CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia 25 13 República de Colombia Expediente 29256 Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrada ponente: ISAURA VARGAS DIAZ. Referencia No. 29256 Acta No. 039 Bogotá, D.C., quince (15) de julio de dos mil ocho (2008). DECISIÓN DE INSTANCIA Dentro del proceso ordinario laboral que ALFREDO SAAVEDRA PINZON le sigue al BANCO CAFETERO- BANCAFE, esta Sala de Casación, mediante sentencia del pasado 3 de diciembre de 2007, CASÓ PARCIALMENTE la dictada por el Tribunal Superior de Bogotá el 30 de noviembre de 2005.

Los razonamientos esgrimidos en el recurso extraordinario, que llevaron a la prosperidad del cuarto cargo, consistieron en que el juez de alzada profirió una decisión en abstracto, “ pues en ninguna parte de su resolución cuantificó la prestación”. Empero, para mejor proveer, en sede de instancia, se ordenó por Secretaría, librar oficio al Bancafé, para que certificara: “(i) si el actor continua laborando para la demandada, en caso contrario la fecha de la desvinculación; y (ii) el salario promedio devengado en el último año de servicios, incluyendo claramente los factores salariales base para liquidar la pensión de jubilación oficial” (folio 131 y 132 cuaderno de la Corte).

Así pues, la Sala decretó oficiosamente como pruebas las siguientes: 1º) Certificaciones expedidas por el Banco Cafetero- Bancafé. 2º) Resolución 001488 de 5 de octubre de 2006 del Instituto de Seguros Sociales, por medio de la cual se confirmó la Resolución 010101 de 28 de marzo de 2005 que reconoció pensión por vejez al actor. Probanzas que fueron aportadas tanto por el demandado como por el apoderado del demandante ALFREDO SAAVEDRA PINZON, de conformidad con lo instituido en el artículo 83 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social.

Por último, se dio traslado a las partes de acuerdo con el artículo 289 del Código de Procedimiento Civil, aplicable al proceso laboral por remisión analógica permitida por el 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social. II. CONSIDERACIONES DE INSTANCIA. Están acreditados en el plenario los siguientes fundamentos fácticos: (i) que el actor ingresó a prestar sus servicios a Bancafé el 7 de septiembre de 1976;

(ii) que laboró para el demandado hasta el 23 de diciembre de 2004 (folio 144, cuaderno de la Corte); (iii) que al 4 de julio de 1994 llevaba trabajando para el Bancafé un total de 17 años, 9 meses y 28 días; (iv) que laboró como trabajador oficial más de 20 años, puesto que después de la capitalización de Fogafín (29 de septiembre de 1999) continuó trabajando;

(v) que es beneficiario del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, toda vez que a 1º de abril de 1994, llevaba más de 15 años de servicios en el sector oficial y tenía más de 40 años de edad; (vi) que para esta última fecha el aporte del Estado en Bancafé era del 100% (Fondo Nacional del Café); (vii) que desde el 5 de julio de 1994, el capital del Estado en Bancafé se redujo al 85.11%;

(viii) que a partir del 28 de septiembre de 1999 la participación del Estado, por medio de Fogafín, en el haber social del demandado fue de 99.999973339%; (ix) que el demandante nació el 17 de junio de 1944, es decir, que arribó a 55 años de edad el 17 de junio de 1999; y (x) que el Instituto de Seguros Sociales le reconoció pensión por vejez, a partir del 2 de enero de 2005, en cuantía de $4.129.727 (folio 139, cuaderno de la Corte).

La materia de debate en casación gravitó alrededor de elucidar si el actor tenía derecho o no a la pensión de jubilación oficial, a la luz de lo estatuido en la Ley 33 de 1985, dados los diferentes cambios en la participación del Estado en el haber social de Bancafé, que ha llevado, también, a variar no sólo la naturaleza jurídica de la entidad sino la de sus servidores.

