CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CACcasacion CASACIÓN 29255 ó ALBERTO GÓMEZ GUZMÁN y MARTHA SUÁREZ LIZCANO República de Colombia Corte Suprema de Justicia PAGE 4 CACcasacion CASACIÓN 29255 ó ALBERTO GÓMEZ GUZMÁN y MARTHA SUÁREZ LIZCANO República de Colombia Corte Suprema de Justicia CACcasacion Proceso No 29255 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA Aprobado Acta No.267 Bogotá D.C., diecisiete (17) de septiembre de dos mil ocho (2008) VISTOS Decide la Sala acerca de la admisibilidad de los fundamentos lógicos y de adecuada argumentación de la demanda de casación presentada por el defensor de los procesados ALBERTO GÓMEZ GUZMÁN y MARTHA SUÁREZ LIZCANO, contra el fallo de segundo grado de 25 de mayo de 2007 mediante el cual el Tribunal Superior de Bogotá confirmó el proferido por el Juzgado Sexto Penal del Circuito Especializado del mismo Distrito Judicial por cuyo medio los condenó, conjuntamente con Mauricio Romero Hernández y Henry Alirio Quintero Pinzón como coautores del delito de secuestro extorsivo agravado.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL Fueron presentados por el Tribunal en la siguiente forma: “…el 10 de octubre de dos mil (2000), aproximadamente a la 1:30 de la tarde, a los alrededores del barrio Bolivia de ésta ciudad, dos personas que vestían prendas de la Policía Nacional y se desplazaban en una motocicleta con distintivos de la misma institución, privaron de la libertad a Álvaro Fonseca Benítez a quien trasladaron en el mencionado automotor hasta la estación de policía del barrio Santa Helenita y en una cafetería ubicada frente a la misma, lo entrevistaron con una mujer a quien llamaban la “doctora”, persona que le informó que se encontraba en graves problemas con la justicia, ya que le habían realizado un seguimiento debido a que tenían conocimiento que poseía novecientos mil dólares producto de un hurto y por lo cual enseguida llegaría un fiscal para que hablara con él. “Minutos después, arribó el supuesto fiscal quien lo introdujo en una camioneta marca Toyota de color blanco, de vidrios oscuros y de placas OJG-052, advirtiéndole que si no hacia una buena propuesta lo llevaría a la Fiscalía para verificar en un reconocimiento con una empleada que estaba retenida por los mismos hechos.

Presiones que después de negociaciones lo condujeron finalmente a aceptar la entrega de cincuenta millones de pesos para que lo dejaran en libertad, siendo trasladado a las instalaciones de la Policía del Barrio San Fernando donde permaneció recluido en los calabozos aproximadamente hasta las ocho de la noche del mismo día, hora en que fue movilizado al Hotel Lourdes de ésta ciudad, a donde acudió su hermana Martha Eurora Fonseca Benítez a entregar a los plagiarios la suma de dieciséis millones de pesos y doscientos gramos de oro.

“Se informa que Fonseca Benítez, permaneció retenido en el Hotel Lourdes en una habitación alquilada por los plagiarios y custodiado por dos hombres, hasta las ocho y treinta (8:30) de la mañana del día siguiente, hora que regresaron el pretendido fiscal y la otra dama para forzarlo a que suministrara el resto de dinero acordado para la liberación, siendo transportado en un taxi a la cafetería vecina a la estación de policía del barrio Santa Helenita, lugar en que su hermana les entregó nueve millones de pesos más, conviniéndose que el resto del dinero se cancelaría en el mismo sitio y al medio día del viernes siguiente.

Hechos que la víctima puso inmediatamente en conocimiento del Cuerpo Técnico de la Fiscalía, pero organizado el respectivo operativo éste se frustró al parecer porque los delincuentes detectaron la presencia de las autoridades, aunque se estableció que el individuo que fingía como fiscal acompañado de otra acudió a la cita” “Con fundamento en la denuncia formulada por la víctima, fue capturado William Loaiza Varón, quien tenía el cargo de conductor escolta en la Fiscalía General de la Nación, quien actuara en el reato como Fiscal y condujera la camioneta oficial utilizada para el secuestro distinguida con las placas OJG-052, siendo condenado con sentencia del 30 de agosto de 2002 a la pena de 25 años de prisión y a la multa de dos mil setecientos setenta y siete (2.777.77) salarios mínimos mensuales como autor responsable del punible de secuestro extorsivo agravado”.

