29256(03-12-07) — Corte Suprema

29256(03-12-07)Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2007

De qué trata

Tema: PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN DE JUBILACIÓN, LEY 33 DE 1985 » REQUISITOS - Son requisitos para acceder a la pensión de jubilación de la Ley 33 de 1985: i) La edad, cincuenta y cinco años tanto para hombres como mujeres y ii) El tiempo mínimo exigido en el sector oficial, esto es, más de veinte años de servicio Tesis: “Pues bien, en torno a los planteamientos esbozados por el recurrente, la Corte mediante sentencia de 15 de febrero de 2007, radicación 28999, tuvo oportunidad de pronunciarse de la siguiente manera: “Como pudo verse, la conclusión del juez colegiado en la sentencia impugnada, fue que el actor no tenía derecho a la pensión legal de jubilación consagrada en la Ley 33 de 1985, habida consideración que en la demandada, que es una sociedad de economía mixta, para el año 1994 el aporte social del Estado se redujo a menos del 90%, y éste para ese momento no había trabajado en el sector oficial los 20 años requeridos por dicha normatividad; y que si bien para septiembre de 1999 la accionada volvió a tener participación estatal por encima de dicho porcentaje, y por lo tanto su régimen legal se asimila al de las empresas industriales y comerciales del Estado, pudiendo ser nuevamente considerado como empleado oficial; el tiempo que estuvo vinculado a ella y en el que el aporte oficial se redujo a menos del 90%, no se le puede sumar para efectos de la prestación que depreca, pues durante ese período las personas que continuaron vinculadas a la entidad adquirieron la calidad de trabajadores particulares, y como tal sometidas a la normatividad propia del sector privado. Dicha inferencia, por lo demás eminentemente fáctica, que es el principal pilar de la decisión, no fue atacada por la censura, lo que hace que la sentencia permanezca incólume y precedida de presunción de acierto y legalidad. No obstante lo anterior, debe decirse que el demandante trabajó para la accionada ininterrumpidamente entre el 16 de septiembre de 1977 y el 30 de agosto de 2000, es decir 22 años, 11 meses y 14 días, lo que no es objeto de controversia, de los cuales como trabajador oficial lo fue por espacio de 17 años, 8 meses y 21 días, discriminados así: 16 años, 9 meses, 19 días, contados hasta el 5 de julio de 1994, cuando en la demandada se redujo el capital estatal a menos del 90%, y 11 meses, 2 días, que transcurrieron entre el 28 de septiembre de 1999, cuando ésta volvió a tener nuevamente participación estatal por encima del 90%, hasta el 30 de agosto de 2000 fecha de desvinculación del actor. Y es que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 2° del Decreto Ley 130 de 1976, las sociedades de economía mixta en las cuales el aporte de la nación o de sus entidades descentralizadas fuere inferior al 90% del capital social, se someten al derecho privado; y solo aquellas en que el Estado posea el 90% o más de su capital social deben someterse al régimen previsto para las empresas industriales y comerciales del Estado como lo prevén el artículo 3° del Decreto 3130 de 1968 y el 97 de la ley 489 de 1998”. (resaltado y subrayado fuera de texto). Y en fallo de 19 de julio de 2007, radicación 31110, la Sala razonó: “En efecto, partiendo del supuesto fáctico no discutido según el cual el señor JAIRO DUQUE ARIAS prestó sus servicios para el BANCO CAFETERO del 16 de julio de 1976 al 3 de julio de 2000, se observa que no alcanzó a laborar 20 años como trabajador oficial, pues a partir del 5 julio de 1994 se aplicó a los servidores del banco demandado el régimen laboral del sector privado, de manera que el tiempo que cumplió como servidor del Estado fue de 17 años, 11 meses y 18 días, tiempo que difiere del señalado por la empresa, 19 años, 11 meses y 18 días, de manera que aún cuando el actor se ubicaba dentro del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1003, no cumplió la exigencia legal prevista en el artículo 1° de la Ley 33 de 1985, de los 20 años de servicios en el sector oficial. Así, mediante el Decreto 663 de 1993, se transformó la naturaleza del Banco Cafetero, de empresa industrial y comercial del Estado a sociedad de economía mixta, con el cambio de la participación oficial, a menos del 90%, según las certificaciones expedidas por el Gerente Liquidador de la entidad demandada visibles a folios 105 y 106. En efecto, en la certificación que milita a folio 106 se informa que la Federación Nacional de Cafeteros, tenía en el Banco Cafetero, a partir del 5 de julio de 1994, una participación del 14.89%; participación del sector privado que según el documento citado se mantuvo en proporción superior al 10% hasta el 28 de septiembre de 1999, luego el régimen aplicable a sus servidores era el propio de los trabajadores particulares de acuerdo con la regla general del artículo 97 de la Ley 489 de 1998 . Ahora, el Estado, por medio de FOGAFIN, amplió su participación en el capital de la entidad en un porcentaje superior al 99.99, a partir de la fecha mencionada, esto es, el 28 de septiembre de 1999. Al respecto conviene advertir que el numeral 3° del artículo 28 del Decreto 2331 de 1998, modificó el numeral 4° del artículo 320 del Decreto 663 de 1993, en los siguientes términos: “Cuando quiera que el Fondo de Garantías de Instituciones Financieras adquiera acciones, o en general, realice ampliaciones de capital en entidades financieras, que de acuerdo con la Ley cambien de naturaleza por dicha adquisición de acciones o ampliación de capital, los trabajadores de tales entidades no verán afectados sus derechos laborales, legales o convencionales, por razón de la participación del Fondo, por lo cual seguirán sujetos al régimen laboral que les era aplicable antes de dicha participación.” Y, posteriormente, el BANCO CAFETERO, mediante escritura pública 3497 de 29 de octubre de 1999 protocolizó, ante la Notaria Treinta y Uno del Círculo Notarial de Santa Fe de Bogotá, la reforma integral de sus estatutos adoptada en la Asamblea General de Accionistas, del día 28 del mismo mes y año, que previó en su artículo 29, lo siguiente: “Régimen de los trabajadores del Banco. El Presidente y el Contralor tienen la calidad de empleados públicos. Los demás empleados del Banco se sujetarán al régimen laboral aplicable a los empleados particulares.”. (folios 97 a 104). Más adelante, el Decreto 092 de 2000 definió en su artículo 1° que el BANCO CAFETERO, era una sociedad por acciones, de economía mixta del orden nacional, de la especie de las anónimas, vinculada al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, sometida al régimen de las empresas industriales y comerciales del Estado, salvo en lo correspondiente al régimen de personal, el cual reiteró es el previsto en el artículo 29 de sus estatutos. Luego, es claro que a partir del 5 de julio de 1994 el régimen de los servidores del BANCO CAFETERO fue el propio de los trabajadores particulares, razón por la cual el demandante no cumplió 20 años como trabajador oficial, no obstante que estuvo dentro del régimen de transición, pues, se reitera, que a la fecha indicada solamente tenía laborados en tal calidad 17 años, 11 meses y 18 días, y, con posterioridad al 28 de septiembre de 1999, cuando ocurrió el cambio de la naturaleza jurídica del Banco, a oficial -por la capitalización de FOGAFIN-, el accionante sólo sumó 9 meses y 5 días, hasta la fecha de la desvinculación (3 de diciembre de 2000). Dicha sumatoria resulta procedente, si se tiene en cuenta que las normas legales y estatutarias reseñadas garantizan los derechos de los trabajadores, logrados bajo el régimen del sector particular, para que no se vean afectados con la variación de aquella naturaleza de la entidad, sin que ello impida acceder a una prestación como la jubilación oficial, bajo el supuesto de haber cumplido servicios en ese sector, de modo discontinuo, en distintas etapas de la vinculación del trabajador al Banco”. En sentir de la Sala el Tribunal no incurrió en yerro alguno al concluir que el actor laboró por más de 20 años en calidad de trabajador oficial, lo que le permite acceder al derecho a la pensión de jubilación deprecada. Lo precedente por cuanto no es materia de discusión que el actor ingresó a prestar sus servicios a la demandada el 7 de septiembre de 1976 y para la fecha de la presentación de la demanda (12 de diciembre de 2001) aún se encontraba laborando. Además de que el Bancafé a partir del 5 de julio de 1994, se transformó en una sociedad de economía mixta del orden nacional con capital del Estado del 85.11% y desde el 28 de septiembre de 1999 lo fue de 99.999973339%. Entonces, el actor entre el 7 de septiembre de 1976 y el 4 de julio de 1994 laboró como trabajador oficial 17 años, 9 meses y 28 días, por tener el Bancafé más del 90% del haber social del Estado; y partir del 29 de septiembre de 1999, cuando el aporte oficial alcanzó el 99.999973339%, a través de Fogafín, 2 años, 2 meses y 19 días, para un lapso total de servicios como trabajador oficial de 20 años y 17 días. Y a dicha sumatoria se llega “si se tiene en cuenta que las normas legales y estatutarias reseñadas [Decretos 2331 de 1998 y 092 de 2000] garantizan los derechos de los trabajadores, logrados bajo el régimen del sector particular, para que no se vean afectados con la variación de aquella naturaleza de la entidad, sin que ello impida acceder a una prestación como la jubilación oficial, bajo el supuesto de haber cumplido servicios en ese sector, de modo discontinuo, en distintas etapas de la vinculación del trabajador al Banco”. En otro orden de consideraciones, el fallador de segundo grado sostuvo que el demandante es acreedor del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por cuanto al 1º de abril de 1994 “todavía no se había presentado el cambio de la composición accionaria del banco hecho que tuvo ocurrencia con posterioridad, esto es, en junio de 1994, por cuanto cumplía los requisitos allí previstos en lo que tiene ver con el tiempo de servicios 15 años amén de contar con más de 40 años de edad para tal data lo que supone indiscutiblemente la aplicación de las normatividades propias para los servidores públicos que constituían el régimen aplicable al actor, esto es, la Ley 33 de 1985 que consagra el derecho a la pensión de jubilación cuando cumplan 20 años de servicios y se tenga 55 años de edad, los que cumplió el demandante el 17 de junio de 1999” (folio 422 ibídem). De manera que si, como lo infirió el juez de apelación, y no es tema de discusión, para el 1° de abril de 1994 cuando entró a regir la Ley 100 de 1993, el promotor del litigio contaba con más de 40 años de edad y un tiempo superior a 15 años de servicios en el sector público y por ende reunía los supuesto fácticos del inciso 2° del artículo 36 de Ley 100 de 1993 para que fuera beneficiario del régimen de transición, resulta patente para la Sala que el actor tiene el derecho a que se le aplique el régimen anterior, que para este caso no es otro que el regulado por la Ley 33 de 1985, que exige para el reconocimiento de la pensión, además de los 20 años de servicios al Estado en calidad de trabajador oficial, la edad de 55 años, toda vez que éste constituye el sustento legal, para efectos de la prestación solicitada, con independencia de que las relaciones labores se gobiernen por las reglas del sector privado, que le permite al beneficiario reclamar a la última empleadora pública, se itera, por tener el estatus de trabajador oficial, la pensión legal de jubilación conforme al régimen que lo amparaba al momento de entrar en vigor la nueva ley de seguridad social, el cual no puede ser soslayado por normas como los Decretos 2331 de 1998 y 092 de 2000, que tenían un fin u objetivo absolutamente diferente, como quedó dicho”. LABORAL INDIVIDUAL DE SERVIDORES PÚBLICOS » NATURALEZA JURÍDICA DEL BANCO CAFETERO » EFECTOS DE LA CAPITALIZACIÓN REALIZADA POR EL FONDO DE GARANTÍAS DE INSTITUCIONES FINANCIERAS (FOGAFÍN) - A partir del 28 de septiembre de 1999, el Banco Cafetero transmuta su carácter de sociedad de economía mixta regida por el derecho privado, al régimen de las empresas industriales y comerciales del estado sometidas al derecho público PENSIONES » CÓMPUTO DE TIEMPO DE SERVICIO O SEMANAS DE COTIZACIÓN » PENSIÓN DE JUBILACIÓN, LEY 33 DE 1985 - Trabajadores del Banco Cafetero que mutaron su calidad de servidores públicos a trabajadores particulares -suma de tiempos como trabajador oficial, antes y después de la capitalización de Fogafín- PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN DE JUBILACIÓN, LEY 33 DE 1985 » RECONOCIMIENTO Y PAGO - Corresponde al último empleador el reconocimiento de la prestación de jubilación a los servidores públicos afiliados al ISS antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, hasta cuando el instituto reconozca la pensión de vejez, sin perjuicio que aquel asuma el mayor valor Tesis: “en lo que respecta con que es el Instituto de Seguros Sociales quien debe reconocer la pensión de jubilación oficial a la luz de lo instituido en el artículo 6º del Decreto 813 de 1994, sólo basta recordar lo esgrimido por esta Corporación en sentencia del pasado 6 de febrero de 2007, para concluir que el Tribunal no se equivocó en condenar a Bancafé al reconocimiento pensional, en ella se puntualizó: “En lo tocante con el tema relativo a las condiciones para el otorgamiento de la pensión de jubilación a los servidores oficiales afiliados al ISS, esta Sala ha venido elaborando y madurando un criterio jurisprudencial que puede sintetizarse en los siguientes términos: 1) Cuando el ISS asumió en el país la cobertura del riesgo de vejez, en 1967, la situación pensional de los servidores oficiales se encontraba regulada por reglas propias que no fueron subrogadas por los acuerdos de dicho instituto, entre otras la Ley 6ª de 1945. 2) Con respecto a dichos empleados, se siguieron expidiendo con posterioridad normas legales especiales y específicas que contemplaban unos requisitos para la pensión de jubilación diferentes a los establecidos en los reglamentos del ISS para sus afiliados, dentro de las cuales cabe mencionar los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969 y más tarde la Ley 33 de 1985. 3) Ciertamente la Ley 90 de 1946, el Decreto 433 de 1971, y los Acuerdos 044 de 1989 y 049 de 1990 autorizaron la afiliación de empleados oficiales al ISS, cuya inscripción y cotizaciones debían cumplirse de acuerdo con sus reglamentos, pero ello no significa que tales servidores deban ser pensionados en las condiciones establecidas en los respectivos reglamentos del ISS, o que deba el Instituto pensionarlos desconociendo sus estatutos y atendiendo los requisitos señalados en las normas especiales y específicas, porque la primera opción significaría desconocer precisamente el régimen favorable existente a favor de los trabajadores oficiales y que se encuentra contenido y reiterado en disposiciones expedidas con posterioridad a la irrupción de los seguros sociales, situación que pone de presente la voluntad del legislador de darle continuidad a este régimen; y la segunda implica contrariar normas de obligatorio cumplimiento que establecen los requisitos de edad y semanas de cotización para el nacimiento del derecho a la pensión concebidas precisamente para garantizar la sostenibilidad y viabilidad financiera del sistema. 4) Por ello, la Corporación ha explicado que “…si bien un trabajador oficial de una empresa, como la aquí demandada, pudo haber estado inscrito en el seguro social, no debe entenderse afiliado a una caja de “previsión social”, con la connotación específica que esta expresión tiene en la seguridad social y en la Ley 33 de 1985”; y también precisado “…mal podría el Instituto de Seguros Sociales…pagar pensiones a trabajadores oficiales a una edad distinta a la contemplada en sus propios reglamentos (artículo 8º Decreto 1650 de 1977…”; y en consecuencia concluido que “…en casos de trabajadores oficiales amparados por la Ley 33 de 1985, afiliados al ISS, pero no a una caja o entidad de previsión social, la pensión legal de jubilación contemplada en el artículo 1º de esta Ley, debe ser reconocida y pagada en principio por la última entidad empleadora, como lo dispone el artículo 75 del Decreto 1848 de 1969; pero como tanto el trabajador como el Estado efectuaron los aportes respectivos al I. S. S., para el seguro de invalidez, vejez y muerte, una vez reunidos los requisitos de edad y cotizaciones estatuidos en los reglamentos del Instituto, debe este organismo otorgar la correspondiente pensión de vejez, y desde ese momento en adelante estará a cargo del empleador oficial sólo el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión de jubilación primigenia, con sus reajustes, y el monto de la prestación pagada por el seguro social.” Siguiendo los parámetros señalados, es evidente entonces que el ad quem acertó cuando concluyó que la pensión reclamada en el sub lite no corresponde asumirla al ISS. Por otra parte, el recurrente apoya su pretensión de que se condene al demandado al pago de la pensión, arguyendo que la actora prestó sus servicios como trabajadora al Instituto de Seguros Sociales y no se trató de una simple asegurada de dicha entidad. Frente a este planteamiento corresponde decir que si bien es verdad la señora Acosta Medina se desempeñó como funcionaria del ISS, también lo es que no completó allí 20 años de servicios pues laboró desde el 4 de mayo de 1967 hasta 12 de junio de 1980, ni esta entidad fue su último empleador; de suerte, que tal circunstancia no significa que sea inaplicable el criterio jurisprudencial que se dejó trazado atrás. Finalmente con el fin de reiterar la posición de la Sala con respecto a asuntos similares al que ahora es materia de estudio, es pertinente traer a colación los criterios expuestos en la sentencia de 15 de agosto de 2006 (radicado 29.210) y que ponen de presente que la tesis que arriba se dejó reseñada sigue aplicándose incluso después de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993: “1) Al momento de expedirse la Ley 100 de 1993 diversas eran las situaciones en que se encontraban los servidores oficiales, fruto de la dispersión institucional y de regímenes pensionales, siendo del caso detenerse, por lo pronto, en las siguientes: la de quienes estaban afiliados a una caja de previsión de cualquier orden, cuya liquidación fue ordenada por la ley citada o por disposiciones posteriores; la de quienes no estaban afiliados a ningún ente de previsión social ni a los seguros sociales y por consiguiente sus pensiones estaban a cargo del empleador directamente y la de aquellos que fueron afiliados a los seguros sociales desde el inicio de la relación de trabajo. 2) Las consecuencias en cuanto a la responsabilidad del cubrimiento pensional dependía de la situación particular del trabajador, y sobre dicha temática se expidieron varias regulaciones. Una primera previsión se encuentra en el artículo 6º del Decreto 813 de 1994 donde se dispuso que correspondería al Instituto de Seguros Sociales el reconocimiento y pago de la pensión de los servidores públicos, conforme a las disposiciones del régimen que se venía aplicando, cuando el trabajador se traslade voluntariamente al ISS, cuando se ordene la liquidación de la caja, fondo o entidad a la cual se encontraba afiliado o cuando los servidores públicos beneficiarios del régimen de transición no se encontraban afiliados a alguna caja, fondo o entidad de previsión del sector público con anterioridad al 1º de abril de 1994 y seleccionen el régimen de prima media con prestación definida; esa misma disposición estatuyó que los trabajadores que se encontraran en alguna de estas hipótesis tendrían derecho al reconocimiento del bono pensional. 3) Posteriormente entró a regir para los trabajadores territoriales el Decreto 1068 de 1995 que dispuso la afiliación de estos servidores a cualquiera de los dos regímenes establecidos en la Ley 100, bien al de prima media administrado por el ISS o al de ahorro individual, aclarando que la afiliación o traslado debía cumplir unas formalidades (artículo 4º) y que una vez cumplidas éstas el pago de las pensiones o prestaciones económicas a que haya lugar será responsabilidad de “la entidad administradora de pensiones que haya recibido o le corresponda recibir el monto de las cotizaciones del período en el cual ocurre el siniestro o hecho que da lugar al pago de la prestación correspondiente” (artículo 5º). El mismo artículo advierte también que tal reconocimiento lo hará la respectiva entidad “una vez le sea entregado el respectivo bono pensional”. La disposición legal en examen se ocupó de puntualizar y distinguir el estado de los servidores territoriales que venían vinculados al ISS, señalando que podían continuar en dicha entidad sin que fuera necesario el diligenciamiento de formulario o comunicación alguna. 4) El artículo 45 del Decreto 1748 de 1995 avanzó más en el asunto cuando dispuso que los empleadores del sector público afiliados al ISS se asimilan a empleadores del sector privado y por tanto les será aplicable el artículo 5º del Decreto 813 de 1994 sin que haya lugar a la expedición del bono pensional tipo B. Esta última disposición, reglamentaria del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, modificada por el artículo 2º del D. R. 1160 de 1994, a su turno se refirió al evento de los trabajadores vinculados con empleadores o empresas del sector privado que tienen a su cargo el reconocimiento y pago de pensiones, disponiendo que ellos o ellas deberán reconocer directamente la pensión una vez el trabajador cumpla los requisitos del régimen que se les venía aplicando, pero continuarán cotizando al ISS hasta que el trabajador cumpla con los requisitos exigidos para el reconocimiento de la pensión de vejez en el régimen de prima media con prestación definida, momento en el cual el ISS procederá a cubrir dicha pensión, quedando a cargo del empleador únicamente el mayor valor, si llegare a haberlo. A esta solución es la que remite el artículo 45 del Decreto 1748 de 1995 cuando ordena la aplicación del Decreto 813 a los empleadores oficiales afiliados al ISS, que es el caso de la aquí demandante. 5) Más recientemente, el artículo 1º del Decreto 2527 de 4 de diciembre de 2000 estatuyó que las cajas, fondos o entidades públicas que reconozcan o paguen pensiones continuarán reconociéndolas mientras tales entidades subsistan respecto de quienes tuvieron el carácter de afiliados a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones, exclusivamente en los siguientes casos: a) Cuando los servidores públicos del orden nacional hubieren cumplido el 1º de abril de 1994, los requisitos para obtener el derecho a la pensión y no se les haya reconocido, aunque a la fecha de solicitud de dicha pensión estén afiliados a otra administradora del régimen de prima media; b) Cuando los servidores oficiales del ámbito territorial se encuentren en la misma situación para la fecha de entrada en vigencia del nuevo régimen de pensiones; c) Cuando los servidores oficiales de cualquier nivel, a la fecha en que empezó la vigencia del régimen de pensiones de la Ley 100, hubiesen cumplido 20 años de servicio o contaren con las cotizaciones requeridas en la misma entidad, caja o fondo público, aunque a la fecha de solicitud de la pensión estén o no afiliados al sistema general de pensiones. Del recuento normativo realizado se colige sin dificultad que en los casos en que el servidor oficial fue afiliado al ISS desde la época en que comenzó la vigencia de los seguros sociales, en fecha cercana a ella, o en todo caso con anterioridad a la Ley 100 de 1993, y se hallaban afiliados cuando entró en vigencia dicha ley 100, la pensión de jubilación se rige por lo previsto en el artículo 45 del Decreto 1748 de 1995 en armonía con lo establecido en el artículo 5º del Decreto 813 de 1994, modificado por el artículo 2º del D. R. 1160 de 1994, es decir, el empleador concederá la pensión en las condiciones previstas en las normas del régimen a que pertenecía el trabajador, con la obligación de seguir cotizando hasta cuando el ISS reconozca la de vejez, momento a partir del cual quedará a cargo del patrono el mayor valor si se llegare a presentar, como de manera clara lo establecen las disposiciones indicadas, sin que haya lugar, en esta específica hipótesis, a la expedición de bono pensional. Esta solución no es extensible a los casos en que la vinculación del trabajador al ISS se produce en el momento en que comenzó la vigencia de la Ley 100 de 1993 o con posterioridad, porque en tales eventos sí se aplica el artículo 5º del D. 1068 de 1995 y la pensión puede quedar a cargo del ISS, siempre que se den los supuestos cronológicos previstos en el Decreto 2527 de 2000, surgiendo, ahí sí, para la entidad territorial o de previsión respectiva la obligación de emitir el bono pensional. Por ello, no es de recibo la petición del recurrente reclamando la aplicación en el sub lite del criterio contenido en la sentencia de esta Sala de 19 de febrero de 2003 (expediente 19323) por cuanto los hechos discutidos en esta providencia difieren radicalmente de los actuales, sobre todo los atinentes a que el peticionario, allá, fue afiliado al ISS estando ya en vigencia la Ley 100 de 1993 y no antes, y que la prestación de servicios se extendió hasta el mes de abril de 1999, circunstancias que hicieron viable que en aquella oportunidad la obligación pensional fuera impuesta al ISS. De modo que el ad quem no incurrió en los errores endilgados cuando absolvió al demandado de las pretensiones de la demanda, porque de cara a los hechos que se dieron por demostrados es evidente que la pensión reclamada no está a cargo del Instituto de Seguros Sociales”. Y en sentencia de 20 de febrero de 2007, radicación 29120, se dijo: “Ha de rememorarse la reiterada tesis de la Sala asentada en la Sentencia de julio 29 de 1998 radicación 10.803, según la cual el régimen de previsión social del sector público, había sido concebido diferenciada y separadamente del sector privado, de modo que, aún un trabajador oficial estuviera afiliado al ISS antes de 1994, ello no lo habilitaba para reclamar ante este Instituto por el derecho pensional según las reglas previstas para los servidores públicos. De esta manera, a la afiliación ante el ISS que realiza el servidor público que se halle en alguna de las situaciones previstas en el régimen de transición, no