Pues bien, en primer término, es claro para la Corte que el actor laboró en la entidad demandada por más de 20 años como trabajador oficial, vale precisar, cuando el capital del Estado superó el 90% de las acciones en el Banco Cafetero. En cuanto a dicha calidad de servidor público del demandante, juzga conveniente la Corte precisar que una cosa es que el régimen jurídico laboral aplicable a los trabajadores del Bancafé - entidad estatal descentralizada por servicios- sea el propio de los empleados particulares, circunstancia ésta permitida por la Constitución Política (artículo 210) y la Ley (489 de 1998), y otra diametralmente diferente que por ese hecho se entienda que se cambie o mute la naturaleza del ente público y que sus servidores dejen de ser públicos, puesto que, se reitera, a las claras resulta insoslayable la participación mayoritaria del Estado en su haber social.

Entonces, recabando, si el actor laboró al servicio del Banco Cafetero, por algo más de 28 años y si a este tiempo se descuenta el transcurrido entre el 4 de julio de 1994 y el 28 de septiembre de 1999, por lo discurrido en la esfera casacional, necesario resulta arribar al colofón de que prestó sus servicios en calidad de trabajador oficial por un tiempo superior a los 20 años.

En segundo lugar, y partiendo de la arista en precedencia, se debe establecer si el actor estaba cobijado por el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Teniendo en cuenta que son supuestos incontrovertibles: (i) que el demandante inició sus servicios con el Banco Cafetero el 7 de septiembre de 1976; (ii) que nació el 17 de junio de 1944;

(iii) que el Banco Cafetero, para el 1º de abril de 1994, era una empresa industrial y comercial del Estado y, en consecuencia, el actor tenía la condición de trabador oficial, necesario resulta concluir que el promotor del proceso es beneficiario del régimen de transición pensional, habida cuenta que al momento en que empezó a regir la Ley 100 de 1993, 1º de abril de 1994, tenía más de 15 años de servicios en la sociedad demandada y más de 40 años edad.

Ahora, la pregunta que surge y que, desde luego, hay que dilucidar es si con la expedición del Decreto 2331 de 1998, los trabajadores oficiales de Bancafé que a 1º de abril de 1994 cumplieron los presupuestos instituidos en el artículo 36 del estatuto de la seguridad social, perdieron las expectativas de jubilarse de conformidad con lo establecido en la Ley 33 de 1985.

Ante todo, debe recordarse que a partir del 4 de julio de 1994, en virtud de lo dispuesto en el Decreto 130 de 1976 y la Ley 498 de 1998, las relaciones laborales en el Banco Cafetero se rigen por las normas del sector privado, dado que la participación del Estado se redujo al 85.11%. El elemento teleológico del Decreto 2331 de 1998, fue el de adoptar “medidas tendientes a resolver la situación de los sectores financiero y cooperativo, aliviar la situación de los deudores por créditos de vivienda y de los ahorradores de las entidades cooperativas en liquidación, mediante la creación de mecanismos institucionales y de financiación y la adopción de disposiciones complementarias ”, dado que “mediante Decreto 2330 del 16 de noviembre de 1998 se declaró el Estado de Emergencia Económica y Social en todo el territorio Nacional hasta las veinticuatro horas del dieciséis (16) de noviembre de 1998”.

En desarrollo del mencionado decreto, el 29 de septiembre de 1999, Fogafín capitalizó al Banco Cafetero, alcanzando el Estado el 99.999973339% del haber social, y continuó sometido a las reglas del derecho privado, de conformidad con lo instituido en el artículo 28.3 del Decreto 2331 que dispuso que “cuando quiera que el Fondo de Garantías de Instituciones Financiaras adquiera acciones, o en general, realice ampliaciones de capital en entidades, que de acuerdo con la Ley cambien de naturaleza por dicha adquisición de acciones no verán afectados sus derechos laborales o convencionales, por la participación del Fondo, por lo cual seguirán sujetos al régimen que les era aplicable antes de dicha participación”.