Por la declaración del condenado William Loaiza Varón en la cual señalaba a los sujetos que participaron conjuntamente con él en la retención de Álvaro Fonseca Benítez, se vinculó a través de indagatoria a ALBERTO GÓMEZ GUZMÁN exfuncionario del DAS y su compañera permanente MARTHA SUÁREZ LIZCANO, también con un curso de detective urbano del DAS;

Mauricio Romero Hernández y Henry Alirio Quintero Pinzón, miembros de la Policía Nacional; Juan de Jesús Lombana Vera desvinculado para ese momento de la institución policial y Jesús Usbey Montoya López exempleado de la Procuraduría General de la Nación como escolta. La situación jurídica les fue resuelta con medida de aseguramiento de detención preventiva, sin beneficio de la libertad provisional, como presuntos responsables del delito de secuestro extorsivo agravado.

Clausurado el ciclo instructivo, el mérito probatorio del sumario fue calificado el 30 de julio de 2004 con resolución de acusación por el mismo delito respecto de Henry Alirio Quintero Pinzón, Mauricio Romero Hernández, Jesús Usbey Montoya López, ALBERTO GÓMEZ GUZMÁN y MARTHA SUÁREZ LIZCANO como coautores y de Juan de Jesús Alberto Lombana en calidad de cómplice, de conformidad con las previsiones de los artículos 169 170 numerales 4° y 7° de la Ley 599 de 2000 (por la vinculación de los procesados con las fuerzas de seguridad del Estado y por haber obtenido provecho con la retención ante el dinero entregado por la víctima, respectivamente).

En firme la calificación tras su confirmación del 8 de octubre de 2004 por parte de la Unidad de Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá, la fase del juicio la adelantó el Juzgado Sexto Penal del Circuito Especializado de la misma ciudad, despacho que luego de llevar a cabo el acto público de juzgamiento mediante sentencia de 21 de septiembre de 2006 absolvió a Juan de Jesús Alberto Lombana Vera y Jesús Usbey Montoya López de los cargos imputados, en tanto que condenó a ALBERTO GÓMEZ GUZMÁN, MARTHA SUÁREZ LIZCANO, Mauricio Romero Hernández y Henry Alirio Quintero Pinzón como coautores del delito objeto de acusación a la penas principales de veinticinco (25) años de prisión y multa de dos mil setecientos setenta y siete con setenta y siete salarios mínimos legales mensuales (2.777,77).

También como pena privativa de otros derechos les impuso la de pérdida de empleo o cargo público con una inhabilidad por cinco años para su desempeño, así como la sanción accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el término de veinte (20) años. Inconformes los defensores de todos los condenados, así como los procesados ABERTO GÓMEZ GUZMAN y MARTHA SUÁREZ LIZCANO, interpusieron recurso de apelación y el Tribunal Superior de Bogotá por decisión de 25 de mayo de 2007 confirmó íntegramente el fallo de condena.

El defensor común de GÓMEZ GUZMÁN y SUÁREZ LIZCANO impugnó extraordinariamente la decisión de segunda instancia con la respectiva demanda, cuya admisibilidad se ocupa la Sala. LA DEMANDA Al amparo de la causal primera de casación prevista en el artículo 207 de la Ley 600 de 2000 el defensor formula dos cargos. Primer cargo Postula la violación indirecta de la ley sustancial debido a un falso juicio de identidad en la declaración de William Loaiza Varón. Luego de advertir que no se ocupará de controvertir la credibilidad que se le otorgó al testimonio de Loaiza Varón producto de la delación, puesto que además de lo contradictorio, tenía un claro interés dada la enemistad que profesaba hacia sus defendidos y porque buscaba obtener una reducción en la pena que se le impuso, indica que se vislumbraban dudas que favorecían a los procesados que imponían la aplicación del principio in dubio pro reo.

Pone de presente que sus representados han insistido en su inocencia negando cualquier participación en los hechos de que fue víctima Álvaro Fonseca Benítez, al tiempo que reconocieron haber tenido una amistad con Loaiza Varón la cual se vio afectada por problemas afectivos y económicos, desavenencias que fueron las que precisamente motivaron el verse involucrados en la comisión de esta conducta.