puede concedérsele la capacidad de alterar la genuina referencia al régimen anterior que hace el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, o a la afiliación a cajas, fondo o entidades de previsión que hace el artículo 6 del Decreto 813 de 1994. Así por tanto, el significado de la expresión régimen anterior es el de aquel bajo el cual se cumplieron los veinte años de servicios al Estado, - evento contemplado en el artículo 5 del Decreto 813 de 1994, y en el Decreto 2143 de 1995,- o 15 o más años de servicios continuos o discontinuos - presupuesto del artículo 6 del Decreto 813 de 1994-, y no aquél que señala la afiliación circunstancial y precaria al ISS para antes de 1994. Así por tanto, quien hubiere cumplido los requisitos de tiempo de servicio exigidos por la Ley 33 de 1985 antes de la vigencia del sistema de seguridad social en pensiones, puede pretender su reconocimiento a la edad que en la misma preceptiva se contempla, -aún esta se satisfaga con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993, en los siguientes eventos: Para quienes luego de haber cumplido con los requisitos del tiempo de servicios no se vincularon laboralmente o siguieron cotizando a una entidad de seguridad social como lo preceptúa el Decreto 2143 de 1995. b) Para quienes luego de haber cumplido con los requisitos de tiempo de servicio se vincularon como servidores públicos al ISS y allí se hallaban para el momento de su incorporación al Sistema de Seguridad Social en Pensiones. En estos eventos la Sala ha considerado- sentencia del 9 de octubre de 2002, radicación 18740 - sentencia del 3 de marzo de 2004, radicación 21026; sentencia de febrero de 2007, radicación 29911 ; que si bien la afiliación les habilita para gozar de la pensión de vejez, ello no les impide disfrutar primero de la pensión de jubilación reconocida directamente por la entidad y con vocación de ser esta subrogada por aquella, a la luz del artículo 45 del Decreto 1748 de 1994 que dispone darles el tratamiento de trabajadores particulares previsto en el artículo 5 del Decreto 813 de 1994, en los términos en que fue modificado por el artículo 11 del Decreto 1887 de 1994. Es esta la situación del sub lite en la segunda hipótesis del ad quem, que el actor estaba afiliado al ISS, para el 30 de junio de 1995, fecha en la cual entró en vigencia la Ley 100 de 1993 para los trabajadores de los entes territoriales, pues para esa época se encontraba como independiente, como consta en el folio 136 del expediente. Para quienes luego de haber cumplido con el tiempo de servicios previsto en la Ley 33 de 1985 ó 15 años de servicios continuos o discontinuos al Estado como lo contempla el artículo 6 del Decreto 813 de 1994, se vincularon al ISS como servidores públicos después de la vigencia del sistema de seguridad social en pensiones, la Sala - sentencia del 13 de octubre del 2006, radicación 26705 - ha considerado que tiene el derecho pensional previsto en aquella normatividad y a cargo del ISS, y de conformidad con el artículo 6 del Decreto 813 de 1994. Para quienes luego de haber cumplido con el tiempo de servicios previsto en la Ley 33 de 1985 ó 15 años de servicios continuos o discontinuos al Estado como lo contempla el artículo 6 del Decreto 813 de 1994, se vincularon al ISS antes del 1 de abril de 1994 como trabajadores particulares, que es la situación del sub examine en el primer presupuesto asentado por el Tribunal- han de tener un tratamiento igual a los anteriores, porque quedan comprendidos dentro de la norma reglamentaria aludida, y bajo la regla antes dicha, que los sistemas de previsión social y el de seguridad social eran separados, y por el que la afiliación al último no habilitaba para reclamar las prestaciones del sector público ante el ISS. Se ha de precisar que , como se advierte, el derecho a reclamar la pensión de jubilación a la edad de 55 años, no surge como derecho definitivo como lo invoca el censor; sólo cuando se ha cumplido la totalidad de los requisitos mínimos exigidos para la pensión se puede hablar de derecho adquirido; los regímenes de transición ofrecen meras expectativas de derecho, mientras se cumplen con los requisitos; entre las dos categorías la de derechos adquiridos y meras expectativas, larga y solidamente diferenciadas, no cabe una tercera hija de malabares lingüísticos, la del derecho a las meras expectativas. Pero pese a que el cargo es fundado, no tiene vocación de prosperidad, justamente por la última razón invocada, porque no está a cargo del ISS el derecho del que se pretende su reconocimiento sino de la entidad empleadora, de aquella que corresponda según el conjunto de reglas que se han expedido para el efecto. Las primeras reglas reglamentarias de la Ley 100 de 1993, el artículo 6 del Decreto 813 de 1994, determinó la responsabilidad del Instituto de Seguros Sociales de asumir el pago de las obligaciones pensionales de los servidores públicos básicamente por defecto de caja, fondo o entidad de previsión social, ora por ausencia de afiliación a ellas antes de la vigencia del sistema de seguridad social, o por su desaparecimiento por obra de su liquidación, ya fuere antes o después de la vigencia del sistema pensional. Pero también el ISS asume la responsabilidad de aquellos servidores públicos que la hubieren seleccionado como su administradora de pensiones pero circunstancia predicable sólo con posterioridad a la vigencia del sistema general de pensiones. Esta responsabilidad la asume el ISS porque como lo dispone el Decreto 813 de 1994, el traslado del afiliado va acompañado de bono pensional. Los servidores públicos territoriales están sujetos a una preceptiva especial en cuanto a la fecha de vigencia del sistema general de pensiones, la del día de la incorporación efectuado por su empleador, o a más tardar el 30 de junio de 1995; y a partir de esta data, si su vinculación se hace al ISS, es a esta entidad a la que le corresponde cumplir la prestaciones que se causen a partir de aquel momento, con la restricción de que lo hacen en la medida de los aportes que le hayan realizado, “una vez le sea entregado el respectivo bono pensional” como reza el artículo 5 del Decreto 1068 de 1995. Valga también señalar que la regulación establecida a partir del mes de septiembre de 2000 con el Decreto 2527, no aplicable al sub lite, no hace cosa diferente de confirmar las anteriores reglas al disponer que corresponde el pago de las pensiones a las entidades a las que el trabajador hubiere estado afiliado antes de la vigencia del sistema pensional, sólo cuando hubieren cumplido todos los requisitos o ya hubieren satisfecho el de tiempo de servicios o densidad de cotizaciones. Los empleadores de servidores públicos que habían afiliado a sus empleados al ISS, por mandato del artículo 45 del Decreto 1748 de 1994, se asimilan a empleadores particulares, y las reglas de la responsabilidad del ISS del pago de pensiones, se gobiernan por el artículo 5 del Decreto 813 de 1994, que dispone que el ISS sólo asume la pensión de vejez de acuerdo con sus reglamentos. De suerte que si el actor para la época en que empezó a regir el sistema general de pensiones estaba afiliado al Instituto de Seguros Sociales, como se puede inferir del aviso de entrada obrante a folio 33 del cuaderno 1, prueba aportada por la demandada, a no dudarlo es ésta le entidad que debe reconocer y pagar la pensión de jubilación oficial de conformidad con lo establecido en la Ley 33 de 1985 “con la obligación de seguir cotizando hasta cuando el ISS reconozca la de vejez, momento a partir del cual quedará a cargo del patrono el mayor valor si se llegare a presentar”. Siendo consecuentes con lo dicho, los cargos no salen avantes [...] En relación con el discurso propuesto por el recurrente la Sala en providencia de 28 de febrero de 2007, radicación 29681, así razonó: “La censura se duele que el Tribunal al proferir su decisión, haya fulminado la condena por pensión por invalidez en abstracto, al no haber cuantificado el monto de la respectiva obligación, pues se limitó a decir que la misma “no podrá ser inferior al salario mínimo legal”, con lo cual transgredió las normas que integran la proposición jurídica. Pues bien, mirando en su contexto la decisión impugnada, la Sala observa que el Juez colegiado incurrió en el error jurídico que le enrostra el recurrente, al desconocer y rebelarse contra las exigencias legales que atañen a la condena en concreto, habida cuenta que no estableció debiendo hacerlo, la cuantía de la mesada correspondiente al derecho prestacional que ordenó reconocer a favor del demandante, es más ni siquiera fijó parámetros o datos que hagan factible obtener el monto inicial de la pensión, conforme a los preceptos legales aplicables al caso a juzgar. Sobre el deber del juzgador de evitar las condenas in genere y su obligación de precisar en sus fallos las cuantías de las condenas que imponga, es pertinente traer a colación lo sostenido por esta Sala de la Corte en la sentencia que rememora la censura en la sustentación de la acusación, esto es, la que data del 31 de octubre de 2002 radicado 18452, que en esta oportunidad se reitera y donde se puntualizó: “(….) En cuanto hace a la infracción directa de los preceptos del Código de Procedimiento Civil y del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social que en el cargo se denuncia en relación con la circunstancia de haberse proferido en contra del impugnante una condena en abstracto con violación de lo dispuesto por el artículo 307 del Código de Procedimiento Civil, de entrada advierte la Corte que aún antes de la reforma que de esa disposición introdujo el Decreto 2282 de 1989, nunca tuvo discusión la improcedencia de la condena en abstracto en materia laboral y así lo señaló reiteradamente la jurisprudencia de esta Sala, por considerar, principalmente, que no tiene carácter accesorio el salario, como tampoco lo tienen las prestaciones sociales y las indemnizaciones, que son las tres categorías básicas a las que pueden concretarse los diferentes conceptos por los que cabe imponer condenas en un proceso laboral. Como es sabido, el artículo 307 del Código de Procedimiento Civil en su actual redacción establece, en lo pertinente, que "la condena al pago de frutos, intereses, mejoras, perjuicios u otra cosa semejante, se hará en la sentencia por cantidad y valor determinados. Cuando el juez considere que no existe prueba suficiente para la condena en concreto decretará de oficio, por una vez, las pruebas que estime necesarias para tal fin". En vigencia ese precepto, ha explicado la Corte que lo allí dispuesto resulta completamente aplicable al procedimiento del trabajo, en virtud de lo establecido por el artículo 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social. Así lo explicó, por ejemplo en la sentencia del 19 de Septiembre de 1996 (Rad. 8507) a la que pertenecen los siguientes apartes: "Es de aclarar que la circunstancia que los artículos 54, 83 y 84 del Código Procesal del Trabajo reglen lo concerniente al decreto de oficio de pruebas por el juez y que el contenido literal de esas disposiciones de a entender que cuando el juez del trabajo las ordena está haciendo uso de una facultad y no de un deber, no es argumento suficiente para aseverar que por esa causa en el proceso laboral no cabe la aplicación del artículo 307 del C.P.C., so pretexto, en primer lugar, que no hay vacío para llenar y, en segundo término, que habría un enfrentamiento de esta norma con la de estirpe laboral al consagrar ella como un “deber” la actualización de la condena y, por consiguiente, el decreto de la prueba con tal fin. “Y es que para la mayoría de la Corporación resulta incontrovertible la afirmación que el Código Procesal del Trabajo, no regula en parte alguna la condena en concreto y mucho menos, como ya se dijo, la actualización de esa clase de fallo, específicamente el que dispone la indexación. Por tanto, sí hay vacío que llenar, y al estar esa materia tratada por el artículo 307 del C.P.C., a esa disposición debe acudirse por lo dispuesto en el artículo 145 del Código Adjetivo del Trabajo. “Pero es que además, no sobra agregar que así como no podría decirse que los artículos 37-4, 179, 180 y 361 del C.P.C. reglamentan el tema de la condena en concreto y la actualización de la misma, pues ello lo trata es el artículo 307 ibídem, de igual manera tampoco puede aseverarse que el código Procesal del Trabajo en sus artículos 54, 83 y 84 son los que regulan y, por ende, a ellos debe acudirse, para cuantificar la indexación y actualizar la condena que por ese concepto haya determinado el fallador de primer grado. “De otra parte, la sola consideración que el código de procedimiento laboral aluda al decreto de pruebas de oficio como una facultad y no como un deber, es insuficiente para negar la aplicabilidad del tantas veces citado artículo 307 al juicio laboral, y para descartarse basta con expresar que ese entendimiento literal de tales normas quedó superado con el principio constitucional de la prevalencia de la Ley sustancial (artículo 228 C.P.), el que, así aparezca contradictorio, desde el año de 1970, en materia de pruebas, está consagrado legalmente para el proceso civil. “Por último, también hay que puntualizar que en este proceso, como hasta ahora lo ha venido exigiendo la Corte para que sea procedente ordenar la indexación, el interesado solicitó la práctica de prueba con tal fin. Otra cosa diferente es, y sería un culto exagerado al formalismo, sostener que para que el juez de segunda instancia ordene la actualización de la condena por ese concepto, el demandante debió haber solicitado oportunamente que se completara el elemento probatorio allegado con ese objeto. “Por tanto, como el cargo con que se impugnó la sentencia cuya casación se reclama, es por no haberse dado aplicación analógica al artículo 307 del Código de Procedimiento Civil en cumplimiento de lo dispuesto por el artículo 145 del Código Procesal del Trabajo, y la Corte concluye que dicha disposición sí debe aplicarse al proceso laboral, se impone casar la providencia recurrida en cuanto limitó la indexación que reconoció, en el numeral 2o. de su parte resolutiva, al índice de variación del costo de vida al mes de julio de 1994 conforme al certificado expedido por el Departamento Administrativo Nacional de Estadística - DANE- obrante a folio 148 del cuaderno de primera y segunda instancia; por tanto, esa decisión será revocada en sede de instancia, y para mejor proveer, habrá de disponerse que por la Secretaría se libre oficio a la entidad gubernamental antes mencionada, a fin de que expida constancia atinente a la variación del índice de precios al consumidor de abril de 1993, mes en que se produjo el despido, y hasta la fecha de la misma”. Por lo tanto, es claro que en materia laboral se halla proscrita la posibilidad de las condenas en abstracto, de suerte que por esa razón están obligados los jueces a precisar en sus fallos las cuantías de las condenas que impongan, pues, como lo ha explicado la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia, al indicar el alcance del citado artículo 307 del Código de Procedimiento Civil, “tan decidido anduvo el legislador en el cambio que se comenta, que no ahorró esfuerzo ni previsión algunos para que en el futuro no hubiere condenas in genere, y así dio en disponer a renglón seguido:‘De la misma manera deberá proceder el superior para hacer la condena en concreto omitida total o parcialmente por el inferior, o para extender la conducta en concreto hasta la fecha de la sentencia de segunda instancia, aun cuando la parte beneficiada con ella no hubiere apelado’. Ahora bien, reduciendo el examen de la cuestión a lo que aquí es el centro de la controversia, cumple decir que a raíz de tal norma ya no se concibe el proferimiento de una condena que por perjuicios sea abstracta, con las únicas salvedades que expresamente dispone la ley. Porque es evidente que el actual artículo 307 contiene una directriz que se adviene forzosa para el juzgador, toda vez que es contentivo de una regla de construcción procesal dirigida específicamente a servir de encauzamiento de la actividad que el juez despliega cuando se aplica a dictar sentencia. Es patente, pues que el juez está en deber, que no en la facultad, de atemperar su actuación de tal manera que por ningún motivo soslaye el claro mandato legislativo» (Sentencia del 18 de mayo de 1993. Gaceta Judicial Número 2461). Y en este caso acontece que, con total olvido de esa regla, el juez de la alzada ratificó la decisión de primer grado, que no determinó el monto de la condena impuesta al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, pues de manera vaga e irregular genéricamente ordenó que efectuara las operaciones contables para que se reconozcan y paguen vacaciones y primas de servicio al actor, por cuanto no encontró acreditado el salario por él devengado, dado que recibía uno diferente al de las otras personas que tenían la calidad de trabajadores oficiales. Por lo tanto, es claro que con esa conducta el juez de la alzada contrarió la disposición legal que prohíbe las condenas en abstracto, razón por la cual el cargo es próspero en esta parte, por demostrar la infracción directa del artículo 307 del Código del Procedimiento Civil, aplicable, como se dijo, al presente asunto por virtud de lo dispuesto en el 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, tal como lo explicó el recurrente en la proposición jurídica de este ataque”. Por consiguiente, el ad quem ignoró y dejó de aplicar las normas procesales que se enlistan en la proposición jurídica, con lo cual se acredita la infracción directa del artículo 307 del Código de Procedimiento Civil aplicable en materia laboral por integración analógica conforme al artículo 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, lo que condujo a la trasgresión de la ley sustancial, trayendo como consecuencia que la acusación resulte fundada. Colofón a lo dicho, el cargo prospera y habrá de casarse parcialmente la sentencia impugnada, sólo en cuanto dispuso que la pensión por invalidez “no podrá ser inferior al salario mínimo legal” y se abstuvo de liquidarla a efectos de fijar la cuantía de la mesada inicial. Como quiera que revisado el expediente, no se encontró la información necesaria para calcular el monto de la pensión, y que la circunstancia de que no se hubiera allegado la prueba pertinente para ello, no conlleva indefectiblemente a la absolución de la entidad demandada como lo sugiere la censura, en la medida que establecida la procedencia del derecho reclamado debe procurarse obtener el elemento probatorio que permita el cálculo de la prestación, incluso haciendo uso el Juez de trabajo de las facultades oficiosas que le otorga la ley, y por consiguiente para un mejor proveer y poder dictar la decisión de instancia que corresponda, se dispondrá oficiar al Instituto demandado por conducto de la Secretaría de esta Sala, a fin de que en un término de diez (10) días, certifique los salarios o rentas sobre los cuales cotizó el accionante ANSELMO LOZANO TORRES, durante toda su vida laboral, o en su defecto remita la historia laboral del asegurado, tanto la tradicional como la de autoliquidación” Estima la Corte que, mutatis mutandi, lo explicado en la precedente providencia se ajusta como anillo al dedo al sub judice. De lo discurrido se sigue que el Tribunal incurrió en los yerros jurídicos enrostrados por la censura, por lo que habrá de casarse la sentencia sólo en cuanto dispuso que la pensión de jubilación sea equivalente a “75% del salario promedio del último año de servicio”. Para mejor proveer y proceder en instancia a la definición de las pretensiones incoadas en la demanda por el promotor del litigio, haciendo uso de las facultades oficiosas conferidas por la ley, se dispondrá por Secretaría solicitar al Bancafé para que en un término de 10 días certifique: (i) si el actor continua laborando para la demandada, en caso contrario la fecha de la desvinculación; y (ii) el salario promedio devengado en el último año de servicios, incluyendo claramente los factores salariales base para liquidar la pensión de jubilación oficial”. PROCEDIMIENTO LABORAL » PRUEBAS DE OFICIO - Previo a dictar sentencia de instancia, y para un mejor proveer, se ordena prueba de oficio RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA INDIRECTA » ERROR DE HECHO - La omisión en valoración de algunos medios de convicción por parte del ad quem, no significa necesariamente la configuración de error de hecho manifiesto, siempre que la apreciación de las que sirvieron de soporte a la decisión, fuera razonable Tesis: “Analizado objetivamente el haz probatorio que en sentir del impugnante fue indebidamente contemplado por el juzgador, la Corte encuentra lo siguiente: 1º) Del documento denominado “composición accionaria de BANCAFÉ” el Tribunal dedujo que para el 31 de diciembre de 1999 el capital del Estado en el haber social del demandado correspondía al 100%. El certificado enseña que la participación de Fogafín era de (99.999733%); de la Federación Nacional de Cafeteros como administradora del Fondo Nacional del Café un (0.000236%); Fiducor S.A. (0.000020%); Federación Nacional de Cafeteros (0.000005%) y otros (0.000006%), para un gran total de 100%. Puestas así las cosas, le asiste entera razón al recurrente en cuanto a que del sólo documento en precedencia no es dable inferir que a 31 de diciembre de 1999 el 100% del capital del Bancafé fuere del Estado, porque en verdad se desconoce, por ejemplo, qué personas jurídicas o naturales formaban parte del acápite denominado “otros”, si eran particulares u oficiales e incluso la composición accionaria de Fiducor S.A. Pero, no obstante que el sentenciador incurrió en el yerro de apreciación probatoria que le imputa el censor, lo cierto es que carece de la virtualidad de variar el sentido de su decisión, habida consideración que para el Tribunal lo transcendente e importante era que se acreditara la participación del Estado en una proporción mayor al 90% para asimilar al Bancafé a una Empresa Industrial y Comercial y por ende catalogar a sus servidores como trabajadores oficiales y ello, en realidad brota o emana del mismo documento pues a las claras se observa que Fogafín (entidad del Estado) poseía el 99.999733% del capital del demandado. 2º) En lo que concierne al estudio de los estatutos del Bancafé el Tribunal infirió, después de transcribir algunos apartes de la sentencia de 30 de noviembre de 2003, radicación 19108, en la que la Corte sostuvo que “ la Sala no comparte el entendimiento dado por el recurrente a los mentados enunciados normativos por cuanto el hecho de que los servidores del Banco Cafetero se rijan por el régimen laboral de los empleados particulares no quiere decir que la entidad deje de ser pública o que sus servidores pierdan la condición de trabajadores oficiales(…)” que “si bien es cierto tal pronunciamiento se cumplió en el evento de despido colectivo por supresión de cargos, no lo es menos que el análisis de la normatividad del artículo 29 de los Estatutos amén de las previsiones del Decreto 029 de 2000 (sic), resulta perfectamente aplicable en el informativo, como que se asevera la aplicación de la normatividad del C. S. del T., al demandante. Como si lo anterior no fuera suficiente para deducir la condición del TRABAJADOR OFICIAL que sin duda ostenta el demandante, es de resaltar además que los veinte años de servicios que exige la ley para efectos de la PENSIÓN fueron cumplidos con anterioridad a la vigencia de este último Decreto, concretamente en septiembre de 1996” (folio 422, cuaderno 1). Según el impugnante los estatutos demuestran, “contrario al aserto del Tribunal, tanto la naturaleza jurídica de la entidad, como que el régimen aplicable a sus trabajadores era el de los trabajadores particulares. Por tanto, cuando el demandante cumplió 20 años de servicios al banco, como cuando se retiró, como cuando cumplió los 55 años, como cuando cumplió 60 años de edad, tenía la condición de trabajador particular” (folio 24, cuaderno 2). El artículo 1º de los estatutos reza: “Nombre, especie y Nacionalidad. La sociedad se denomina Banca cafetero S.A., es una sociedad por acciones, de economía mixta del orden nacional, de la especie de las anónimas de nacionalidad colombiana y vinculada al Ministerio de Hacienda y Crédito Público. Está sometida al régimen de las empresas industriales y comerciales del Estado, excepto en lo que respecta a lo previsto en el artículo 29 del presente Estatuto y a las actividades propias del giro ordinario de sus negocios, las cuales se sujetaran a las disposiciones del derecho privado” Por su parte el artículo 29 ibídem indica que “Régimen de los trabajadores oficiales. El Presidente y el Contralor tienen la calidad de empleados públicos. Los demás empleados del banco se sujetarán al régimen laboral aplicable a los empleados particulares” Para la Corte lo colegido por el Tribunal no se torna en absurdo o carente de sindéresis y lógica, que conlleve a la estructuración de un verdadero error de hecho con la suficiente fuerza para derruir el fallo acusado, ya que si del texto de dicho documento aflora de manera límpida y cristalina que la naturaleza de Bancafé era de sociedad de economía mixta, sometida al régimen de las empresas industriales y comerciales del Estado, se tornaba razonable inferir que los servidores eran trabajadores oficiales, salvo, como lo expresa el artículo 29, el Presidente y el Contralor, que eran empleados públicos. 