Pues bien, para la Corte no existe el menor asomo de duda que tanto el Decreto 2331 de 1998, dictado en Estado de Emergencia Económica y Social, como la variación accionaria de que fue objeto el Banco Cafetero desde el 4 de julio de 1994, no pueden, per se, alterarle al actor los privilegios y prerrogativas establecidos en el régimen de transición, ya que no existe en la legislación nacional norma alguna que establezca como causal de pérdida del régimen de transición, la situación mencionada, es decir, el cambio accionario de una entidad estatal.

Por el contrario nótese que la misma ley, artículo 4º del Decreto 2725 de 2000, de manera expresa y patente establece: “CONSERVACION DE BENEFICIOS DEL REGIMEN DE TRANSICION. De conformidad con el inciso segundo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, la edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas y el monto de la pensión de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema General de Pensiones tenían las edades o el tiempo de servicio o de cotización previsto en dicha disposición, serán las establecidas en el régimen anterior al cual se encontraban afiliados.

Para efectos de determinar el número de semanas cotizadas o el tiempo de servicios, en los regímenes de transición previstos en el segundo inciso del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, solo se sumarán los tiempos de servicios o el número de semanas cotizadas en distintas entidades cuando así lo haya previsto el régimen de transición que se aplique.

Por consiguiente cuando el régimen al cual se encontraba afiliada la persona que se beneficie del régimen de transición, exija como requisito, para tener derecho a él, un tiempo de servicio o un número de cotizaciones mínimas en una misma entidad o sector, para invocar tal régimen especial debe haber cumplido o cumplir con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993 con este requisito, sin perjuicio de que en todo caso conserve el derecho a acogerse a otro régimen general de transición cuando ello proceda, en los términos del inciso segundo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Caso en el cual se aplicará lo dispuesto en el artículo 2 o. de este decreto. Así mismo, cuando el trabajador de acuerdo con el segundo inciso del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, se le aplique como régimen de transición el previsto en el Código Sustantivo del Trabajo, se retire de la entidad empleadora sin cumplir los requisitos para acceder a la pensión, podrá obtener el reconocimiento de la pensión cuando se revincule al mismo empleador y cumpla los requisitos previstos por el Código Sustantivo del Trabajo.

Para el reconocimiento y pago de la pensión se aplicará el régimen de pensión compartida, a través del régimen de prima media para lo cual el empleador deberá cotizar y trasladar el título pensional. La privatización de una entidad estatal no implica la pérdida de los beneficios del régimen de transición para sus trabajadores, ni la alteración del régimen aplicable para el efecto”.

De allí que si el hecho de la privatización de una entidad oficial no conlleva el quebranto de los beneficios del régimen de transición, con mayor razón si se ha mantenido por parte del Estado una participación en el ente, verbi gratia, que supera el 90% de las acciones y que, por ende, no ha sufrido privatización. Entonces, a modo de ejemplo, un trabajador oficial del Banco Cafetero que se encuentre en el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, hacía el futuro puede materializar los requisitos establecidos en el Ley 33 de 1985, siempre y cuando, desde luego, acredite haber laborado en calidad de tal durante por lo menos 20 años.

Pero igualmente, aún persistiendo en él dicho régimen, es factible que no acceda a la pensión de jubilación oficial, en el evento de no laborar los 20 o más años como servidor público. Resumiendo: el cambio de la composición accionaría de Bancafé producida desde el 28 de septiembre de 1999, no modifica, respecto a sus trabajadores amparados por el régimen de transición, los beneficios de la pensión de jubilación oficial, quienes quedaron, asimismo, abrigados por el manto de las disposiciones legales que gobernaban su situación pensión a 31 de marzo de 1994.

