordóñez, Cándida Rosa Araque de Navas y Edgar Kurmen Gómez para marginarse de conocer sobre el impedimento expresada por el titular del Juzgado Tercero Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de la misma ciudad, dado que no tiene asidero en ninguno de los motivos previstos legalmente para tal efecto.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, RESUELVE DECLARAR INFUNDADO el impedimento conjunto que en razón del presente asunto han manifestado los Magistrados del Tribunal Superior de Tunja, doctores José Alberto Pabón Ordóñez, Cándida Rosa Araque de Navas y Edgar Kurmen Gómez, de conformidad con las razones consignadas en la parte motiva de esta providencia. Contra esta decisión no procede recurso alguno. Comuníquese y cúmplase.

SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN JORGE LUIS QUINTERO MILANES YESID RAMÍREZ BASTIDAS JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTÍZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria �Cfr. Autos del 19 de octubre de 2006, rad. 26243 y del 18 de julio de 2007, rad. 27856. � Transcripción del primer auto referido en la anterior cita. � Transcripción del segundo auto referido. � Citas que corresponden al primer proveído referido. � Auto de fecha julio 25 de 2007, rad. 27925. � Cfr. Autos de fecha septiembre 29 de 2004, rad. 22747 y del 8 de octubre de 1999, rad. 16271.