3º) En lo que atañe con las resoluciones obrantes a folios 113 a 169, el Tribunal sostuvo que “la entidad en acatamiento al régimen de transición y en aplicación de la Ley 33 de 1985 la entidad reconoció las pensiones de sus servidores pese a que algunos de éstos cumplieron los veinte años de servicios con posterioridad a julio de 1994, data, en la que, operó la disminución de la participación estatal en el capital del Banco, así se desprende de los reconocimientos pensionales legibles a folios 113 a 169”. La acusación expresa que “apreció erróneamente el juzgador de la alzada la documental de folios 113 a 169 porque con base en ella dedujo que la entidad reconoció pensiones a algunos de sus servidores pese a que estos cumplieron 20 años de servicios con posterioridad a julio de 1994, fecha en la que operó la disminución de la participación estatal en el capital del banco. Tal valoración es equivocada dado que si bien a folios 113 a 123 obra la resolución de reconocimiento de pensión de jubilación, las situaciones fácticas de cada uno de los beneficiarios son diferentes a las del promotor del presente proceso y además esos presupuestos de hecho, cualesquiera que hayan sido, no tienen porqué incidir en un contrato individual de trabajo diferente, como desde luego era el celebrado entre el demandante y el ente demandado” (folio 25, cuaderno 2). Observa la Corte que el juez plural no incurrió en yerro de valoración alguno dado que no distorsionó el contenido de los documentos, en la medida en que de ellos derivó lo que en estrictez consignan, es decir, que Bancafe tuvo en cuenta para efectos pensionales el tiempo laborado con posterioridad a julio de 1994. Empero, se impone precisar que dicho aserto del Tribunal no constituyó la motivación medular del fallo ya que el verdadero báculo de la sentencia fue el señalado anteriormente. Al no aparecer del anterior examen que el sentenciador se hubiera equivocado en la apreciación de las pruebas y por lo mismo la evidencia de que hubiera cometido los errores fácticos que se endilgan en el cargo, se torna innecesario el estudio de las pruebas reseñadas por el recurrente como dejadas de apreciar, por cuanto no fueron destruidos los soportes probatorios en que se fundó el Tribunal para su convicción, dejando así intacta la decisión, por la presunción de legalidad y acierto que cobija la sentencia. De suerte que, la omisión en valoración de algunos medios de convicción por parte del juez plural, no significa necesariamente la configuración de error de hecho manifiesto, siempre que la apreciación de las que sirvieron de soporte a la decisión, fuera razonable, como se presenta en el sub judice. En armonía con lo discurrido, entonces, el cargo no sale triunfante”. RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA INDIRECTA - En el recurso de casación si la acusación implica el estudio de algunos medios de convicción, el ataque debe orientarse por la vía indirecta RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA INDIRECTA » ERROR DE HECHO - En el recurso de casación el yerro imputado al ad quem debe ser de tal magnitud que permita derrumbar las inferencias fácticas que soportaron el fallo -incidencia en la decisión- RECURSO DE CASACIÓN » PRESUNCIÓN DE LEGALIDAD Y ACIERTO DE LA SENTENCIA - En el recurso de casación la sentencia judicial se mantiene incólume mientras no sean destruidos todos sus fundamentos CONSIDERACIONES I: Analizado objetivamente el haz probatorio que en sentir del impugnante fue indebidamente contemplado por el juzgador, la Corte encuentra lo siguiente: 1º) Del documento denominado “composición accionaria de BANCAFÉ” el Tribunal dedujo que para el 31 de diciembre de 1999 el capital del Estado en el haber social del demandado correspondía al 100%. El certificado enseña que la participación de Fogafín era de (99.999733%); de la Federación Nacional de Cafeteros como administradora del Fondo Nacional del Café un (0.000236%); Fiducor S.A. (0.000020%); Federación Nacional de Cafeteros (0.000005%) y otros (0.000006%), para un gran total de 100%. Puestas así las cosas, le asiste entera razón al recurrente en cuanto a que del sólo documento en precedencia no es dable inferir que a 31 de diciembre de 1999 el 100% del capital del Bancafé fuere del Estado, porque en verdad se desconoce, por ejemplo, qué personas jurídicas o naturales formaban parte del acápite denominado “otros”, si eran particulares u oficiales e incluso la composición accionaria de Fiducor S.A. Pero, no obstante que el sentenciador incurrió en el yerro de apreciación probatoria que le imputa el censor, lo cierto es que carece de la virtualidad de variar el sentido de su decisión, habida consideración que para el Tribunal lo transcendente e importante era que se acreditara la participación del Estado en una proporción mayor al 90% para asimilar al Bancafé a una Empresa Industrial y Comercial y por ende catalogar a sus servidores como trabajadores oficiales y ello, en realidad brota o emana del mismo documento pues a las claras se observa que Fogafín (entidad del Estado) poseía el 99.999733% del capital del demandado. 2º) En lo que concierne al estudio de los estatutos del Bancafé el Tribunal infirió, después de transcribir algunos apartes de la sentencia de 30 de noviembre de 2003, radicación 19108, en la que la Corte sostuvo que “ la Sala no comparte el entendimiento dado por el recurrente a los mentados enunciados normativos por cuanto el hecho de que los servidores del Banco Cafetero se rijan por el régimen laboral de los empleados particulares no quiere decir que la entidad deje de ser pública o que sus servidores pierdan la condición de trabajadores oficiales(…)” que “si bien es cierto tal pronunciamiento se cumplió en el evento de despido colectivo por supresión de cargos, no lo es menos que el análisis de la normatividad del artículo 29 de los Estatutos amén de las previsiones del Decreto 029 de 2000 (sic), resulta perfectamente aplicable en el informativo, como que se asevera la aplicación de la normatividad del C. S. del T., al demandante. Como si lo anterior no fuera suficiente para deducir la condición del TRABAJADOR OFICIAL que sin duda ostenta el demandante, es de resaltar además que los veinte años de servicios que exige la ley para efectos de la PENSIÓN fueron cumplidos con anterioridad a la vigencia de este último Decreto, concretamente en septiembre de 1996” (folio 422, cuaderno 1). Según el impugnante los estatutos demuestran, “contrario al aserto del Tribunal, tanto la naturaleza jurídica de la entidad, como que el régimen aplicable a sus trabajadores era el de los trabajadores particulares. Por tanto, cuando el demandante cumplió 20 años de servicios al banco, como cuando se retiró, como cuando cumplió los 55 años, como cuando cumplió 60 años de edad, tenía la condición de trabajador particular” (folio 24, cuaderno 2). El artículo 1º de los estatutos reza: “Nombre, especie y Nacionalidad. La sociedad se denomina Banca cafetero S.A., es una sociedad por acciones, de economía mixta del orden nacional, de la especie de las anónimas de nacionalidad colombiana y vinculada al Ministerio de Hacienda y Crédito Público. Está sometida al régimen de las empresas industriales y comerciales del Estado, excepto en lo que respecta a lo previsto en el artículo 29 del presente Estatuto y a las actividades propias del giro ordinario de sus negocios, las cuales se sujetaran a las disposiciones del derecho privado” Por su parte el artículo 29 ibídem indica que “Régimen de los trabajadores oficiales. El Presidente y el Contralor tienen la calidad de empleados públicos. Los demás empleados del banco se sujetarán al régimen laboral aplicable a los empleados particulares” Para la Corte lo colegido por el Tribunal no se torna en absurdo o carente de sindéresis y lógica, que conlleve a la estructuración de un verdadero error de hecho con la suficiente fuerza para derruir el fallo acusado, ya que si del texto de dicho documento aflora de manera límpida y cristalina que la naturaleza de Bancafé era de sociedad de economía mixta, sometida al régimen de las empresas industriales y comerciales del Estado, se tornaba razonable inferir que los servidores eran trabajadores oficiales, salvo, como lo expresa el artículo 29, el Presidente y el Contralor, que eran empleados públicos. 3º) En lo que atañe con las resoluciones obrantes a folios 113 a 169, el Tribunal sostuvo que “la entidad en acatamiento al régimen de transición y en aplicación de la Ley 33 de 1985 la entidad reconoció las pensiones de sus servidores pese a que algunos de éstos cumplieron los veinte años de servicios con posterioridad a julio de 1994, data, en la que, operó la disminución de la participación estatal en el capital del Banco, así se desprende de los reconocimientos pensionales legibles a folios 113 a 169”. La acusación expresa que “apreció erróneamente el juzgador de la alzada la documental de folios 113 a 169 porque con base en ella dedujo que la entidad reconoció pensiones a algunos de sus servidores pese a que estos cumplieron 20 años de servicios con posterioridad a julio de 1994, fecha en la que operó la disminución de la participación estatal en el capital del banco. Tal valoración es equivocada dado que si bien a folios 113 a 123 obra la resolución de reconocimiento de pensión de jubilación, las situaciones fácticas de cada uno de los beneficiarios son diferentes a las del promotor del presente proceso y además esos presupuestos de hecho, cualesquiera que hayan sido, no tienen porqué incidir en un contrato individual de trabajo diferente, como desde luego era el celebrado entre el demandante y el ente demandado” (folio 25, cuaderno 2). Observa la Corte que el juez plural no incurrió en yerro de valoración alguno dado que no distorsionó el contenido de los documentos, en la medida en que de ellos derivó lo que en estrictez consignan, es decir, que Bancafe tuvo en cuenta para efectos pensionales el tiempo laborado con posterioridad a julio de 1994. Empero, se impone precisar que dicho aserto del Tribunal no constituyó la motivación medular del fallo ya que el verdadero báculo de la sentencia fue el señalado anteriormente. Al no aparecer del anterior examen que el sentenciador se hubiera equivocado en la apreciación de las pruebas y por lo mismo la evidencia de que hubiera cometido los errores fácticos que se endilgan en el cargo, se torna innecesario el estudio de las pruebas reseñadas por el recurrente como dejadas de apreciar, por cuanto no fueron destruidos los soportes probatorios en que se fundó el Tribunal para su convicción, dejando así intacta la decisión, por la presunción de legalidad y acierto que cobija la sentencia. De suerte que, la omisión en valoración de algunos medios de convicción por parte del juez plural, no significa necesariamente la configuración de error de hecho manifiesto, siempre que la apreciación de las que sirvieron de soporte a la decisión, fuera razonable, como se presenta en el sub judice. En armonía con lo discurrido, entonces, el cargo no sale triunfante. CONSIDERACIONES II: Dado que los cargos se dirigen por el sendero de puro de derecho, se entiende que no existe discrepancia en torno a los siguientes fundamentos fácticos: (i) que el actor ingresó a prestar sus servicios a Bancafé el 7 de septiembre de 1976; (ii) que hasta el 4 de julio de 1994 llevaba laborando para la demandada un total de 17 años, 9 meses y 28 días; (iii) que para la data en que se presentó la demanda, aún el actor estaba vinculado con la entidad demandada (17 de diciembre de 2001); (iv) que entre el 29 de septiembre de 1999 y el 17 de diciembre de 2001(después de capitalización de Fogafín) laboró por espacio de tiempo de 2 años, 2 meses y 19 días; (v) que es beneficiario del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, puesto que a 1º de abril de 1994, llevaba más de 15 años laborados en el sector oficial y tenía más de 40 años de edad; (vi) que para esta última fecha el aporte del Estado en Bancafé era del 100% (Fondo Nacional del Café); (vii) que a partir del 4 de julio de 1994, el capital del Estado en Bancafé se redujo al 85.11%; (viii) que a partir del 29 de septiembre de 1999, la participación del Estado, por medio de Fogafín, en el demandado fue de 99.999973339%; y (ix) que al demandante nació el 17 de junio de 1944, es decir, que arribó a 55 años de edad el 17 de junio de 1999. El meollo del asunto estriba en elucidar si el actor laboró al servicio del Banco demandado por espacio de 20 o más años en calidad de trabajador oficial, lo que le permite ser acreedor a la pensión de jubilación oficial a la luz de lo instituido en la Ley 33 de 1985, como lo concluyó el Tribunal o, si por el contrario, el promotor del proceso no cumple con dicho requisito, como lo aduce el recurrente. Pues bien, en torno a los planteamientos esbozados por el recurrente, la Corte mediante sentencia de 15 de febrero de 2007, radicación 28999, tuvo oportunidad de pronunciarse de la siguiente manera: “Como pudo verse, la conclusión del juez colegiado en la sentencia impugnada, fue que el actor no tenía derecho a la pensión legal de jubilación consagrada en la Ley 33 de 1985, habida consideración que en la demandada, que es una sociedad de economía mixta, para el año 1994 el aporte social del Estado se redujo a menos del 90%, y éste para ese momento no había trabajado en el sector oficial los 20 años requeridos por dicha normatividad; y que si bien para septiembre de 1999 la accionada volvió a tener participación estatal por encima de dicho porcentaje, y por lo tanto su régimen legal se asimila al de las empresas industriales y comerciales del Estado, pudiendo ser nuevamente considerado como empleado oficial; el tiempo que estuvo vinculado a ella y en el que el aporte oficial se redujo a menos del 90%, no se le puede sumar para efectos de la prestación que depreca, pues durante ese período las personas que continuaron vinculadas a la entidad adquirieron la calidad de trabajadores particulares, y como tal sometidas a la normatividad propia del sector privado. Dicha inferencia, por lo demás eminentemente fáctica, que es el principal pilar de la decisión, no fue atacada por la censura, lo que hace que la sentencia permanezca incólume y precedida de presunción de acierto y legalidad. No obstante lo anterior, debe decirse que el demandante trabajó para la accionada ininterrumpidamente entre el 16 de septiembre de 1977 y el 30 de agosto de 2000, es decir 22 años, 11 meses y 14 días, lo que no es objeto de controversia, de los cuales como trabajador oficial lo fue por espacio de 17 años, 8 meses y 21 días, discriminados así: 16 años, 9 meses, 19 días, contados hasta el 5 de julio de 1994, cuando en la demandada se redujo el capital estatal a menos del 90%, y 11 meses, 2 días, que transcurrieron entre el 28 de septiembre de 1999, cuando ésta volvió a tener nuevamente participación estatal por encima del 90%, hasta el 30 de agosto de 2000 fecha de desvinculación del actor. Y es que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 2° del Decreto Ley 130 de 1976, las sociedades de economía mixta en las cuales el aporte de la nación o de sus entidades descentralizadas fuere inferior al 90% del capital social, se someten al derecho privado; y solo aquellas en que el Estado posea el 90% o más de su capital social deben someterse al régimen previsto para las empresas industriales y comerciales del Estado como lo prevén el artículo 3° del Decreto 3130 de 1968 y el 97 de la ley 489 de 1998”. (resaltado y subrayado fuera de texto). Y en fallo de 19 de julio de 2007, radicación 31110, la Sala razonó: “En efecto, partiendo del supuesto fáctico no discutido según el cual el señor JAIRO DUQUE ARIAS prestó sus servicios para el BANCO CAFETERO del 16 de julio de 1976 al 3 de julio de 2000, se observa que no alcanzó a laborar 20 años como trabajador oficial, pues a partir del 5 julio de 1994 se aplicó a los servidores del banco demandado el régimen laboral del sector privado, de manera que el tiempo que cumplió como servidor del Estado fue de 17 años, 11 meses y 18 días, tiempo que difiere del señalado por la empresa, 19 años, 11 meses y 18 días, de manera que aún cuando el actor se ubicaba dentro del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1003, no cumplió la exigencia legal prevista en el artículo 1° de la Ley 33 de 1985, de los 20 años de servicios en el sector oficial. Así, mediante el Decreto 663 de 1993, se transformó la naturaleza del Banco Cafetero, de empresa industrial y comercial del Estado a sociedad de economía mixta, con el cambio de la participación oficial, a menos del 90%, según las certificaciones expedidas por el Gerente Liquidador de la entidad demandada visibles a folios 105 y 106. En efecto, en la certificación que milita a folio 106 se informa que la Federación Nacional de Cafeteros, tenía en el Banco Cafetero, a partir del 5 de julio de 1994, una participación del 14.89%; participación del sector privado que según el documento citado se mantuvo en proporción superior al 10% hasta el 28 de septiembre de 1999, luego el régimen aplicable a sus servidores era el propio de los trabajadores particulares de acuerdo con la regla general del artículo 97 de la Ley 489 de 1998 . Ahora, el Estado, por medio de FOGAFIN, amplió su participación en el capital de la entidad en un porcentaje superior al 99.99, a partir de la fecha mencionada, esto es, el 28 de septiembre de 1999. Al respecto conviene advertir que el numeral 3° del artículo 28 del Decreto 2331 de 1998, modificó el numeral 4° del artículo 320 del Decreto 663 de 1993, en los siguientes términos: “Cuando quiera que el Fondo de Garantías de Instituciones Financieras adquiera acciones, o en general, realice ampliaciones de capital en entidades financieras, que de acuerdo con la Ley cambien de naturaleza por dicha adquisición de acciones o ampliación de capital, los trabajadores de tales entidades no verán afectados sus derechos laborales, legales o convencionales, por razón de la participación del Fondo, por lo cual seguirán sujetos al régimen laboral que les era aplicable antes de dicha participación.”. Y, posteriormente, el BANCO CAFETERO, mediante escritura pública 3497 de 29 de octubre de 1999 protocolizó, ante la Notaria Treinta y Uno del Círculo Notarial de Santa Fe de Bogotá, la reforma integral de sus estatutos adoptada en la Asamblea General de Accionistas, del día 28 del mismo mes y año, que previó en su artículo 29, lo siguiente: “Régimen de los trabajadores del Banco. El Presidente y el Contralor tienen la calidad de empleados públicos. Los demás empleados del Banco se sujetarán al régimen laboral aplicable a los empleados particulares.”. (folios 97 a 104). Más adelante, el Decreto 092 de 2000 definió en su artículo 1° que el BANCO CAFETERO, era una sociedad por acciones, de economía mixta del orden nacional, de la especie de las anónimas, vinculada al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, sometida al régimen de las empresas industriales y comerciales del Estado, salvo en lo correspondiente al régimen de personal, el cual reiteró es el previsto en el artículo 29 de sus estatutos. Luego, es claro que a partir del 5 de julio de 1994 el régimen de los servidores del BANCO CAFETERO fue el propio de los trabajadores particulares, razón por la cual el demandante no cumplió 20 años como trabajador oficial, no obstante que estuvo dentro del régimen de transición, pues, se reitera, que a la fecha indicada solamente tenía laborados en tal calidad 17 años, 11 meses y 18 días, y, con posterioridad al 28 de septiembre de 1999, cuando ocurrió el cambio de la naturaleza jurídica del Banco, a oficial -por la capitalización de FOGAFIN-, el accionante sólo sumó 9 meses y 5 días, hasta la fecha de la desvinculación (3 de diciembre de 2000). Dicha sumatoria resulta procedente, si se tiene en cuenta que las normas legales y estatutarias reseñadas garantizan los derechos de los trabajadores, logrados bajo el régimen del sector particular, para que no se vean afectados con la variación de aquella naturaleza de la entidad, sin que ello impida acceder a una prestación como la jubilación oficial, bajo el supuesto de haber cumplido servicios en ese sector, de modo discontinuo, en distintas etapas de la vinculación del trabajador al Banco”. En sentir de la Sala el Tribunal no incurrió en yerro alguno al concluir que el actor laboró por más de 20 años en calidad de trabajador oficial, lo que le permite acceder al derecho a la pensión de jubilación deprecada. Lo precedente por cuanto no es materia de discusión que el actor ingresó a prestar sus servicios a la demandada el 7 de septiembre de 1976 y para la fecha de la presentación de la demanda (12 de diciembre de 2001) aún se encontraba laborando. Además de que el Bancafé a partir del 5 de julio de 1994, se transformó en una sociedad de economía mixta del orden nacional con capital del Estado del 85.11% y desde el 28 de septiembre de 1999 lo fue de 99.999973339%. Entonces, el actor entre el 7 de septiembre de 1976 y el 4 de julio de 1994 laboró como trabajador oficial 17 años, 9 meses y 28 días, por tener el Bancafé más del 90% del haber social del Estado; y partir del 29 de septiembre de 1999, cuando el aporte oficial alcanzó el 99.999973339%, a través de Fogafín, 2 años, 2 meses y 19 días, para un lapso total de servicios como trabajador oficial de 20 años y 17 días. Y a dicha sumatoria se llega “si se tiene en cuenta que las normas legales y estatutarias reseñadas [Decretos 2331 de 1998 y 092 de 2000] garantizan los derechos de los trabajadores, logrados bajo el régimen del sector particular, para que no se vean afectados con la variación de aquella naturaleza de la entidad, sin que ello impida acceder a una prestación como la jubilación oficial, bajo el supuesto de haber cumplido servicios en ese sector, de modo discontinuo, en distintas etapas de la vinculación del trabajador al Banco”. En otro orden de consideraciones, el fallador de segundo grado sostuvo que el demandante es acreedor del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por cuanto al 1º de abril de 1994 “todavía no se había presentado el cambio de la composición accionaria del banco hecho que tuvo ocurrencia con posterioridad, esto es, en junio de 1994, por cuanto cumplía los requisitos allí previstos en lo que tiene ver con el tiempo de servicios 15 años amén de contar con más de 40 años de edad para tal data lo que supone indiscutiblemente la aplicación de las normatividades propias para los servidores públicos que constituían el régimen aplicable al actor, esto es, la Ley 33 de 1985 que consagra el derecho a la pensión de jubilación cuando cumplan 20 años de servicios y se tenga 55 años de edad, los que cumplió el demandante el 17 de junio de 1999” (folio 422 ibídem). De manera que si, como lo infirió el juez de apelación, y no es tema de discusión, para el 1° de abril de 1994 cuando entró a regir la Ley 100 de 1993, el promotor del litigio contaba con más de 40 años de edad y un tiempo superior a 15 años de servicios en el sector público y por ende reunía los supuesto fácticos del inciso 2° del artículo 36 de Ley 100 de 1993 para que fuera beneficiario del régimen de transición, resulta patente para la Sala que el actor tiene el derecho a que se le aplique el régimen anterior, que para este caso no es otro que el regulado por la Ley 33 de 1985, que exige para el reconocimiento de la pensión, además de los 20 años de servicios al Estado en calidad de trabajador oficial, la edad de 55 años, toda vez que éste constituye el sustento legal, para efectos de la prestación solicitada, con independencia de que las relaciones labores se gobiernen por las reglas del sector privado, que le permite al beneficiario reclamar a la última empleadora pública, se itera, por tener el estatus de trabajador oficial, la pensión legal de jubilación conforme al régimen que lo amparaba al momento de entrar en vigor la nueva ley de seguridad social, el cual no puede ser soslayado por normas como los Decretos 2331 de 1998 y 092 de 2000, que tenían un fin u objetivo absolutamente diferente, como quedó dicho. De otra parte, en lo que respecta con que es el Instituto de Seguros Sociales quien debe reconocer la pensión de jubilación oficial a la luz de lo instituido en el artículo 6º del Decreto 813 de 1994, sólo basta recordar lo esgrimido por esta Corporación en sentencia del pasado 6 de febrero de 2007, para concluir que el Tribunal no se equivocó en condenar a Bancafé al reconocimiento pensional, en ella se puntualizó: “En lo tocante con el tema relativo a las condiciones para el otorgamiento de la pensión de jubilación a los servidores oficiales afiliados al ISS, esta Sala ha venido elaborando y madurando un criterio jurisprudencial que puede sintetizarse en los siguientes términos: 1) Cuando el ISS asumió en el país la cobertura del riesgo de vejez, en 1967, la situación pensional de los servidores oficiales se encontraba regulada por reglas propias que no fueron subrogadas por los acuerdos de dicho instituto, entre otras la Ley 6ª de 1945. 2) Con respecto a dichos empleados, se siguieron expidiendo con posterioridad normas legales especiales y específicas que contemplaban unos requisitos para la pensión de jubilación diferentes a los establecidos en los reglamentos del ISS para sus afiliados, dentro de las cuales cabe mencionar los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969 y más tarde la Ley 33 de 1985. 3) Ciertamente la Ley 90 de 1946, el Decreto 433 de 1971, y los Acuerdos 044 de 1989 y 049 de 1990 autorizaron la afiliación de empleados oficiales al ISS, cuya inscripción y cotizaciones debían cumplirse de acuerdo con sus reglamentos, pero ello no significa que tales servidores deban ser pensionados en las condiciones establecidas en los respectivos reglamentos del ISS, o que deba el Instituto pensionarlos desconociendo sus estatutos y atendiendo los requisitos señalados en las normas especiales y específicas, porque la primera opción significaría desconocer precisamente el régimen favorable existente a favor de los trabajadores oficiales y que se encuentra contenido y reiterado en disposiciones expedidas con posterioridad a la irrupción de los seguros sociales, situación que pone de presente la voluntad del legislador de darle continuidad a este régimen; y la segunda implica contrariar normas de obligatorio cumplimiento que establecen los requisitos de edad y semanas de cotización para el nacimiento del derecho a la pensión concebidas precisamente para garantizar la sostenibilidad y viabilidad financiera del sistema. 