Puestas así las cosas, el actor es beneficiario del régimen de transición, según el cual, para el reconocimiento de la pensión de jubilación oficial de la Ley 33 de 1985, deben tenerse en cuenta la edad, el tiempo de servicio y el monto allí establecidos, más no así el ingreso base para liquidarla, pues de conformidad con el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 199, y toda vez que a la fecha de entrada en vigencia el nuevo sistema pensional al demandante le restaban menos de diez (10) años para adquirir el derecho, la mencionada base para su liquidación deberá extraerse del promedio de lo devengado durante el tiempo que le hacía falta para reunir los requisitos para acceder al mencionado derecho pensional, como reiteradamente lo ha dicho esta Corte.

Teniendo de presente que: (i) el actor a 1º de abril de 1994 tenía 17,56 años como trabajador oficial; (ii) el tiempo transcurrido entre el 4 de julio de 1994 y 28 de septiembre de 1999, no se tiene en cuenta para efectos pensionales; y (iii) el lapso que le hacía falta para adquirir el derecho, contado desde el 1º de abril de 1994, corresponde a 2,44 años (891 días), dado que el periodo servido como trabajador oficial sólo lo completó el 30 de noviembre de 2001, después de haber cumplido la edad de 55 años, que lo fue el 14 de junio de 1999; para hallar el ingreso base de liquidación se tendrá en consideración lo devengado por el actor durante el mencionado tiempo, es decir, desde el 3 de julio de 2002 hasta el 23 de diciembre de 2004, de acuerdo con el siguiente cuadro: De manera que, se condenará al Banco Cafetero a reconocerle y pagarle al actor la pensión de jubilación oficial en cuantía inicial de $3.633.860,90 a partir del 24 de diciembre de 2004, toda vez que el actor se desvinculó del ente demandado el 23 del mismo mes y año. Dada la naturaleza de la pensión reconocida por el Banco Cafetero se declarará la compartibilidad con la prestación que el Instituto de Seguros Sociales le viene reconociendo al actor desde el 2 de enero de 2005, en el monto de $4.129.727.00.

Como la pensión del Instituto de Seguros Sociales es superior a la que le corresponde sufragar al Banco Cafetero, se declarara, en consecuencia, que la obligación de la demandada quedó subrogada en forma total por el I.S.S., a partir del 2 de enero de 2005. Dicha condena, a 1o de enero de 2005, asciende a la suma de $1.823.592,53, según la siguiente tabla: En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, en sede de instancia,

RESUELVE

PRIMERO. - REVOCAR la sentencia proferida el 9 de junio de 2004, por el Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Bogotá, que declaró probada la excepción de petición antes de tiempo.

SEGUNDO. - En su lugar, condena al BANCO CAFETERO a reconocer y pagar al demandante ALFREDO SAAVEDRA PINZON una pensión de jubilación oficial, a partir del 24 de diciembre de 2004, en una cuantía inicial de $3.633.860,90, la cual debe ser reajustada anualmente en los términos del artículo 14 de la Ley 100 de 1993; incluyendo la mesada adicional de diciembre de 2004.

Condena que a 1º de enero de 2005, asciende a la suma de $1.823.592,53. TERCERO.- Declarar que la pensión de jubilación oficial a cargo del Banco Cafetero es compartible con la que le reconoció el Instituto de Seguros Sociales al demandante, a partir del 2 de enero de 2005. CUARTO.- Como la pensión del Instituto de Seguros Sociales es superior a la que le corresponde sufragar al Banco Cafetero, se declara, en consecuencia, que la obligación de la demandada quedó subrogada en forma total por el I.S.S., a partir del 2 de enero de 2005.

Las costas de primera y segunda instancia estarán a cargo del Banco Cafetero. Cópiese, Notifíquese, Cúmplase, Publíquese y Devuélvase al Tribunal de Origen. ISAURA VARGAS DIAZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERON GUSTAVO JOSE GNECCO MENDOZA EDUARDO LOPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GOMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO MARIA ISMENIA GARCIA MENDOZA Secretaria