En concreto señala que se tuvo como pilar fundamental la delación que en entrevista por colaboración eficaz hiciera William Loaiza Varón en la cual indicó que frente a la estación de policía se encontraba la pareja conformada por ALBERTO GÓMEZ y MARTHA SUÁREZ exfuncionarios del Departamento Administrativo de Seguridad DAS, sin embargo, destaca el libelista que su asistido ha sido confundido con otro sujeto que actuó y que se ha señalado como " El Calvo ", puesto que para la época de los hechos aquél no tenía tal característica que lo pudiera individualizar, por contrario, presentaba su cabello normal tal y como aparece en su pasaporte expedido en una fecha muy próxima a la de los acontecimientos de este proceso.

Que si bien el testimonio del investigador judicial del Cuerpo Técnico de Investigación de la Fiscalía, José María Pinzón León cuando realizó vigilancia cerca de la Estación de Policía de San Fernando, refiere que vio a Loaiza Varón en una tienda frente a la estación acompañado de otro sujeto “ calvo ”, y luego los vio hablando con un agente de policía frente a unas cabinas telefónicas, de atender la definición de " calvo ", se demuestra que como su defendido tenía cabello, no puede ser el señalado bajo esa característica, de lo cual se ha de concluir que William Loaiza se hizo acompañar de otra persona de sexo masculino diferente a GÓMEZ GUZMAN, pues éste no estuvo en el lugar ni participó en la comisión de los hechos.

Para el impugnante, su tesis se corrobora al evidenciar que el nombre de ALBERTO GÓMEZ GUZMÁN no aparece registrado en el hotel “ Lourdes ” sitio al que fue trasladada la víctima en horas de la noche del 10 de octubre del año 2000, pues como lo declaró la recepcionista Claudia Marcela Martínez Ospina, las personas que ingresaron le presentaron sus cédulas y de ahí tomo los datos que aparecen anotados, con lo cual se desvirtúa el señalamiento que se le ha efectuado de haber custodiado al secuestrado mientras permanecía en ese lugar.

Afirma que además de lo anterior, en el reporte del registro de las llamadas efectuadas desde el teléfono celular de William Loaiza Varón no aparece que haya sostenido alguna conversación con GÓMEZ GUZMÁN que los relacione con alguna actividad antecedente, concomitante o posterior a los hechos. Indica que de la misma manera, al haber sido señalado GÓMEZ GUZMÁN como el compañero y escolta de la también procesada MARTHA SUÁREZ LIZCANO, se derrumba el compromiso de responsabilidad que se le ha endilgado a ésta de ser la persona que se presentó como " La Doctora ", ante el plagiado, pues aunque se consignó que las características físicas de la enjuiciada coincidían con las relacionadas por el propio secuestrado y por los declarantes William Loaiza Varón y la testigo Jenny Lupe Fonseca al precisar "el acento paisa y la cicatriz a la altura de la mejilla", no obra en el proceso reconocimiento en fila de personas o fotográfico mediante los cuales se haya señalado directamente a sus defendidos, puesto que incluso, la práctica de tal diligencia, solicitada por éstos, no fue acogida por los funcionarios judiciales.

Y que al haber quedado al descubierto las diferencias con Loaiza Varón, a quien lo movió el interés personal de obtener una rebaja en su pena sin importar a quienes podía involucrar, no obra la certeza para la condena, cuando los demás procesados dijeron no conocer ni distinguir a GÓMEZ GÚZMAN o MARTHA SUÁREZ. Segundo cargo Denuncia un “error de derecho por no aplicación del mandato constitucional de la ‘PRESUNCIÓN DE INOCENCIA’” así como por la indebida aplicación del artículo 232 del Código de Procedimiento Penal.

Pone de resalto que si el juzgador hubiera tenido en cuenta los hechos establecidos en la sustentación del primer cargo, no existiría certeza de la participación de sus defendidos en el delito, debiéndose aplicar el principio de presunción de inocencia en su favor, consagrado en los artículos 29 de la Constitución Política y 7° del Código de Procedimiento Penal.

Por lo tanto, solicita a la Sala casar la sentencia en aplicación del principio in dubio pro reo y consecuentemente otorgar la libertad a sus defendidos. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Primer cargo El juicio crítico contra la sentencia lo apunta el libelista por la vía de la violación indirecta de la ley sustancial, debido al yerro fáctico por falso juicio de identidad en la declaración de William Loaiza varón, a la postre primer condenado por el secuestro de Álvaro Fonseca Benítez.