4) Por ello, la Corporación ha explicado que “…si bien un trabajador oficial de una empresa, como la aquí demandada, pudo haber estado inscrito en el seguro social, no debe entenderse afiliado a una caja de “previsión social”, con la connotación específica que esta expresión tiene en la seguridad social y en la Ley 33 de 1985”; y también precisado “…mal podría el Instituto de Seguros Sociales…pagar pensiones a trabajadores oficiales a una edad distinta a la contemplada en sus propios reglamentos (artículo 8º Decreto 1650 de 1977…”; y en consecuencia concluido que “…en casos de trabajadores oficiales amparados por la Ley 33 de 1985, afiliados al ISS, pero no a una caja o entidad de previsión social, la pensión legal de jubilación contemplada en el artículo 1º de esta Ley, debe ser reconocida y pagada en principio por la última entidad empleadora, como lo dispone el artículo 75 del Decreto 1848 de 1969; pero como tanto el trabajador como el Estado efectuaron los aportes respectivos al I. S. S., para el seguro de invalidez, vejez y muerte, una vez reunidos los requisitos de edad y cotizaciones estatuidos en los reglamentos del Instituto, debe este organismo otorgar la correspondiente pensión de vejez, y desde ese momento en adelante estará a cargo del empleador oficial sólo el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión de jubilación primigenia, con sus reajustes, y el monto de la prestación pagada por el seguro social.” Siguiendo los parámetros señalados, es evidente entonces que el ad quem acertó cuando concluyó que la pensión reclamada en el sub lite no corresponde asumirla al ISS. Por otra parte, el recurrente apoya su pretensión de que se condene al demandado al pago de la pensión, arguyendo que la actora prestó sus servicios como trabajadora al Instituto de Seguros Sociales y no se trató de una simple asegurada de dicha entidad. Frente a este planteamiento corresponde decir que si bien es verdad la señora Acosta Medina se desempeñó como funcionaria del ISS, también lo es que no completó allí 20 años de servicios pues laboró desde el 4 de mayo de 1967 hasta 12 de junio de 1980, ni esta entidad fue su último empleador; de suerte, que tal circunstancia no significa que sea inaplicable el criterio jurisprudencial que se dejó trazado atrás Finalmente con el fin de reiterar la posición de la Sala con respecto a asuntos similares al que ahora es materia de estudio, es pertinente traer a colación los criterios expuestos en la sentencia de 15 de agosto de 2006 (radicado 29.210) y que ponen de presente que la tesis que arriba se dejó reseñada sigue aplicándose incluso después de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993: “1) Al momento de expedirse la Ley 100 de 1993 diversas eran las situaciones en que se encontraban los servidores oficiales, fruto de la dispersión institucional y de regímenes pensionales, siendo del caso detenerse, por lo pronto, en las siguientes: la de quienes estaban afiliados a una caja de previsión de cualquier orden, cuya liquidación fue ordenada por la ley citada o por disposiciones posteriores; la de quienes no estaban afiliados a ningún ente de previsión social ni a los seguros sociales y por consiguiente sus pensiones estaban a cargo del empleador directamente y la de aquellos que fueron afiliados a los seguros sociales desde el inicio de la relación de trabajo. 2) Las consecuencias en cuanto a la responsabilidad del cubrimiento pensional dependía de la situación particular del trabajador, y sobre dicha temática se expidieron varias regulaciones. Una primera previsión se encuentra en el artículo 6º del Decreto 813 de 1994 donde se dispuso que correspondería al Instituto de Seguros Sociales el reconocimiento y pago de la pensión de los servidores públicos, conforme a las disposiciones del régimen que se venía aplicando, cuando el trabajador se traslade voluntariamente al ISS, cuando se ordene la liquidación de la caja, fondo o entidad a la cual se encontraba afiliado o cuando los servidores públicos beneficiarios del régimen de transición no se encontraban afiliados a alguna caja, fondo o entidad de previsión del sector público con anterioridad al 1º de abril de 1994 y seleccionen el régimen de prima media con prestación definida; esa misma disposición estatuyó que los trabajadores que se encontraran en alguna de estas hipótesis tendrían derecho al reconocimiento del bono pensional. 3) Posteriormente entró a regir para los trabajadores territoriales el Decreto 1068 de 1995 que dispuso la afiliación de estos servidores a cualquiera de los dos regímenes establecidos en la Ley 100, bien al de prima media administrado por el ISS o al de ahorro individual, aclarando que la afiliación o traslado debía cumplir unas formalidades (artículo 4º) y que una vez cumplidas éstas el pago de las pensiones o prestaciones económicas a que haya lugar será responsabilidad de “la entidad administradora de pensiones que haya recibido o le corresponda recibir el monto de las cotizaciones del período en el cual ocurre el siniestro o hecho que da lugar al pago de la prestación correspondiente” (artículo 5º). El mismo artículo advierte también que tal reconocimiento lo hará la respectiva entidad “una vez le sea entregado el respectivo bono pensional”. La disposición legal en examen se ocupó de puntualizar y distinguir el estado de los servidores territoriales que venían vinculados al ISS, señalando que podían continuar en dicha entidad sin que fuera necesario el diligenciamiento de formulario o comunicación alguna. 4) El artículo 45 del Decreto 1748 de 1995 avanzó más en el asunto cuando dispuso que los empleadores del sector público afiliados al ISS se asimilan a empleadores del sector privado y por tanto les será aplicable el artículo 5º del Decreto 813 de 1994 sin que haya lugar a la expedición del bono pensional tipo B. Esta última disposición, reglamentaria del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, modificada por el artículo 2º del D. R. 1160 de 1994, a su turno se refirió al evento de los trabajadores vinculados con empleadores o empresas del sector privado que tienen a su cargo el reconocimiento y pago de pensiones, disponiendo que ellos o ellas deberán reconocer directamente la pensión una vez el trabajador cumpla los requisitos del régimen que se les venía aplicando, pero continuarán cotizando al ISS hasta que el trabajador cumpla con los requisitos exigidos para el reconocimiento de la pensión de vejez en el régimen de prima media con prestación definida, momento en el cual el ISS procederá a cubrir dicha pensión, quedando a cargo del empleador únicamente el mayor valor, si llegare a haberlo. A esta solución es la que remite el artículo 45 del Decreto 1748 de 1995 cuando ordena la aplicación del Decreto 813 a los empleadores oficiales afiliados al ISS, que es el caso de la aquí demandante. 5) Más recientemente, el artículo 1º del Decreto 2527 de 4 de diciembre de 2000 estatuyó que las cajas, fondos o entidades públicas que reconozcan o paguen pensiones continuarán reconociéndolas mientras tales entidades subsistan respecto de quienes tuvieron el carácter de afiliados a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones, exclusivamente en los siguientes casos: a) Cuando los servidores públicos del orden nacional hubieren cumplido el 1º de abril de 1994, los requisitos para obtener el derecho a la pensión y no se les haya reconocido, aunque a la fecha de solicitud de dicha pensión estén afiliados a otra administradora del régimen de prima media; b) Cuando los servidores oficiales del ámbito territorial se encuentren en la misma situación para la fecha de entrada en vigencia del nuevo régimen de pensiones; c) Cuando los servidores oficiales de cualquier nivel, a la fecha en que empezó la vigencia del régimen de pensiones de la Ley 100, hubiesen cumplido 20 años de servicio o contaren con las cotizaciones requeridas en la misma entidad, caja o fondo público, aunque a la fecha de solicitud de la pensión estén o no afiliados al sistema general de pensiones. Del recuento normativo realizado se colige sin dificultad que en los casos en que el servidor oficial fue afiliado al ISS desde la época en que comenzó la vigencia de los seguros sociales, en fecha cercana a ella, o en todo caso con anterioridad a la Ley 100 de 1993, y se hallaban afiliados cuando entró en vigencia dicha ley 100, la pensión de jubilación se rige por lo previsto en el artículo 45 del Decreto 1748 de 1995 en armonía con lo establecido en el artículo 5º del Decreto 813 de 1994, modificado por el artículo 2º del D. R. 1160 de 1994, es decir, el empleador concederá la pensión en las condiciones previstas en las normas del régimen a que pertenecía el trabajador, con la obligación de seguir cotizando hasta cuando el ISS reconozca la de vejez, momento a partir del cual quedará a cargo del patrono el mayor valor si se llegare a presentar, como de manera clara lo establecen las disposiciones indicadas, sin que haya lugar, en esta específica hipótesis, a la expedición de bono pensional. Esta solución no es extensible a los casos en que la vinculación del trabajador al ISS se produce en el momento en que comenzó la vigencia de la Ley 100 de 1993 o con posterioridad, porque en tales eventos sí se aplica el artículo 5º del D. 1068 de 1995 y la pensión puede quedar a cargo del ISS, siempre que se den los supuestos cronológicos previstos en el Decreto 2527 de 2000, surgiendo, ahí sí, para la entidad territorial o de previsión respectiva la obligación de emitir el bono pensional. Por ello, no es de recibo la petición del recurrente reclamando la aplicación en el sub lite del criterio contenido en la sentencia de esta Sala de 19 de febrero de 2003 (expediente 19323) por cuanto los hechos discutidos en esta providencia difieren radicalmente de los actuales, sobre todo los atinentes a que el peticionario, allá, fue afiliado al ISS estando ya en vigencia la Ley 100 de 1993 y no antes, y que la prestación de servicios se extendió hasta el mes de abril de 1999, circunstancias que hicieron viable que en aquella oportunidad la obligación pensional fuera impuesta al ISS. De modo que el ad quem no incurrió en los errores endilgados cuando absolvió al demandado de las pretensiones de la demanda, porque de cara a los hechos que se dieron por demostrados es evidente que la pensión reclamada no está a cargo del Instituto de Seguros Sociales”. Y en sentencia de 20 de febrero de 2007, radicación 29120, se dijo: “Ha de rememorarse la reiterada tesis de la Sala asentada en la Sentencia de julio 29 de 1998 radicación 10.803, según la cual el régimen de previsión social del sector público, había sido concebido diferenciada y separadamente del sector privado, de modo que, aún un trabajador oficial estuviera afiliado al ISS antes de 1994, ello no lo habilitaba para reclamar ante este Instituto por el derecho pensional según las reglas previstas para los servidores públicos. De esta manera, a la afiliación ante el ISS que realiza el servidor público que se halle en alguna de las situaciones previstas en el régimen de transición, no puede concedérsele la capacidad de alterar la genuina referencia al régimen anterior que hace el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, o a la afiliación a cajas, fondo o entidades de previsión que hace el artículo 6 del Decreto 813 de 1994. Así por tanto, el significado de la expresión régimen anterior es el de aquel bajo el cual se cumplieron los veinte años de servicios al Estado, - evento contemplado en el artículo 5 del Decreto 813 de 1994, y en el Decreto 2143 de 1995,- o 15 o más años de servicios continuos o discontinuos – presupuesto del artículo 6 del Decreto 813 de 1994-, y no aquél que señala la afiliación circunstancial y precaria al ISS para antes de 1994. Así por tanto, quien hubiere cumplido los requisitos de tiempo de servicio exigidos por la Ley 33 de 1985 antes de la vigencia del sistema de seguridad social en pensiones, puede pretender su reconocimiento a la edad que en la misma preceptiva se contempla, -aún esta se satisfaga con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993, en los siguientes eventos: Para quienes luego de haber cumplido con los requisitos del tiempo de servicios no se vincularon laboralmente o siguieron cotizando a una entidad de seguridad social como lo preceptúa el Decreto 2143 de 1995. b) Para quienes luego de haber cumplido con los requisitos de tiempo de servicio se vincularon como servidores públicos al ISS y allí se hallaban para el momento de su incorporación al Sistema de Seguridad Social en Pensiones. . En estos eventos la Sala ha considerado- sentencia del 9 de octubre de 2002, radicación 18740 - sentencia del 3 de marzo de 2004, radicación 21026; sentencia de febrero de 2007, radicación 29911 ; que si bien la afiliación les habilita para gozar de la pensión de vejez, ello no les impide disfrutar primero de la pensión de jubilación reconocida directamente por la entidad y con vocación de ser esta subrogada por aquella, a la luz del artículo 45 del Decreto 1748 de 1994 que dispone darles el tratamiento de trabajadores particulares previsto en el artículo 5 del Decreto 813 de 1994, en los términos en que fue modificado por el artículo 11 del Decreto 1887 de 1994. Es esta la situación del sub lite en la segunda hipótesis del ad quem, que el actor estaba afiliado al ISS, para el 30 de junio de 1995, fecha en la cual entró en vigencia la Ley 100 de 1993 para los trabajadores de los entes territoriales, pues para esa época se encontraba como independiente, como consta en el folio 136 del expediente. Para quienes luego de haber cumplido con el tiempo de servicios previsto en la Ley 33 de 1985 ó 15 años de servicios continuos o discontinuos al Estado como lo contempla el artículo 6 del Decreto 813 de 1994, se vincularon al ISS como servidores públicos después de la vigencia del sistema de seguridad social en pensiones, la Sala – sentencia del 13 de octubre del 2006, radicación 26705 - ha considerado que tiene el derecho pensional previsto en aquella normatividad y a cargo del ISS, y de conformidad con el artículo 6 del Decreto 813 de 1994. Para quienes luego de haber cumplido con el tiempo de servicios previsto en la Ley 33 de 1985 ó 15 años de servicios continuos o discontinuos al Estado como lo contempla el artículo 6 del Decreto 813 de 1994, se vincularon al ISS antes del 1 de abril de 1994 como trabajadores particulares, que es la situación del sub examine en el primer presupuesto asentado por el Tribunal– han de tener un tratamiento igual a los anteriores, porque quedan comprendidos dentro de la norma reglamentaria aludida, y bajo la regla antes dicha, que los sistemas de previsión social y el de seguridad social eran separados, y por el que la afiliación al último no habilitaba para reclamar las prestaciones del sector público ante el ISS. Se ha de precisar que , como se advierte, el derecho a reclamar la pensión de jubilación a la edad de 55 años, no surge como derecho definitivo como lo invoca el censor; sólo cuando se ha cumplido la totalidad de los requisitos mínimos exigidos para la pensión se puede hablar de derecho adquirido; los regímenes de transición ofrecen meras expectativas de derecho, mientras se cumplen con los requisitos; entre las dos categorías la de derechos adquiridos y meras expectativas, larga y solidamente diferenciadas, no cabe una tercera hija de malabares lingüísticos, la del derecho a las meras expectativas. Pero pese a que el cargo es fundado, no tiene vocación de prosperidad, justamente por la última razón invocada, porque no está a cargo del ISS el derecho del que se pretende su reconocimiento sino de la entidad empleadora, de aquella que corresponda según el conjunto de reglas que se han expedido para el efecto. Las primeras reglas reglamentarias de la Ley 100 de 1993, el artículo 6 del Decreto 813 de 1994, determinó la responsabilidad del Instituto de Seguros Sociales de asumir el pago de las obligaciones pensionales de los servidores públicos básicamente por defecto de caja, fondo o entidad de previsión social, ora por ausencia de afiliación a ellas antes de la vigencia del sistema de seguridad social, o por su desaparecimiento por obra de su liquidación, ya fuere antes o después de la vigencia del sistema pensional. Pero también el ISS asume la responsabilidad de aquellos servidores públicos que la hubieren seleccionado como su administradora de pensiones pero circunstancia predicable sólo con posterioridad a la vigencia del sistema general de pensiones. Esta responsabilidad la asume el ISS porque como lo dispone el Decreto 813 de 1994, el traslado del afiliado va acompañado de bono pensional. Los servidores públicos territoriales están sujetos a una preceptiva especial en cuanto a la fecha de vigencia del sistema general de pensiones, la del día de la incorporación efectuado por su empleador, o a más tardar el 30 de junio de 1995; y a partir de esta data, si su vinculación se hace al ISS, es a esta entidad a la que le corresponde cumplir la prestaciones que se causen a partir de aquel momento, con la restricción de que lo hacen en la medida de los aportes que le hayan realizado, “una vez le sea entregado el respectivo bono pensional” como reza el artículo 5 del Decreto 1068 de 1995. Valga también señalar que la regulación establecida a partir del mes de septiembre de 2000 con el Decreto 2527, no aplicable al sub lite, no hace cosa diferente de confirmar las anteriores reglas al disponer que corresponde el pago de las pensiones a las entidades a las que el trabajador hubiere estado afiliado antes de la vigencia del sistema pensional, sólo cuando hubieren cumplido todos los requisitos o ya hubieren satisfecho el de tiempo de servicios o densidad de cotizaciones. Los empleadores de servidores públicos que habían afiliado a sus empleados al ISS, por mandato del artículo 45 del Decreto 1748 de 1994, se asimilan a empleadores particulares, y las reglas de la responsabilidad del ISS del pago de pensiones, se gobiernan por el artículo 5 del Decreto 813 de 1994, que dispone que el ISS sólo asume la pensión de vejez de acuerdo con sus reglamentos. De suerte que si el actor para la época en que empezó a regir el sistema general de pensiones estaba afiliado al Instituto de Seguros Sociales, como se puede inferir del aviso de entrada obrante a folio 33 del cuaderno 1, prueba aportada por la demandada, a no dudarlo es ésta le entidad que debe reconocer y pagar la pensión de jubilación oficial de conformidad con lo establecido en la Ley 33 de 1985 “con la obligación de seguir cotizando hasta cuando el ISS reconozca la de vejez, momento a partir del cual quedará a cargo del patrono el mayor valor si se llegare a presentar”. Siendo consecuentes con lo dicho, los cargos no salen avantes. CONSIDERACIONES III: Es del caso recordar que el Tribunal sostuvo que “se impone el reconocer la prestación jubilatoria al demandante desde la fecha en que se acredite el retiro del servicio y equivalente al 75% del salario promedio del último año de servicio. Ello por cuanto a la fecha de instauración de la demanda aún no se había producido el retiro del trabajador y tal condición fue supuesto fáctico de la acción y que, conocida por la entidad bancaria convocada a juicio orientó su defensa bajo tal premisa entre otras. Lo anterior para significar la imposibilidad de considerar la terminación de la vinculación que se produjo con posterioridad a la sentencia de primera instancia y encontrándose en el Tribunal para desatar el recurso de apelación (folio 411)”. Por su parte, el censor asienta que al condenársele a reconocer y pagar la pensión de jubilación oficial “equivalente al 75% del salario promedio del último año de servicios”, el Tribunal ignoró “lo prescrito en el artículo 307 del C.P.C., aplicable por analogía al procedimiento laboral (art, 145 C.P.T y de la S.S.), como quiera que no indicó, como era su obligación, a cuanto asciende el salario promedio del último año de servicios, si es que lo hubo, y por ende a cuanto asciende el valor inicial de la pensión” (folio 37, cuaderno 2). En relación con el discurso propuesto por el recurrente la Sala en providencia de 28 de febrero de 2007, radicación 29681, así razonó: “La censura se duele que el Tribunal al proferir su decisión, haya fulminado la condena por pensión por invalidez en abstracto, al no haber cuantificado el monto de la respectiva obligación, pues se limitó a decir que la misma “no podrá ser inferior al salario mínimo legal”, con lo cual transgredió las normas que integran la proposición jurídica. Pues bien, mirando en su contexto la decisión impugnada, la Sala observa que el Juez colegiado incurrió en el error jurídico que le enrostra el recurrente, al desconocer y rebelarse contra las exigencias legales que atañen a la condena en concreto, habida cuenta que no estableció debiendo hacerlo, la cuantía de la mesada correspondiente al derecho prestacional que ordenó reconocer a favor del demandante, es más ni siquiera fijó parámetros o datos que hagan factible obtener el monto inicial de la pensión, conforme a los preceptos legales aplicables al caso a juzgar. Sobre el deber del juzgador de evitar las condenas in genere y su obligación de precisar en sus fallos las cuantías de las condenas que imponga, es pertinente traer a colación lo sostenido por esta Sala de la Corte en la sentencia que rememora la censura en la sustentación de la acusación, esto es, la que data del 31 de octubre de 2002 radicado 18452, que en esta oportunidad se reitera y donde se puntualizó: “(….) En cuanto hace a la infracción directa de los preceptos del Código de Procedimiento Civil y del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social que en el cargo se denuncia en relación con la circunstancia de haberse proferido en contra del impugnante una condena en abstracto con violación de lo dispuesto por el artículo 307 del Código de Procedimiento Civil, de entrada advierte la Corte que aún antes de la reforma que de esa disposición introdujo el Decreto 2282 de 1989, nunca tuvo discusión la improcedencia de la condena en abstracto en materia laboral y así lo señaló reiteradamente la jurisprudencia de esta Sala, por considerar, principalmente, que no tiene carácter accesorio el salario, como tampoco lo tienen las prestaciones sociales y las indemnizaciones, que son las tres categorías básicas a las que pueden concretarse los diferentes conceptos por los que cabe imponer condenas en un proceso laboral. Como es sabido, el artículo 307 del Código de Procedimiento Civil en su actual redacción establece, en lo pertinente, que . Por lo tanto, es claro que en materia laboral se halla proscrita la posibilidad de las condenas en abstracto, de suerte que por esa razón están obligados los jueces a precisar en sus fallos las cuantías de las condenas que impongan, pues, como lo ha explicado la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia, al indicar el alcance del citado artículo 307 del Código de Procedimiento Civil, (Sentencia del 18 de mayo de 1993. Gaceta Judicial Número 2461). Y en este caso acontece que, con total olvido de esa regla, el juez de la alzada ratificó la decisión de primer grado, que no determinó el monto de la condena impuesta al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, pues de manera vaga e irregular genéricamente ordenó que efectuara las operaciones contables para que se reconozcan y paguen vacaciones y primas de servicio al actor, por cuanto no encontró acreditado el salario por él devengado, dado que recibía uno diferente al de las otras personas que tenían la calidad de trabajadores oficiales. Por lo tanto, es claro que con esa conducta el juez de la alzada contrarió la disposición legal que prohíbe las condenas en abstracto, razón por la cual el cargo es próspero en esta parte, por demostrar la infracción directa del artículo 307 del Código del Procedimiento Civil, aplicable, como se dijo, al presente asunto por virtud de lo dispuesto en el 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, tal como lo explicó el recurrente en la proposición jurídica de este ataque”. Por consiguiente, el ad quem ignoró y dejó de aplicar las normas procesales que se enlistan en la proposición jurídica, con lo cual se acredita la infracción directa del artículo 307 del Código de Procedimiento Civil aplicable en materia laboral por integración analógica conforme al artículo 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, lo que condujo a la trasgresión de la ley sustancial, trayendo como consecuencia que la acusación resulte fundada. Colofón a lo dicho, el cargo prospera y habrá de casarse parcialmente la sentencia impugnada, sólo en cuanto dispuso que la pensión por invalidez “no podrá ser inferior al salario mínimo legal” y se abstuvo de liquidarla a efectos de fijar la cuantía de la mesada inicial. Como quiera que revisado el expediente, no se encontró la información necesaria para calcular el monto de la pensión, y que la circunstancia de que no se hubiera allegado la prueba pertinente para ello, no conlleva indefectiblemente a la absolución de la entidad demandada como lo sugiere la censura, en la medida que establecida la procedencia del derecho reclamado debe procurarse obtener el elemento probatorio que permita el cálculo de la prestación, incluso haciendo uso el Juez de trabajo de las facultades oficiosas que le otorga la ley, y por consiguiente para un mejor proveer y poder dictar la decisión de instancia que corresponda, se dispondrá oficiar al Instituto demandado por conducto de la Secretaría de esta Sala, a fin de que en un término de diez (10) días, certifique los salarios o rentas sobre los cuales cotizó el accionante ANSELMO LOZANO TORRES, durante toda su vida laboral, o en su defecto remita la historia laboral del asegurado, tanto la tradicional como la de autoliquidación” Estima la Corte que, mutatis mutandi, lo explicado en la precedente providencia se ajusta como anillo al dedo al sub judice. De lo discurrido se sigue que el Tribunal incurrió en los yerros jurídicos enrostrados por la censura, por lo que habrá de casarse la sentencia sólo en cuanto dispuso que la pensión de jubilación sea equivalente a “75% del salario promedio del último año de servicio”. Para mejor proveer y proceder en instancia a la definición de las pretensiones incoadas en la demanda por el promotor del litigio, haciendo uso de las facultades oficiosas conferidas por la ley, se dispondrá por Secretaría solicitar al Bancafé para que en un término de 10 días certifique: (i) si el actor continua laborando para la demandada, en caso contrario la fecha de la desvinculación; y (ii) el salario promedio devengado en el último año de servicios, incluyendo claramente los factores salariales base para liquidar la pensión de jubilación oficial.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 59 19 Expediente 29256 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrada Ponente: ISAURA VARGAS DIAZ Radicación No. 29256 Acta No. 96 Bogotá, D.C., tres (3) de diciembre de dos mil siete (2007) Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por el BANCO CAFETERO- BANCAFE-, contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 30 de noviembre de 2005, en el proceso que sigue ALFREDO SAAVEDRA PINZON contra el recurrente.

ANTECEDENTES ALFREDO SAAVEDRA PINZON demandó al BANCO CAFETERO – BANCAFÉ –, para que fuera condenado a reconocerle y pagarle la pensión de jubilación oficial con fundamento en lo instituido en los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969, en concordancia con lo dispuesto en la Leyes 33 de 1985 y 100 de 1993; la que resulte probado extra y ultra petita; y las costas del proceso (folio 7, cuaderno 1).

En sustento de sus pretensiones afirmó, en suma, que ha trabajado para el Banco Cafetero de manera ininterrumpida y bajo continuada subordinación desde el 7 de septiembre de 1976 hasta la fecha; que el último cargo desempeñado fue el de supernumerario; que el sueldo básico devengado era de $3.239.133 y promedio de $5.247.395; que el tiempo servido al Banco Cafetero se entiende que ha sido prestado en el sector oficial; que la entidad demandada “era y lo es en la actualidad, una sociedad de Economía Mixta del orden nacional” y por tanto sus empleados “ostentan la calidad de Servidores Públicos”; que es beneficiario del régimen de transición; que el 17 de junio de 1999 cumplió 55 años de edad; y que agotó la vía gubernativa.

Al contestar la demanda, el BANCO CAFETERO – BANCAFÉ -, se opuso a todas y cada una de las peticiones y condenas, toda vez que a la fecha de la presentación del escrito inaugural las relaciones laborales se regían por disposiciones del sector privado, “por lo que ha de entenderse que el demandante podrá acceder al reconocimiento de la prestación pretendida, pero con la sujeción a las normas en virtud de las cuales se reconoce la pensión de vejez, a los trabajadores del sector privado” (folio 26, cuaderno 1).

Propuso las excepciones de falta de título y causa en el demandante, cobro de lo no debido, inexistencia de las obligaciones demandadas y prescripción (folio 25 ibídem). Mediante sentencia de 9 de junio de 2004 (folios 329 a 334, cuaderno1), el Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Bogotá declaró probada la excepción de petición antes de tiempo respecto a todas y cada una de las pretensiones incoadas por el actor y a éste lo condenó en costas (folio 334 ibídem).

II. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL La alzada se surtió por apelación del promotor de la litis y concluyó con la sentencia impugnada en casación (folios 416 a 424, cuaderno 1), por medio de la cual el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá revocó la decisión del A quo y, en su lugar, condenó al Banco Cafetero a reconocer y pagar al actor la pensión de jubilación oficial desde la fecha en que se acredite el retiro del servicio, equivalente al 75% del salario promedio del último año de servicio y le impuso costas en la primera instancia. En lo que rigurosamente concierne al recurso extraordinario, el juez plural luego de estimar que el capital de la accionada fue inferior al 90% transitoriamente, toda vez que en diciembre 31 de 1999 nuevamente se modificó teniendo el ciento por ciento (100%) de capital estatal, y de transcribir algunos apartes de la sentencia de 30 de noviembre de 2003, radicado 19108, proferida por esta Corporación, asentó que “si bien es cierto tal pronunciamiento se cumplió en el evento de despido colectivo por supresión de cargos, no lo es menos que el análisis de la normatividad del artículo 29 de los Estatutos amén de las previsiones del Decreto 029 de 2000 (sic), resulta perfectamente aplicable en el informativo, como que se asevera la aplicación de la normatividad del C. S. del T., al demandante.

Como si lo anterior no fuera suficiente para deducir la condición del TRABAJADOR OFICIAL que sin duda ostenta el demandante, es de resaltar además que los veinte años de servicios que exige la ley para efectos de la PENSIÓN fueron cumplidos con anterioridad a la vigencia de este último Decreto, concretamente en septiembre de 1996” (folio 422, cuaderno 1).

Posteriormente, el fallador sostuvo que el demandante es acreedor del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por cuanto a 1º de abril de 1994 “todavía no se había presentado el cambio de la composición accionaria del banco hecho que tuvo ocurrencia con posterioridad, esto es, en junio de 1994, por cuanto cumplía los requisitos allí previstos en lo que tiene ver con el tiempo de servicios 15 años amén de contar con más de 40 años de edad para tal data lo que supone indiscutiblemente la aplicación de las normatividades propias para los servidores públicos que constituían el régimen aplicable al actor, esto es, la Ley 33 de 1985 que consagra el derecho a la pensión de jubilación cuando cumplan 20 años de servicios y se tenga 55 años de edad, los que cumplió el demandante el 17 de junio de 1999” (folio 422 ibídem ).

En relación con la decisión del juez de primer grado sostuvo el juez colegiado que “ si bien es cierto la Corte Suprema ha señalado que en principio debe tenerse en cuenta la naturaleza jurídica de la entidad de que se trate al momento del fenecimiento del vínculo, no lo es menos que tal indicación debe entenderse así siempre y cuando no se violen los derechos adquiridos del trabajador, porque éstos se garantizan expresamente no solamente en nuestra Carta Política sino además y específicamente para los eventos como el que hoy ocupa la Sala en el artículo 11 de la Ley de seguridad social y es que el trabajador consolidó su derecho a la aplicación de la normatividad propia de los servidores públicos en materia pensional el 1º de abril de 1994, data de vigencia del sistema general de seguridad social integral en pensiones, cuando la Entidad sin duda alguna lo era una sociedad anónima de Economía Mixta del orden nacional y aún no había variado su composición accionaria.

Acotándose igualmente que cuando cumplió el requisito de la edad, el 17 de junio de 1999, aún no se habían(sic) emitido los estatutos del banco que consagraron en su artículo 29 que los empleados distintos al presidente y el contralor, se sujetarían al régimen aplicable a los empleados particulares(folio 40), pues su expedición fue posterior, esto es, el 18 de octubre de 1999, según Escritura Pública 3497 de 1999” (folios 422 y 423, cuaderno 1).

Para el Tribunal “la entidad en acatamiento al régimen de transición y en aplicación de la Ley 33 de 1985 la entidad reconoció las pensiones de sus servidores pese a que algunos de éstos cumplieron los veinte años de servicios con posterioridad a julio de 1994, data, en la que, operó la disminución de la participación estatal en el capital del Banco, así se desprende de los reconocimientos pensionales legibles a folios 113 a 169” (folio 422, cuaderno 1) Por último, el juez de alzada expuso que “se impone el reconocer la prestación jubilatoria al demandante desde la fecha en que se acredite el retiro del servicio y equivalente al 75% del salario promedio del último año de servicio.

Ello por cuanto a la fecha de instauración de la demanda aún no se había producido el retiro del trabajador y tal condición fue supuesto fáctico de la acción y que, conocida por la entidad bancaria convocada a juicio orientó su defensa bajo tal premisa entre otras. Lo anterior para significar la imposibilidad de considerar la terminación de la vinculación que se produjo con posterioridad a la sentencia de primera instancia y encontrándose en el Tribunal para desatar el recurso de apelación (folio 411)”.

III. EL RECURSO DE CASACIÓN En la demanda con la que sustenta el recurso (folios 17 a 39 del cuaderno 2), que fue replicada (folios 47 a 61 ibídem), el banco recurrente en el alcance de la impugnación pretende que la Corte case el fallo del Tribunal, para que, en instancia, confirme el del juzgado, y se provea en costas como en derecho corresponda (folio 20 ibídem).

Para ello le formula cuatro cargos, de lo cuales el segundo y el tercero serán estudiados conjuntamente, dada la identidad en la vía seleccionada y en la ideología sobre la que se soportan. PRIMER CARGO Acusa la sentencia de violar indirectamente y por aplicación indebida los artículos “1º de la Ley 33 de 1985; 68 y 75 del decreto 1848 de 1969; 2 del Decreto 130 de 1976, 1º del Decreto 092 de 2000; 11, 13, 14, 35, 36, 141 y 142 de la Ley 100 de 1993, 5º del Acuerdo 029 de 1985 emanado del I..S., aprobado por el 1º del Decreto 2879 de 1985; 1 del Decreto 1748 de 1991: (2.4.9.1.1 y 2.4.9.1.3.), 264 del decreto 663 de 1993; 79 de la Ley 510 de 1999 y 58 de la C.P.” (folio 21, cuaderno 2).

Sostiene que los quebrantos normativos se produjeron como consecuencia de los siguientes errores de hecho manifiestos: “1. Dar por demostrado, sin estarlo, que el demandante cumplió veinte años de servicios como trabajador oficial del ente demandado. “2. No dar por demostrado, estándolo, que el demandante no alcanzó a cumplir 20 años de servicio como trabajador oficial al servicio del banco demandado.

“3. Dar por demostrado, sin estarlo, que la participación estatal en el capital del banco demandado sólo fue inferior 90% “4. No dar por demostrado, estándolo, que la composición accionaria del banco demandado conforme a las entidades que figuran en el folio 229 (según el Tribunal, 236 del expediente), no cambiaba, desde el 31 de diciembre de 1999, la naturaleza jurídica del banco como sociedad de economía mixta, ni el régimen jurídico de derecho privado de sus trabajadores.

“5. No dar por demostrado, estándolo, que el demandante se encuentra afiliado al Instituto de Seguros Sociales desde el mes de julio de 1990. “6. Dar por demostrado, sin estarlo, que el banco demandado reconoció pensión de jubilación a extrabajadores en las mismas condiciones fácticas del demandante”. Como pruebas erróneamente apreciadas relaciona el documento denominado “composición accionaria de Bancafé” (folio 229), las resoluciones emanadas del Banco Cafetero (folios 113 a 169) y los Estatuto del demandado (folios 36 a 46).

Y como probanzas no contempladas la comunicación de 22 de junio de 2004 emanada de Bancafé (folios 357 y 358). Acota el recurrente que el primer error de valoración del Ad quem radicó en que el documento denominado “composición accionaria de BANCAFÉ” no demuestra que el 100% del capital de la demandada fuese estatal desde el 31 de diciembre de 1999, ya que lo que acredita es que los accionistas en ese momento eran: “Fogafín (99.999733%); la Federación Nacional de Cafeteros como administradora del Fondo Nacional del Café (0.000236%) Fiducor S.A. (0.000020%);

Federación Nacional de Cafeteros (0.000005%) y otros (0.000006%). Es evidente entonces que ninguna de las participaciones de esas entidades puede reputarse como estatal porque todas son entidades de derecho privado y la participación de Fogafín, para estos efectos también tiene ese carácter” (folio 23, cuaderno 2). Para el recurrente no se discute que el demandante cumplió veinte años de laborales en septiembre de 1996, “pero es menester resaltar que hasta el 4 de julio de 1994 a lo sumo llevaba 17 años, 9 meses y 28 días con la calidad de trabajador oficial; sin embargo a partir del 5 de julio de esa misma anualidad pasó a ser trabajador particular a raíz de la participación privada en el capital del banco en porcentaje superior del 10%, tal como lo demuestra el certificado de composición accionaria de folios 357 y 358 no apreciado por el tribunal, de donde se infiere que el tiempo de servicios como trabajador oficial fue inferior a los 20 años, independientemente de que hubiera continuado trabajando y que cumpliera 55 años de edad el 17 de junio de 1999.

En consecuencia, cuando el demandante cumplió 20 años de servicios lo hizo en condición de trabajador particular y no en calidad de trabajador oficial, contrario a lo deducido por el Tribunal” (folio 24, cuaderno 2). Sostiene que los estatutos demuestran, “contrario al aserto del Tribunal, tanto la naturaleza jurídica de la entidad, como que el régimen aplicable a sus trabajadores era el de los trabajadores particulares.

Por tanto, cuando el demandante cumplió 20 años de servicios al banco, como cuando se retiró, como cuando cumplió los 55 años, como cuando cumplió los 60 años de edad, tenía la condición de trabajador particular” (folio 24, cuaderno 2). Dice que “apreció erróneamente el juzgador de la alzada la documental de folios 113 a 169 porque con base en ella dedujo que la entidad reconoció pensiones a algunos de sus servidores pese a que estos cumplieron 20 años de servicios con posterioridad a julio de 1994, fecha en la que operó la disminución de la participación estatal en el capital del banco.

Tal valoración es equivocada dado que si bien a folios 113 a 123 obra la resolución de reconocimiento de pensión de jubilación, las situaciones fácticas de cada uno de los beneficiarios son diferentes a las del promotor del presente proceso y además esos presupuestos de hecho, cualesquiera que hayan sido, no tienen porqué incidir en un contrato individual de trabajo diferente, como desde luego era el celebrado entre el demandante y el ente demandado” (folio 25, cuaderno 2).

LA REPLICA Asevera que el demandante trabajó por más de 20 años en calidad de empleado oficial de la demandada, por lo que cumplió a cabalidad los requisitos del artículo 1º de la Ley 33 de 1985. IV. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Analizado objetivamente el haz probatorio que en sentir del impugnante fue indebidamente contemplado por el juzgador, la Corte encuentra lo siguiente: 1º) Del documento denominado “composición accionaria de BANCAFÉ” el Tribunal dedujo que para el 31 de diciembre de 1999 el capital del Estado en el haber social del demandado correspondía al 100%.

El certificado enseña que la participación de Fogafín era de (99.999733%); de la Federación Nacional de Cafeteros como administradora del Fondo Nacional del Café un (0.000236%); Fiducor S.A. (0.000020%); Federación Nacional de Cafeteros (0.000005%) y otros (0.000006%), para un gran total de 100%. Puestas así las cosas, le asiste entera razón al recurrente en cuanto a que del sólo documento en precedencia no es dable inferir que a 31 de diciembre de 1999 el 100% del capital del Bancafé fuere del Estado, porque en verdad se desconoce, por ejemplo, qué personas jurídicas o naturales formaban parte del acápite denominado “otros”, si eran particulares u oficiales e incluso la composición accionaria de Fiducor S.A. Pero, no obstante que el sentenciador incurrió en el yerro de apreciación probatoria que le imputa el censor, lo cierto es que carece de la virtualidad de variar el sentido de su decisión, habida consideración que para el Tribunal lo transcendente e importante era que se acreditara la participación del Estado en una proporción mayor al 90% para asimilar al Bancafé a una Empresa Industrial y Comercial y por ende catalogar a sus servidores como trabajadores oficiales y ello, en realidad brota o emana del mismo documento pues a las claras se observa que Fogafín (entidad del Estado) poseía el 99.999733% del capital del demandado. 2º) En lo que concierne al estudio de los estatutos del Bancafé el Tribunal infirió, después de transcribir algunos apartes de la sentencia de 30 de noviembre de 2003, radicación 19108, en la que la Corte sostuvo que “ la Sala no comparte el entendimiento dado por el recurrente a los mentados enunciados normativos por cuanto el hecho de que los servidores del Banco Cafetero se rijan por el régimen laboral de los empleados particulares no quiere decir que la entidad deje de ser pública o que sus servidores pierdan la condición de trabajadores oficiales(…)” que “si bien es cierto tal pronunciamiento se cumplió en el evento de despido colectivo por supresión de cargos, no lo es menos que el análisis de la normatividad del artículo 29 de los Estatutos amén de las previsiones del Decreto 029 de 2000 (sic), resulta perfectamente aplicable en el informativo, como que se asevera la aplicación de la normatividad del C. S. del T., al demandante.

Según el impugnante los estatutos demuestran, “contrario al aserto del Tribunal, tanto la naturaleza jurídica de la entidad, como que el régimen aplicable a sus trabajadores era el de los trabajadores particulares. Por tanto, cuando el demandante cumplió 20 años de servicios al banco, como cuando se retiró, como cuando cumplió los 55 años, como cuando cumplió 60 años de edad, tenía la condición de trabajador particular” (folio 24, cuaderno 2).

El artículo 1º de los estatutos reza: “Nombre, especie y Nacionalidad. La sociedad se denomina Banca cafetero S.A., es una sociedad por acciones, de economía mixta del orden nacional, de la especie de las anónimas de nacionalidad colombiana y vinculada al Ministerio de Hacienda y Crédito Público. Está sometida al régimen de las empresas industriales y comerciales del Estado, excepto en lo que respecta a lo previsto en el artículo 29 del presente Estatuto y a las actividades propias del giro ordinario de sus negocios, las cuales se sujetaran a las disposiciones del derecho privado” Por su parte el artículo 29 ibídem indica que “Régimen de los trabajadores oficiales.

El Presidente y el Contralor tienen la calidad de empleados públicos. Los demás empleados del banco se sujetarán al régimen laboral aplicable a los empleados particulares” Para la Corte lo colegido por el Tribunal no se torna en absurdo o carente de sindéresis y lógica, que conlleve a la estructuración de un verdadero error de hecho con la suficiente fuerza para derruir el fallo acusado, ya que si del texto de dicho documento aflora de manera límpida y cristalina que la naturaleza de Bancafé era de sociedad de economía mixta, sometida al régimen de las empresas industriales y comerciales del Estado, se tornaba razonable inferir que los servidores eran trabajadores oficiales, salvo, como lo expresa el artículo 29, el Presidente y el Contralor, que eran empleados públicos. 3º) En lo que atañe con las resoluciones obrantes a folios 113 a 169, el Tribunal sostuvo que “la entidad en acatamiento al régimen de transición y en aplicación de la Ley 33 de 1985 la entidad reconoció las pensiones de sus servidores pese a que algunos de éstos cumplieron los veinte años de servicios con posterioridad a julio de 1994, data, en la que, operó la disminución de la participación estatal en el capital del Banco, así se desprende de los reconocimientos pensionales legibles a folios 113 a 169”.

La acusación expresa que “apreció erróneamente el juzgador de la alzada la documental de folios 113 a 169 porque con base en ella dedujo que la entidad reconoció pensiones a algunos de sus servidores pese a que estos cumplieron 20 años de servicios con posterioridad a julio de 1994, fecha en la que operó la disminución de la participación estatal en el capital del banco.

Observa la Corte que el juez plural no incurrió en yerro de valoración alguno dado que no distorsionó el contenido de los documentos, en la medida en que de ellos derivó lo que en estrictez consignan, es decir, que Bancafe tuvo en cuenta para efectos pensionales el tiempo laborado con posterioridad a julio de 1994. Empero, se impone precisar que dicho aserto del Tribunal no constituyó la motivación medular del fallo ya que el verdadero báculo de la sentencia fue el señalado anteriormente.

Al no aparecer del anterior examen que el sentenciador se hubiera equivocado en la apreciación de las pruebas y por lo mismo la evidencia de que hubiera cometido los errores fácticos que se endilgan en el cargo, se torna innecesario el estudio de las pruebas reseñadas por el recurrente como dejadas de apreciar, por cuanto no fueron destruidos los soportes probatorios en que se fundó el Tribunal para su convicción, dejando así intacta la decisión, por la presunción de legalidad y acierto que cobija la sentencia. De suerte que, la omisión en valoración de algunos medios de convicción por parte del juez plural, no significa necesariamente la configuración de error de hecho manifiesto, siempre que la apreciación de las que sirvieron de soporte a la decisión, fuera razonable, como se presenta en el sub judice.

En armonía con lo discurrido, entonces, el cargo no sale triunfante. SEGUNDO CARGO Acusa la sentencia por haber incurrido en interpretación errónea de los artículos “ 2 del Decreto 130 de 1976; 1º del decreto 092 de 2000; en relación con los artículos 1 del Decreto 1748 de 1991: (2.4.9.11. y 2.4.9.1.3); 264 y 320 del Decreto 663 de 1993; 28 (num. 3) del Decreto 2331 de 1998; 79 de la Ley 510 de 1999; lo que condujo a la aplicación indebida de los artículos 1º de la Ley 33 de 1985; 68 y 75 del Decreto 1848 de 1969; 11, 13, 14, 35, 36, 141 y 142 de la Ley 100 de 1993; 5º del Acuerdo 029 de 1985 emanado del I.S.S., aprobado por el Decreto 2879 de 1985; y 58 de la C.P.” (folio 26, cuaderno 2).

Asevera el recurrente que “sea lo primero indicar, que el D.E. de 1976 en su artículo 2º estableció que las sociedades de economía mixta en las cuales el aporte de la Nación o de sus entidades descentralizadas fuere inferior al 80% del capital social se someterían a las reglas del derecho privado, salvo las excepciones legales, por lo que no podía entender el sentenciador que al demandante se le aplicaran para efectos de su nexo jurídico las normas del sector público aún en el momento en que el banco recibió la inyección de Fogafín en su capital” (folio 27, cuaderno 2).

Sostiene que con “prescindencia del status del trabajador, lo cierto es que el aumento de participación accionario de Fogafín no mutaba el régimen laboral de los empleados de Bancafé, tal como se desprende inequívocamente” del artículo 28 del Decreto 2331 de 1998” (ibídem). Acota que “el régimen laboral de los empleador del banco desde el 4 de julio de 1994 en adelante es el de trabajadores particulares y no el de trabajadores oficiales, en virtud de lo previsto en el artículo 28 numeral 3 del Decreto 2331 de 1998 y en los artículos 1º inciso primero y 1º del Decreto 092 de 2000” (folio 30, cuaderno 2).

Afirma que “el mismo tribunal lo aceptó, y por ello no es materia de discusión, es menester tener en cuenta que al 4 de julio de 1994, momento en el cual los trabajadores de la demandada para efectos laborales comenzaron a pertenecer al sector privado, en ese instante el actor no había cumplido el tiempo de servicios requerido por el artículo 1º de la Ley 33 de 1985, para hacerse acreedor al derecho pensional, y como en adelante prestó sus servicios a al misma entidad se sujetó al régimen del sector particular, por obvias razones ese tiempo no podía acumular de cara al primero de los requisitos contenidos en la citada disposición, dada la claridad que dan las normas aludidas, lo cual impide una exégesis distinta” 8folio 31, cuaderno 2).

Dice el censor que “contrario a lo entendido por el juez de alzada, si bien el régimen de transición contenido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, este estableció que las personas que reunieran los requisitos de edad o tiempo de servicio a 1 de abril de 1994 (fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993), conservarían las exigencias de edad y tiempo de servicios que traían las disposiciones anteriores a esa ley, es claro que la pensión consagrada en el artículo 1º de la ley 33 de 1985 está reservada a empleados oficiales, esto es, servidores públicos (para adoptar la terminología constitucional actual), por lo que un trabajador que no completó los 20 en esa condición no puede tener esa doble personalidad laboral, y por tanto no se hace acreedor al beneficio pensional del sector público por la sencilla razón de que no consolidó como sujeto de disposiciones del sector público el tiempo requerido por la ley para acceder al referido derecho pensional especial de los empleados oficiales.

Como el demandante no alcanzó a completar la exigencia sine qua nom de los 20 años de servicios sujeto a las normas del sector público, dado que en los últimos años de su vinculación quedó sometido a las disposiciones del sector privado, no alcanzó a estructurar el derecho deprecado, independientemente que pueda estar amparado por otras diferentes de las aplicó al sentenciador” (folio 32, cuaderno 2).

TERCER CARGO Acusa la sentencia de haber incurrido en infracción indirecta de los artículos 28 (num. 3) del Decreto 2331 de 1998; 1 del Decreto 1748 de 1991: (2.4.9.11. y 2.4.9.1.3); 264 y 320 del Decreto 663 de 1993; 79 de la Ley 510 de 1999; 1 y 6 del Decreto 813 de 1994, en relación con el artículo 2 del Decreto 130 de 1976; 1 del Decreto 092 de 200; lo que condujo a la aplicación indebida de los artículos 1º de la Ley 33 de 1985; 68 y 75 del Decreto 1848 de 1969; 11, 13, 14, 35, 36 de la Ley 100 de 1993; 5º del Acuerdo 029 de 1985 emanado del I.S.S., aprobado por el Decreto 2879 de 1985; y 58 de la C.P.” (folio 32, cuaderno 2).

Además de los argumentos esbozados en el cargo en precedencia el recurrente indica que si se aceptara en gracia de discusión la aplicación del régimen de transición de los servidores públicos, se llegaría a la inexorable conclusión de que el ente obligado a pagar la pensión no sería quien fungió como empleador sino el Instituto de Seguros Sociales, ya que eso es lo que emerge nítidamente del artículo 6º del Decreto 813 de 1994, que copió. LA REPLICA Para el opositor el Tribunal no incurrió en yerro jurídico alguno y basa su discurso en las sentencias proferidas por esta Sala con radicación 19108 y 23371.

IV. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Dado que los cargos se dirigen por el sendero de puro de derecho, se entiende que no existe discrepancia en torno a los siguientes fundamentos fácticos: (i) que el actor ingresó a prestar sus servicios a Bancafé el 7 de septiembre de 1976; (ii) que hasta el 4 de julio de 1994 llevaba laborando para la demandada un total de 17 años, 9 meses y 28 días;

(iii) que para la data en que se presentó la demanda, aún el actor estaba vinculado con la entidad demandada (17 de diciembre de 2001); (iv) que entre el 29 de septiembre de 1999 y el 17 de diciembre de 2001(después de capitalización de Fogafín) laboró por espacio de tiempo de 2 años, 2 meses y 19 días; (v) que es beneficiario del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, puesto que a 1º de abril de 1994, llevaba más de 15 años laborados en el sector oficial y tenía más de 40 años de edad;

(vi) que para esta última fecha el aporte del Estado en Bancafé era del 100% (Fondo Nacional del Café); (vii) que a partir del 4 de julio de 1994, el capital del Estado en Bancafé se redujo al 85.11%; (viii) que a partir del 29 de septiembre de 1999, la participación del Estado, por medio de Fogafín, en el demandado fue de 99.999973339%; y (ix) que al demandante nació el 17 de junio de 1944, es decir, que arribó a 55 años de edad el 17 de junio de 1999.

El meollo del asunto estriba en elucidar si el actor laboró al servicio del Banco demandado por espacio de 20 o más años en calidad de trabajador oficial, lo que le permite ser acreedor a la pensión de jubilación oficial a la luz de lo instituido en la Ley 33 de 1985, como lo concluyó el Tribunal o, si por el contrario, el promotor del proceso no cumple con dicho requisito, como lo aduce el recurrente.

Pues bien, en torno a los planteamientos esbozados por el recurrente, la Corte mediante sentencia de 15 de febrero de 2007, radicación 28999, tuvo oportunidad de pronunciarse de la siguiente manera: “Como pudo verse, la conclusión del juez colegiado en la sentencia impugnada, fue que el actor no tenía derecho a la pensión legal de jubilación consagrada en la Ley 33 de 1985, habida consideración que en la demandada, que es una sociedad de economía mixta, para el año 1994 el aporte social del Estado se redujo a menos del 90%, y éste para ese momento no había trabajado en el sector oficial los 20 años requeridos por dicha normatividad; y que si bien para septiembre de 1999 la accionada volvió a tener participación estatal por encima de dicho porcentaje, y por lo tanto su régimen legal se asimila al de las empresas industriales y comerciales del Estado, pudiendo ser nuevamente considerado como empleado oficial; el tiempo que estuvo vinculado a ella y en el que el aporte oficial se redujo a menos del 90%, no se le puede sumar para efectos de la prestación que depreca, pues durante ese período las personas que continuaron vinculadas a la entidad adquirieron la calidad de trabajadores particulares, y como tal sometidas a la normatividad propia del sector privado.

Dicha inferencia, por lo demás eminentemente fáctica, que es el principal pilar de la decisión, no fue atacada por la censura, lo que hace que la sentencia permanezca incólume y precedida de presunción de acierto y legalidad. No obstante lo anterior, debe decirse que el demandante trabajó para la accionada ininterrumpidamente entre el 16 de septiembre de 1977 y el 30 de agosto de 2000, es decir 22 años, 11 meses y 14 días, lo que no es objeto de controversia, de los cuales como trabajador oficial lo fue por espacio de 17 años, 8 meses y 21 días, discriminados así: 16 años, 9 meses, 19 días, contados hasta el 5 de julio de 1994, cuando en la demandada se redujo el capital estatal a menos del 90%, y 11 meses, 2 días, que transcurrieron entre el 28 de septiembre de 1999, cuando ésta volvió a tener nuevamente participación estatal por encima del 90%, hasta el 30 de agosto de 2000 fecha de desvinculación del actor.

Y es que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 2° del Decreto Ley 130 de 1976, las sociedades de economía mixta en las cuales el aporte de la nación o de sus entidades descentralizadas fuere inferior al 90% del capital social, se someten al derecho privado; y solo aquellas en que el Estado posea el 90% o más de su capital social deben someterse al régimen previsto para las empresas industriales y comerciales del Estado como lo prevén el artículo 3° del Decreto 3130 de 1968 y el 97 de la ley 489 de 1998”.

(resaltado y subrayado fuera de texto). Y en fallo de 19 de julio de 2007, radicación 31110, la Sala razonó: “En efecto, partiendo del supuesto fáctico no discutido según el cual el señor JAIRO DUQUE ARIAS prestó sus servicios para el BANCO CAFETERO del 16 de julio de 1976 al 3 de julio de 2000, se observa que no alcanzó a laborar 20 años como trabajador oficial, pues a partir del 5 julio de 1994 se aplicó a los servidores del banco demandado el régimen laboral del sector privado, de manera que el tiempo que cumplió como servidor del Estado fue de 17 años, 11 meses y 18 días, tiempo que difiere del señalado por la empresa, 19 años, 11 meses y 18 días, de manera que aún cuando el actor se ubicaba dentro del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1003, no cumplió la exigencia legal prevista en el artículo 1° de la Ley 33 de 1985, de los 20 años de servicios en el sector oficial.

Así, mediante el Decreto 663 de 1993, se transformó la naturaleza del Banco Cafetero, de empresa industrial y comercial del Estado a sociedad de economía mixta, con el cambio de la participación oficial, a menos del 90%, según las certificaciones expedidas por el Gerente Liquidador de la entidad demandada visibles a folios 105 y 106. En efecto, en la certificación que milita a folio 106 se informa que la Federación Nacional de Cafeteros, tenía en el Banco Cafetero, a partir del 5 de julio de 1994, una participación del 14.89%; participación del sector privado que según el documento citado se mantuvo en proporción superior al 10% hasta el 28 de septiembre de 1999, luego el régimen aplicable a sus servidores era el propio de los trabajadores particulares de acuerdo con la regla general del artículo 97 de la Ley 489 de 1998.

Ahora, el Estado, por medio de FOGAFIN, amplió su participación en el capital de la entidad en un porcentaje superior al 99.99, a partir de la fecha mencionada, esto es, el 28 de septiembre de 1999. Al respecto conviene advertir que el numeral 3° del artículo 28 del Decreto 2331 de 1998, modificó el numeral 4° del artículo 320 del Decreto 663 de 1993, en los siguientes términos: “Cuando quiera que el Fondo de Garantías de Instituciones Financieras adquiera acciones, o en general, realice ampliaciones de capital en entidades financieras, que de acuerdo con la Ley cambien de naturaleza por dicha adquisición de acciones o ampliación de capital, los trabajadores de tales entidades no verán afectados sus derechos laborales, legales o convencionales, por razón de la participación del Fondo, por lo cual seguirán sujetos al régimen laboral que les era aplicable antes de dicha participación.”.

Y, posteriormente, el BANCO CAFETERO, mediante escritura pública 3497 de 29 de octubre de 1999 protocolizó, ante la Notaria Treinta y Uno del Círculo Notarial de Santa Fe de Bogotá, la reforma integral de sus estatutos adoptada en la Asamblea General de Accionistas, del día 28 del mismo mes y año, que previó en su artículo 29, lo siguiente: “Régimen de los trabajadores del Banco.

El Presidente y el Contralor tienen la calidad de empleados públicos. Los demás empleados del Banco se sujetarán al régimen laboral aplicable a los empleados particulares.”. (folios 97 a 104). Más adelante, el Decreto 092 de 2000 definió en su artículo 1° que el BANCO CAFETERO, era una sociedad por acciones, de economía mixta del orden nacional, de la especie de las anónimas, vinculada al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, sometida al régimen de las empresas industriales y comerciales del Estado, salvo en lo correspondiente al régimen de personal, el cual reiteró es el previsto en el artículo 29 de sus estatutos.

Luego, es claro que a partir del 5 de julio de 1994 el régimen de los servidores del BANCO CAFETERO fue el propio de los trabajadores particulares, razón por la cual el demandante no cumplió 20 años como trabajador oficial, no obstante que estuvo dentro del régimen de transición, pues, se reitera, que a la fecha indicada solamente tenía laborados en tal calidad 17 años, 11 meses y 18 días, y, con posterioridad al 28 de septiembre de 1999, cuando ocurrió el cambio de la naturaleza jurídica del Banco, a oficial -por la capitalización de FOGAFIN-, el accionante sólo sumó 9 meses y 5 días, hasta la fecha de la desvinculación (3 de diciembre de 2000).

Dicha sumatoria resulta procedente, si se tiene en cuenta que las normas legales y estatutarias reseñadas garantizan los derechos de los trabajadores, logrados bajo el régimen del sector particular, para que no se vean afectados con la variación de aquella naturaleza de la entidad, sin que ello impida acceder a una prestación como la jubilación oficial, bajo el supuesto de haber cumplido servicios en ese sector, de modo discontinuo, en distintas etapas de la vinculación del trabajador al Banco ”.

En sentir de la Sala el Tribunal no incurrió en yerro alguno al concluir que el actor laboró por más de 20 años en calidad de trabajador oficial, lo que le permite acceder al derecho a la pensión de jubilación deprecada. Lo precedente por cuanto no es materia de discusión que el actor ingresó a prestar sus servicios a la demandada el 7 de septiembre de 1976 y para la fecha de la presentación de la demanda (12 de diciembre de 2001) aún se encontraba laborando.

Además de que el Bancafé a partir del 5 de julio de 1994, se transformó en una sociedad de economía mixta del orden nacional con capital del Estado del 85.11% y desde el 28 de septiembre de 1999 lo fue de 99.999973339%. Entonces, el actor entre el 7 de septiembre de 1976 y el 4 de julio de 1994 laboró como trabajador oficial 17 años, 9 meses y 28 días, por tener el Bancafé más del 90% del haber social del Estado; y partir del 29 de septiembre de 1999, cuando el aporte oficial alcanzó el 99.999973339%, a través de Fogafín, 2 años, 2 meses y 19 días, para un lapso total de servicios como trabajador oficial de 20 años y 17 días.

Y a dicha sumatoria se llega “si se tiene en cuenta que las normas legales y estatutarias reseñadas [Decretos 2331 de 1998 y 092 de 2000] garantizan los derechos de los trabajadores, logrados bajo el régimen del sector particular, para que no se vean afectados con la variación de aquella naturaleza de la entidad, sin que ello impida acceder a una prestación como la jubilación oficial, bajo el supuesto de haber cumplido servicios en ese sector, de modo discontinuo, en distintas etapas de la vinculación del trabajador al Banco”.

En otro orden de consideraciones, el fallador de segundo grado sostuvo que el demandante es acreedor del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por cuanto al 1º de abril de 1994 “todavía no se había presentado el cambio de la composición accionaria del banco hecho que tuvo ocurrencia con posterioridad, esto es, en junio de 1994, por cuanto cumplía los requisitos allí previstos en lo que tiene ver con el tiempo de servicios 15 años amén de contar con más de 40 años de edad para tal data lo que supone indiscutiblemente la aplicación de las normatividades propias para los servidores públicos que constituían el régimen aplicable al actor, esto es, la Ley 33 de 1985 que consagra el derecho a la pensión de jubilación cuando cumplan 20 años de servicios y se tenga 55 años de edad, los que cumplió el demandante el 17 de junio de 1999” (folio 422 ibídem ).

De manera que si, como lo infirió el juez de apelación, y no es tema de discusión, para el 1° de abril de 1994 cuando entró a regir la Ley 100 de 1993, el promotor del litigio contaba con más de 40 años de edad y un tiempo superior a 15 años de servicios en el sector público y por ende reunía los supuesto fácticos del inciso 2° del artículo 36 de Ley 100 de 1993 para que fuera beneficiario del régimen de transición, resulta patente para la Sala que el actor tiene el derecho a que se le aplique el régimen anterior, que para este caso no es otro que el regulado por la Ley 33 de 1985, que exige para el reconocimiento de la pensión, además de los 20 años de servicios al Estado en calidad de trabajador oficial, la edad de 55 años, toda vez que éste constituye el sustento legal, para efectos de la prestación solicitada, con independencia de que las relaciones labores se gobiernen por las reglas del sector privado, que le permite al beneficiario reclamar a la última empleadora pública, se itera, por tener el estatus de trabajador oficial, la pensión legal de jubilación conforme al régimen que lo amparaba al momento de entrar en vigor la nueva ley de seguridad social, el cual no puede ser soslayado por normas como los Decretos 2331 de 1998 y 092 de 2000, que tenían un fin u objetivo absolutamente diferente, como quedó dicho.

De otra parte, en lo que respecta con que es el Instituto de Seguros Sociales quien debe reconocer la pensión de jubilación oficial a la luz de lo instituido en el artículo 6º del Decreto 813 de 1994, sólo basta recordar lo esgrimido por esta Corporación en sentencia del pasado 6 de febrero de 2007, para concluir que el Tribunal no se equivocó en condenar a Bancafé al reconocimiento pensional, en ella se puntualizó: “En lo tocante con el tema relativo a las condiciones para el otorgamiento de la pensión de jubilación a los servidores oficiales afiliados al ISS, esta Sala ha venido elaborando y madurando un criterio jurisprudencial que puede sintetizarse en los siguientes términos: 1) Cuando el ISS asumió en el país la cobertura del riesgo de vejez, en 1967, la situación pensional de los servidores oficiales se encontraba regulada por reglas propias que no fueron subrogadas por los acuerdos de dicho instituto, entre otras la Ley 6ª de 1945. 2) Con respecto a dichos empleados, se siguieron expidiendo con posterioridad normas legales especiales y específicas que contemplaban unos requisitos para la pensión de jubilación diferentes a los establecidos en los reglamentos del ISS para sus afiliados, dentro de las cuales cabe mencionar los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969 y más tarde la Ley 33 de 1985. 3) Ciertamente la Ley 90 de 1946, el Decreto 433 de 1971, y los Acuerdos 044 de 1989 y 049 de 1990 autorizaron la afiliación de empleados oficiales al ISS, cuya inscripción y cotizaciones debían cumplirse de acuerdo con sus reglamentos, pero ello no significa que tales servidores deban ser pensionados en las condiciones establecidas en los respectivos reglamentos del ISS, o que deba el Instituto pensionarlos desconociendo sus estatutos y atendiendo los requisitos señalados en las normas especiales y específicas, porque la primera opción significaría desconocer precisamente el régimen favorable existente a favor de los trabajadores oficiales y que se encuentra contenido y reiterado en disposiciones expedidas con posterioridad a la irrupción de los seguros sociales, situación que pone de presente la voluntad del legislador de darle continuidad a este régimen; y la segunda implica contrariar normas de obligatorio cumplimiento que establecen los requisitos de edad y semanas de cotización para el nacimiento del derecho a la pensión concebidas precisamente para garantizar la sostenibilidad y viabilidad financiera del sistema. 4) Por ello, la Corporación ha explicado que “…si bien un trabajador oficial de una empresa, como la aquí demandada, pudo haber estado inscrito en el seguro social, no debe entenderse afiliado a una caja de “previsión social”, con la connotación específica que esta expresión tiene en la seguridad social y en la Ley 33 de 1985”; y también precisado “…mal podría el Instituto de Seguros Sociales…pagar pensiones a trabajadores oficiales a una edad distinta a la contemplada en sus propios reglamentos (artículo 8º Decreto 1650 de 1977…”; y en consecuencia concluido que “…en casos de trabajadores oficiales amparados por la Ley 33 de 1985, afiliados al ISS, pero no a una caja o entidad de previsión social, la pensión legal de jubilación contemplada en el artículo 1º de esta Ley, debe ser reconocida y pagada en principio por la última entidad empleadora, como lo dispone el artículo 75 del Decreto 1848 de 1969; pero como tanto el trabajador como el Estado efectuaron los aportes respectivos al I. S. S., para el seguro de invalidez, vejez y muerte, una vez reunidos los requisitos de edad y cotizaciones estatuidos en los reglamentos del Instituto, debe este organismo otorgar la correspondiente pensión de vejez, y desde ese momento en adelante estará a cargo del empleador oficial sólo el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión de jubilación primigenia, con sus reajustes, y el monto de la prestación pagada por el seguro social.” Siguiendo los parámetros señalados, es evidente entonces que el ad quem acertó cuando concluyó que la pensión reclamada en el sub lite no corresponde asumirla al ISS.

Por otra parte, el recurrente apoya su pretensión de que se condene al demandado al pago de la pensión, arguyendo que la actora prestó sus servicios como trabajadora al Instituto de Seguros Sociales y no se trató de una simple asegurada de dicha entidad. Frente a este planteamiento corresponde decir que si bien es verdad la señora Acosta Medina se desempeñó como funcionaria del ISS, también lo es que no completó allí 20 años de servicios pues laboró desde el 4 de mayo de 1967 hasta 12 de junio de 1980, ni esta entidad fue su último empleador; de suerte, que tal circunstancia no significa que sea inaplicable el criterio jurisprudencial que se dejó trazado atrás Finalmente con el fin de reiterar la posición de la Sala con respecto a asuntos similares al que ahora es materia de estudio, es pertinente traer a colación los criterios expuestos en la sentencia de 15 de agosto de 2006 (radicado 29.210) y que ponen de presente que la tesis que arriba se dejó reseñada sigue aplicándose incluso después de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993: “1) Al momento de expedirse la Ley 100 de 1993 diversas eran las situaciones en que se encontraban los servidores oficiales, fruto de la dispersión institucional y de regímenes pensionales, siendo del caso detenerse, por lo pronto, en las siguientes: la de quienes estaban afiliados a una caja de previsión de cualquier orden, cuya liquidación fue ordenada por la ley citada o por disposiciones posteriores; la de quienes no estaban afiliados a ningún ente de previsión social ni a los seguros sociales y por consiguiente sus pensiones estaban a cargo del empleador directamente y la de aquellos que fueron afiliados a los seguros sociales desde el inicio de la relación de trabajo. 2) Las consecuencias en cuanto a la responsabilidad del cubrimiento pensional dependía de la situación particular del trabajador, y sobre dicha temática se expidieron varias regulaciones.

Una primera previsión se encuentra en el artículo 6º del Decreto 813 de 1994 donde se dispuso que correspondería al Instituto de Seguros Sociales el reconocimiento y pago de la pensión de los servidores públicos, conforme a las disposiciones del régimen que se venía aplicando, cuando el trabajador se traslade voluntariamente al ISS, cuando se ordene la liquidación de la caja, fondo o entidad a la cual se encontraba afiliado o cuando los servidores públicos beneficiarios del régimen de transición no se encontraban afiliados a alguna caja, fondo o entidad de previsión del sector público con anterioridad al 1º de abril de 1994 y seleccionen el régimen de prima media con prestación definida; esa misma disposición estatuyó que los trabajadores que se encontraran en alguna de estas hipótesis tendrían derecho al reconocimiento del bono pensional. 3) Posteriormente entró a regir para los trabajadores territoriales el Decreto 1068 de 1995 que dispuso la afiliación de estos servidores a cualquiera de los dos regímenes establecidos en la Ley 100, bien al de prima media administrado por el ISS o al de ahorro individual, aclarando que la afiliación o traslado debía cumplir unas formalidades (artículo 4º) y que una vez cumplidas éstas el pago de las pensiones o prestaciones económicas a que haya lugar será responsabilidad de “la entidad administradora de pensiones que haya recibido o le corresponda recibir el monto de las cotizaciones del período en el cual ocurre el siniestro o hecho que da lugar al pago de la prestación correspondiente” (artículo 5º).

El mismo artículo advierte también que tal reconocimiento lo hará la respectiva entidad “una vez le sea entregado el respectivo bono pensional”. La disposición legal en examen se ocupó de puntualizar y distinguir el estado de los servidores territoriales que venían vinculados al ISS, señalando que podían continuar en dicha entidad sin que fuera necesario el diligenciamiento de formulario o comunicación alguna. 4) El artículo 45 del Decreto 1748 de 1995 avanzó más en el asunto cuando dispuso que los empleadores del sector público afiliados al ISS se asimilan a empleadores del sector privado y por tanto les será aplicable el artículo 5º del Decreto 813 de 1994 sin que haya lugar a la expedición del bono pensional tipo B. Esta última disposición, reglamentaria del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, modificada por el artículo 2º del D. R. 1160 de 1994, a su turno se refirió al evento de los trabajadores vinculados con empleadores o empresas del sector privado que tienen a su cargo el reconocimiento y pago de pensiones, disponiendo que ellos o ellas deberán reconocer directamente la pensión una vez el trabajador cumpla los requisitos del régimen que se les venía aplicando, pero continuarán cotizando al ISS hasta que el trabajador cumpla con los requisitos exigidos para el reconocimiento de la pensión de vejez en el régimen de prima media con prestación definida, momento en el cual el ISS procederá a cubrir dicha pensión, quedando a cargo del empleador únicamente el mayor valor, si llegare a haberlo.

A esta solución es la que remite el artículo 45 del Decreto 1748 de 1995 cuando ordena la aplicación del Decreto 813 a los empleadores oficiales afiliados al ISS, que es el caso de la aquí demandante. 5) Más recientemente, el artículo 1º del Decreto 2527 de 4 de diciembre de 2000 estatuyó que las cajas, fondos o entidades públicas que reconozcan o paguen pensiones continuarán reconociéndolas mientras tales entidades subsistan respecto de quienes tuvieron el carácter de afiliados a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones, exclusivamente en los siguientes casos: a) Cuando los servidores públicos del orden nacional hubieren cumplido el 1º de abril de 1994, los requisitos para obtener el derecho a la pensión y no se les haya reconocido, aunque a la fecha de solicitud de dicha pensión estén afiliados a otra administradora del régimen de prima media; b) Cuando los servidores oficiales del ámbito territorial se encuentren en la misma situación para la fecha de entrada en vigencia del nuevo régimen de pensiones; c) Cuando los servidores oficiales de cualquier nivel, a la fecha en que empezó la vigencia del régimen de pensiones de la Ley 100, hubiesen cumplido 20 años de servicio o contaren con las cotizaciones requeridas en la misma entidad, caja o fondo público, aunque a la fecha de solicitud de la pensión estén o no afiliados al sistema general de pensiones.

Del recuento normativo realizado se colige sin dificultad que en los casos en que el servidor oficial fue afiliado al ISS desde la época en que comenzó la vigencia de los seguros sociales, en fecha cercana a ella, o en todo caso con anterioridad a la Ley 100 de 1993, y se hallaban afiliados cuando entró en vigencia dicha ley 100, la pensión de jubilación se rige por lo previsto en el artículo 45 del Decreto 1748 de 1995 en armonía con lo establecido en el artículo 5º del Decreto 813 de 1994, modificado por el artículo 2º del D. R. 1160 de 1994, es decir, el empleador concederá la pensión en las condiciones previstas en las normas del régimen a que pertenecía el trabajador, con la obligación de seguir cotizando hasta cuando el ISS reconozca la de vejez, momento a partir del cual quedará a cargo del patrono el mayor valor si se llegare a presentar, como de manera clara lo establecen las disposiciones indicadas, sin que haya lugar, en esta específica hipótesis, a la expedición de bono pensional.

Esta solución no es extensible a los casos en que la vinculación del trabajador al ISS se produce en el momento en que comenzó la vigencia de la Ley 100 de 1993 o con posterioridad, porque en tales eventos sí se aplica el artículo 5º del D. 1068 de 1995 y la pensión puede quedar a cargo del ISS, siempre que se den los supuestos cronológicos previstos en el Decreto 2527 de 2000, surgiendo, ahí sí, para la entidad territorial o de previsión respectiva la obligación de emitir el bono pensional.

Por ello, no es de recibo la petición del recurrente reclamando la aplicación en el sub lite del criterio contenido en la sentencia de esta Sala de 19 de febrero de 2003 (expediente 19323) por cuanto los hechos discutidos en esta providencia difieren radicalmente de los actuales, sobre todo los atinentes a que el peticionario, allá, fue afiliado al ISS estando ya en vigencia la Ley 100 de 1993 y no antes, y que la prestación de servicios se extendió hasta el mes de abril de 1999, circunstancias que hicieron viable que en aquella oportunidad la obligación pensional fuera impuesta al ISS.

De modo que el ad quem no incurrió en los errores endilgados cuando absolvió al demandado de las pretensiones de la demanda, porque de cara a los hechos que se dieron por demostrados es evidente que la pensión reclamada no está a cargo del Instituto de Seguros Sociales”. Y en sentencia de 20 de febrero de 2007, radicación 29120, se dijo: “Ha de rememorarse la reiterada tesis de la Sala asentada en la Sentencia de julio 29 de 1998 radicación 10.803, según la cual el régimen de previsión social del sector público, había sido concebido diferenciada y separadamente del sector privado, de modo que, aún un trabajador oficial estuviera afiliado al ISS antes de 1994, ello no lo habilitaba para reclamar ante este Instituto por el derecho pensional según las reglas previstas para los servidores públicos.

De esta manera, a la afiliación ante el ISS que realiza el servidor público que se halle en alguna de las situaciones previstas en el régimen de transición, no puede concedérsele la capacidad de alterar la genuina referencia al régimen anterior que hace el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, o a la afiliación a cajas, fondo o entidades de previsión que hace el artículo 6 del Decreto 813 de 1994.

Así por tanto, el significado de la expresión régimen anterior es el de aquel bajo el cual se cumplieron los veinte años de servicios al Estado, - evento contemplado en el artículo 5 del Decreto 813 de 1994, y en el Decreto 2143 de 1995,- o 15 o más años de servicios continuos o discontinuos – presupuesto del artículo 6 del Decreto 813 de 1994-, y no aquél que señala la afiliación circunstancial y precaria al ISS para antes de 1994.

Así por tanto, quien hubiere cumplido los requisitos de tiempo de servicio exigidos por la Ley 33 de 1985 antes de la vigencia del sistema de seguridad social en pensiones, puede pretender su reconocimiento a la edad que en la misma preceptiva se contempla, -aún esta se satisfaga con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993, en los siguientes eventos: Para quienes luego de haber cumplido con los requisitos del tiempo de servicios no se vincularon laboralmente o siguieron cotizando a una entidad de seguridad social como lo preceptúa el Decreto 2143 de 1995. b) Para quienes luego de haber cumplido con los requisitos de tiempo de servicio se vincularon como servidores públicos al ISS y allí se hallaban para el momento de su incorporación al Sistema de Seguridad Social en Pensiones..

En estos eventos la Sala ha considerado- sentencia del 9 de octubre de 2002, radicación 18740 - sentencia del 3 de marzo de 2004, radicación 21026; sentencia de febrero de 2007, radicación 29911; que si bien la afiliación les habilita para gozar de la pensión de vejez, ello no les impide disfrutar primero de la pensión de jubilación reconocida directamente por la entidad y con vocación de ser esta subrogada por aquella, a la luz del artículo 45 del Decreto 1748 de 1994 que dispone darles el tratamiento de trabajadores particulares previsto en el artículo 5 del Decreto 813 de 1994, en los términos en que fue modificado por el artículo 11 del Decreto 1887 de 1994.

Es esta la situación del sub lite en la segunda hipótesis del ad quem, que el actor estaba afiliado al ISS, para el 30 de junio de 1995, fecha en la cual entró en vigencia la Ley 100 de 1993 para los trabajadores de los entes territoriales, pues para esa época se encontraba como independiente, como consta en el folio 136 del expediente. Para quienes luego de haber cumplido con el tiempo de servicios previsto en la Ley 33 de 1985 ó 15 años de servicios continuos o discontinuos al Estado como lo contempla el artículo 6 del Decreto 813 de 1994, se vincularon al ISS como servidores públicos después de la vigencia del sistema de seguridad social en pensiones, la Sala – sentencia del 13 de octubre del 2006, radicación 26705 - ha considerado que tiene el derecho pensional previsto en aquella normatividad y a cargo del ISS, y de conformidad con el artículo 6 del Decreto 813 de 1994.

Para quienes luego de haber cumplido con el tiempo de servicios previsto en la Ley 33 de 1985 ó 15 años de servicios continuos o discontinuos al Estado como lo contempla el artículo 6 del Decreto 813 de 1994, se vincularon al ISS antes del 1 de abril de 1994 como trabajadores particulares, que es la situación del sub examine en el primer presupuesto asentado por el Tribunal– han de tener un tratamiento igual a los anteriores, porque quedan comprendidos dentro de la norma reglamentaria aludida, y bajo la regla antes dicha, que los sistemas de previsión social y el de seguridad social eran separados, y por el que la afiliación al último no habilitaba para reclamar las prestaciones del sector público ante el ISS.

Se ha de precisar que, como se advierte, el derecho a reclamar la pensión de jubilación a la edad de 55 años, no surge como derecho definitivo como lo invoca el censor; sólo cuando se ha cumplido la totalidad de los requisitos mínimos exigidos para la pensión se puede hablar de derecho adquirido; los regímenes de transición ofrecen meras expectativas de derecho, mientras se cumplen con los requisitos; entre las dos categorías la de derechos adquiridos y meras expectativas, larga y solidamente diferenciadas, no cabe una tercera hija de malabares lingüísticos, la del derecho a las meras expectativas.

Pero pese a que el cargo es fundado, no tiene vocación de prosperidad, justamente por la última razón invocada, porque no está a cargo del ISS el derecho del que se pretende su reconocimiento sino de la entidad empleadora, de aquella que corresponda según el conjunto de reglas que se han expedido para el efecto. Las primeras reglas reglamentarias de la Ley 100 de 1993, el artículo 6 del Decreto 813 de 1994, determinó la responsabilidad del Instituto de Seguros Sociales de asumir el pago de las obligaciones pensionales de los servidores públicos básicamente por defecto de caja, fondo o entidad de previsión social, ora por ausencia de afiliación a ellas antes de la vigencia del sistema de seguridad social, o por su desaparecimiento por obra de su liquidación, ya fuere antes o después de la vigencia del sistema pensional.

Pero también el ISS asume la responsabilidad de aquellos servidores públicos que la hubieren seleccionado como su administradora de pensiones pero circunstancia predicable sólo con posterioridad a la vigencia del sistema general de pensiones. Esta responsabilidad la asume el ISS porque como lo dispone el Decreto 813 de 1994, el traslado del afiliado va acompañado de bono pensional.

Los servidores públicos territoriales están sujetos a una preceptiva especial en cuanto a la fecha de vigencia del sistema general de pensiones, la del día de la incorporación efectuado por su empleador, o a más tardar el 30 de junio de 1995; y a partir de esta data, si su vinculación se hace al ISS, es a esta entidad a la que le corresponde cumplir la prestaciones que se causen a partir de aquel momento, con la restricción de que lo hacen en la medida de los aportes que le hayan realizado, “una vez le sea entregado el respectivo bono pensional” como reza el artículo 5 del Decreto 1068 de 1995.

Valga también señalar que la regulación establecida a partir del mes de septiembre de 2000 con el Decreto 2527, no aplicable al sub lite, no hace cosa diferente de confirmar las anteriores reglas al disponer que corresponde el pago de las pensiones a las entidades a las que el trabajador hubiere estado afiliado antes de la vigencia del sistema pensional, sólo cuando hubieren cumplido todos los requisitos o ya hubieren satisfecho el de tiempo de servicios o densidad de cotizaciones.

Los empleadores de servidores públicos que habían afiliado a sus empleados al ISS, por mandato del artículo 45 del Decreto 1748 de 1994, se asimilan a empleadores particulares, y las reglas de la responsabilidad del ISS del pago de pensiones, se gobiernan por el artículo 5 del Decreto 813 de 1994, que dispone que el ISS sólo asume la pensión de vejez de acuerdo con sus reglamentos.

De suerte que si el actor para la época en que empezó a regir el sistema general de pensiones estaba afiliado al Instituto de Seguros Sociales, como se puede inferir del aviso de entrada obrante a folio 33 del cuaderno 1, prueba aportada por la demandada, a no dudarlo es ésta le entidad que debe reconocer y pagar la pensión de jubilación oficial de conformidad con lo establecido en la Ley 33 de 1985 “ con la obligación de seguir cotizando hasta cuando el ISS reconozca la de vejez, momento a partir del cual quedará a cargo del patrono el mayor valor si se llegare a presentar”.

Siendo consecuentes con lo dicho, los cargos no salen avantes. CUARTO CARGO Acusa la sentencia de haber incurrido en “violación medio de los artículos 307 del C.P.C., 1º (mod. 137) del decreto 2282 de 1989, en relación con los artículos 145 del C.P.T. y de la S.S. y 29 de la C.P., lo que condujo a la violación directa por aplicación indebida de los artículos 1º de la ley 33 de 1985, 68 y 75 del Decreto 1848 de 1969; 11, 13, 14, 35, 36, 141 y 142 de la ley 100 de 1993, 5º del Acuerdo 029 de 1985 emanado del I.S.S., aprobado por el 1º del Decreto 2879 de 1985” (folio 37, cuaderno 2).

Sostiene que al condenársele a reconocer y pagar la pensión de jubilación oficial “equivalente al 75% del salario promedio del último año de servicios”, el Tribunal ignoró “lo prescrito en el artículo 307 del C.P.C., aplicable por analogía al procedimiento laboral (art, 145 C.P.T y de la S.S.), como quiera que no indicó, como era su obligación, a cuanto asciende el salario promedio del último año de servicios, si es que lo hubo, y por ende a cuanto asciende el valor inicial de la pensión” (folio 37, cuaderno 2).

Según el impugnante “la fuerza vinculante de la parte resolutiva de la sentencia, hace que necesariamente ella esté rodeada de la debida claridad para que no se preste a interpretaciones confusas o ambiguas por las partes y especialmente para que la fulminada sepa con precisión a qué se le condena para que pueda ejercitar debidamente su derecho de defensa y en general los recursos que la ley instituye en su favor, por lo que el juzgador debe proferir la condena por cantidad y valor determinados, lo que omitió el fallador de segundo grado, pues en ninguna parte de su resolución cuantificó la prestación. Ante esta realidad inocultable la condena proferida en el sub examine es en abstracto, lo que hace imposible su cumplimiento, porque al no tener certeza Banacfé del valor inicial de la obligación de tracto sucesivo, tampoco le es posible cuantificarla” (folio 38, cuaderno 2).

LA REPLICA Confuta el cargo solicitándole a la Corte dar aplicación al inciso 2º del artículo 307 del Código de Procedimiento Civil, “es decir, se servirá ordenar las pruebas de segunda instancia que considere necesarias para que la sentencia se concrete a un valor determinado, o se falle de plano, en forma concreta, con las pruebas existentes en el proceso” (folio 61, cuaderno 2).

V. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Es del caso recordar que el Tribunal sostuvo que “se impone el reconocer la prestación jubilatoria al demandante desde la fecha en que se acredite el retiro del servicio y equivalente al 75% del salario promedio del último año de servicio. Ello por cuanto a la fecha de instauración de la demanda aún no se había producido el retiro del trabajador y tal condición fue supuesto fáctico de la acción y que, conocida por la entidad bancaria convocada a juicio orientó su defensa bajo tal premisa entre otras.

Lo anterior para significar la imposibilidad de considerar la terminación de la vinculación que se produjo con posterioridad a la sentencia de primera instancia y encontrándose en el Tribunal para desatar el recurso de apelación (folio 411)”. Por su parte, el censor asienta que al condenársele a reconocer y pagar la pensión de jubilación oficial “equivalente al 75% del salario promedio del último año de servicios”, el Tribunal ignoró “lo prescrito en el artículo 307 del C.P.C., aplicable por analogía al procedimiento laboral (art, 145 C.P.T y de la S.S.), como quiera que no indicó, como era su obligación, a cuanto asciende el salario promedio del último año de servicios, si es que lo hubo, y por ende a cuanto asciende el valor inicial de la pensión” (folio 37, cuaderno 2).

En relación con el discurso propuesto por el recurrente la Sala en providencia de 28 de febrero de 2007, radicación 29681, así razonó: “La censura se duele que el Tribunal al proferir su decisión, haya fulminado la condena por pensión por invalidez en abstracto, al no haber cuantificado el monto de la respectiva obligación, pues se limitó a decir que la misma “no podrá ser inferior al salario mínimo legal”, con lo cual transgredió las normas que integran la proposición jurídica.

Pues bien, mirando en su contexto la decisión impugnada, la Sala observa que el Juez colegiado incurrió en el error jurídico que le enrostra el recurrente, al desconocer y rebelarse contra las exigencias legales que atañen a la condena en concreto, habida cuenta que no estableció debiendo hacerlo, la cuantía de la mesada correspondiente al derecho prestacional que ordenó reconocer a favor del demandante, es más ni siquiera fijó parámetros o datos que hagan factible obtener el monto inicial de la pensión, conforme a los preceptos legales aplicables al caso a juzgar.

Sobre el deber del juzgador de evitar las condenas in genere y su obligación de precisar en sus fallos las cuantías de las condenas que imponga, es pertinente traer a colación lo sostenido por esta Sala de la Corte en la sentencia que rememora la censura en la sustentación de la acusación, esto es, la que data del 31 de octubre de 2002 radicado 18452, que en esta oportunidad se reitera y donde se puntualizó: “(….) En cuanto hace a la infracción directa de los preceptos del Código de Procedimiento Civil y del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social que en el cargo se denuncia en relación con la circunstancia de haberse proferido en contra del impugnante una condena en abstracto con violación de lo dispuesto por el artículo 307 del Código de Procedimiento Civil, de entrada advierte la Corte que aún antes de la reforma que de esa disposición introdujo el Decreto 2282 de 1989, nunca tuvo discusión la improcedencia de la condena en abstracto en materia laboral y así lo señaló reiteradamente la jurisprudencia de esta Sala, por considerar, principalmente, que no tiene carácter accesorio el salario, como tampoco lo tienen las prestaciones sociales y las indemnizaciones, que son las tres categorías básicas a las que pueden concretarse los diferentes conceptos por los que cabe imponer condenas en un proceso laboral.

Como es sabido, el artículo 307 del Código de Procedimiento Civil en su actual redacción establece, en lo pertinente, que. En vigencia ese precepto, ha explicado la Corte que lo allí dispuesto resulta completamente aplicable al procedimiento del trabajo, en virtud de lo establecido por el artículo 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social.

Así lo explicó, por ejemplo en la sentencia del 19 de Septiembre de 1996 (Rad. 8507) a la que pertenecen los siguientes apartes: “Y es que para la mayoría de la Corporación resulta incontrovertible la afirmación que el Código Procesal del Trabajo, no regula en parte alguna la condena en concreto y mucho menos, como ya se dijo, la actualización de esa clase de fallo, específicamente el que dispone la indexación. Por tanto, sí hay vacío que llenar, y al estar esa materia tratada por el artículo 307 del C.P.C., a esa disposición debe acudirse por lo dispuesto en el artículo 145 del Código Adjetivo del Trabajo.

“Pero es que además, no sobra agregar que así como no podría decirse que los artículos 37-4, 179, 180 y 361 del C.P.C. reglamentan el tema de la condena en concreto y la actualización de la misma, pues ello lo trata es el artículo 307 ibídem, de igual manera tampoco puede aseverarse que el código Procesal del Trabajo en sus artículos 54, 83 y 84 son los que regulan y, por ende, a ellos debe acudirse, para cuantificar la indexación y actualizar la condena que por ese concepto haya determinado el fallador de primer grado.

“De otra parte, la sola consideración que el código de procedimiento laboral aluda al decreto de pruebas de oficio como una facultad y no como un deber, es insuficiente para negar la aplicabilidad del tantas veces citado artículo 307 al juicio laboral, y para descartarse basta con expresar que ese entendimiento literal de tales normas quedó superado con el principio constitucional de la prevalencia de la Ley sustancial (artículo 228 C.P.), el que, así aparezca contradictorio, desde el año de 1970, en materia de pruebas, está consagrado legalmente para el proceso civil.

“Por último, también hay que puntualizar que en este proceso, como hasta ahora lo ha venido exigiendo la Corte para que sea procedente ordenar la indexación, el interesado solicitó la práctica de prueba con tal fin. Otra cosa diferente es, y sería un culto exagerado al formalismo, sostener que para que el juez de segunda instancia ordene la actualización de la condena por ese concepto, el demandante debió haber solicitado oportunamente que se completara el elemento probatorio allegado con ese objeto.

“Por tanto, como el cargo con que se impugnó la sentencia cuya casación se reclama, es por no haberse dado aplicación analógica al artículo 307 del Código de Procedimiento Civil en cumplimiento de lo dispuesto por el artículo 145 del Código Procesal del Trabajo, y la Corte concluye que dicha disposición sí debe aplicarse al proceso laboral, se impone casar la providencia recurrida en cuanto limitó la indexación que reconoció, en el numeral 2o. de su parte resolutiva, al índice de variación del costo de vida al mes de julio de 1994 conforme al certificado expedido por el Departamento Administrativo Nacional de Estadística - DANE- obrante a folio 148 del cuaderno de primera y segunda instancia; por tanto, esa decisión será revocada en sede de instancia, y para mejor proveer, habrá de disponerse que por la Secretaría se libre oficio a la entidad gubernamental antes mencionada, a fin de que expida constancia atinente a la variación del índice de precios al consumidor de abril de 1993, mes en que se produjo el despido, y hasta la fecha de la misma>.

Por lo tanto, es claro que en materia laboral se halla proscrita la posibilidad de las condenas en abstracto, de suerte que por esa razón están obligados los jueces a precisar en sus fallos las cuantías de las condenas que impongan, pues, como lo ha explicado la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia, al indicar el alcance del citado artículo 307 del Código de Procedimiento Civil, (Sentencia del 18 de mayo de 1993.

Gaceta Judicial Número 2461). Y en este caso acontece que, con total olvido de esa regla, el juez de la alzada ratificó la decisión de primer grado, que no determinó el monto de la condena impuesta al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, pues de manera vaga e irregular genéricamente ordenó que efectuara las operaciones contables para que se reconozcan y paguen vacaciones y primas de servicio al actor, por cuanto no encontró acreditado el salario por él devengado, dado que recibía uno diferente al de las otras personas que tenían la calidad de trabajadores oficiales.

Por lo tanto, es claro que con esa conducta el juez de la alzada contrarió la disposición legal que prohíbe las condenas en abstracto, razón por la cual el cargo es próspero en esta parte, por demostrar la infracción directa del artículo 307 del Código del Procedimiento Civil, aplicable, como se dijo, al presente asunto por virtud de lo dispuesto en el 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, tal como lo explicó el recurrente en la proposición jurídica de este ataque”.

Por consiguiente, el ad quem ignoró y dejó de aplicar las normas procesales que se enlistan en la proposición jurídica, con lo cual se acredita la infracción directa del artículo 307 del Código de Procedimiento Civil aplicable en materia laboral por integración analógica conforme al artículo 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, lo que condujo a la trasgresión de la ley sustancial, trayendo como consecuencia que la acusación resulte fundada.

Colofón a lo dicho, el cargo prospera y habrá de casarse parcialmente la sentencia impugnada, sólo en cuanto dispuso que la pensión por invalidez “no podrá ser inferior al salario mínimo legal” y se abstuvo de liquidarla a efectos de fijar la cuantía de la mesada inicial. Como quiera que revisado el expediente, no se encontró la información necesaria para calcular el monto de la pensión, y que la circunstancia de que no se hubiera allegado la prueba pertinente para ello, no conlleva indefectiblemente a la absolución de la entidad demandada como lo sugiere la censura, en la medida que establecida la procedencia del derecho reclamado debe procurarse obtener el elemento probatorio que permita el cálculo de la prestación, incluso haciendo uso el Juez de trabajo de las facultades oficiosas que le otorga la ley, y por consiguiente para un mejor proveer y poder dictar la decisión de instancia que corresponda, se dispondrá oficiar al Instituto demandado por conducto de la Secretaría de esta Sala, a fin de que en un término de diez (10) días, certifique los salarios o rentas sobre los cuales cotizó el accionante ANSELMO LOZANO TORRES, durante toda su vida laboral, o en su defecto remita la historia laboral del asegurado, tanto la tradicional como la de autoliquidación” Estima la Corte que, mutatis mutandi, lo explicado en la precedente providencia se ajusta como anillo al dedo al sub judice.

De lo discurrido se sigue que el Tribunal incurrió en los yerros jurídicos enrostrados por la censura, por lo que habrá de casarse la sentencia sólo en cuanto dispuso que la pensión de jubilación sea equivalente a “75% del salario promedio del último año de servicio”. Para mejor proveer y proceder en instancia a la definición de las pretensiones incoadas en la demanda por el promotor del litigio, haciendo uso de las facultades oficiosas conferidas por la ley, se dispondrá por Secretaría solicitar al Bancafé para que en un término de 10 días certifique: (i) si el actor continua laborando para la demandada, en caso contrario la fecha de la desvinculación; y (ii) el salario promedio devengado en el último año de servicios, incluyendo claramente los factores salariales base para liquidar la pensión de jubilación oficial.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, CASA PARCIALMENTE la sentencia de fecha 30 de noviembre de 2005, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso instaurado por ALFREDO SAAVEDRA PINZON contra el BANCO CAFETERO – BANCAFE-, en cuanto dispuso que la pensión de jubilación sea equivalente al “75% del salario promedio del último año de servicio”.

Para la decisión de instancia, la Secretaría proceda en la forma señala en la parte considerativa de esta sentencia. Sin costas en el recurso extraordinario. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase al Tribunal de origen. ISAURA VARGAS DÍAZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERON GUSTAVO JOSE GNECCO MENDOZA EDUARDO LOPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GOMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO MARIA ISMENIA GARCIA MENDOZA Secretaria República de Colombia � Corte Suprema de Justicia