Es sabido que cuando se postula la infracción de la ley sustancial a través de yerros probatorios, el demandante debe clarificar si ello obedeció a un error de hecho o de derecho, precisando en el primer caso, si el Tribunal cometió el vicio al apreciar la prueba, bien sea porque pese a obrar en el diligenciamiento no la valoró o porque sin figurar en la actuación supuso que allí aparecía y la tuvo en cuenta en su decisión (falso juicio de existencia); ora porque al considerarla distorsionó su contenido cercenándola, adicionándola o tergiversándola (falso juicio de identidad); también, cuando sin incurrir en alguno de los yerros referidos deriva del medio probatorio deducciones que contravienen los principios de la sana crítica, esto es, los postulados de la lógica, las leyes de la ciencia o las reglas de la experiencia (falso raciocinio).

Para el segundo caso, esto es, en la postulación de errores de derecho, el recurrente debe especificar si el yerro consistió en negar a determinado medio probatorio el valor conferido por la ley u otorgarle un mérito diverso al atribuido legalmente (falso juicio de convicción), o porque el fallador al apreciar alguna prueba la asumió erradamente como legal aunque no satisfacía las exigencias señaladas por el legislador para tener tal condición, o porque la descartó aduciendo de manera errada su ilegalidad, pese a que se cumplieron cabalmente los requisitos dispuestos en la ley para su práctica o aducción (falso juicio de legalidad).

Pero en el reproche objeto de análisis, el demandante lejos de fincar el yerro en la forma objetiva como el fallador aprehendió la prueba testimonial de William Loaiza Varón, para evidenciar su distorsión con agregados que no corresponden a su texto, su cercenamiento de algunos de sus apartes o la transmutación de su literalidad, decanta su discurso en la valoración de la misma cuando pese a anunciar que no reparará en la credibilidad otorgada, refuta la fiabilidad del testigo dado el interés que le asistía en las resultas del proceso y por la enemistad que tenía con sus defendidos, con lo cual cae en otra modalidad de error de hecho, el de falso raciocinio, sin que tampoco desarrolle algún argumento para denotar el capricho o la irracionalidad en la valoración judicial.

Contrario a lo anterior, asume el defensor una simple oposición a las conclusiones judiciales al enfrentar su criterio a la fuerza de convicción del material probatorio, especialmente cuando sólo apunta que su asistido ALBERTO GÓMEZ GUZMÁN es ajeno a los hechos investigados porque para el momento del ocurrencia de los mismos su cabello era normal, característica que lo distinguiría de un sujeto descrito por varios testigos como “ calvo ”, postura del libelista ajena de la realidad procesal ya que en la misma diligencia de indagatoria se plasmó que se trataba de una persona de escaso pelo y de entradas pronunciadas “presentando calvicie en la parte frontal”.

La Corte de tiempo atrás ha insistido en que la simple oposición del criterio defensivo a los criterios de valoración probatoria empleados por los juzgadores no es suficiente para motivar el análisis de la legalidad del fallo, porque debe sujetarse a las técnicas establecidas para probar la existencia de yerros manifiestos y esenciales, con incidencia en el sentido de la decisión. El recurrente, residualmente señala que también se derrumbaría el señalamiento hecho a MARTHA SUÁREZ LIZCANO, porque no se realizó un reconocimiento en fila de personas, pero si lo echaba en falta en el diligenciamiento y si lo consideraba fundamental para la exoneración de responsabilidad de sus asistidos, debió acudir a la causal tercera de casación para deprecar la nulidad de la actuación en aras de facilitar la incorporación de nuevos elementos de juicio que permiteran arribar a una decisión radicalmente distinta de la adoptada y en todo caso favorable a los intereses que representa.

Además de lo anterior, olvida que el reconocimiento fotográfico o en fila de personas se realiza generalmente cuando hay duda acerca de la individualización del sujeto activo del ilícito, en tanto que aquí mediaba el señalamiento directo hecho por parte de uno de los coautores del plagio. En este orden, irrefragable la falta de idoneidad necesaria para admitir el cargo, por cuanto ante la doble presunción de acierto y legalidad de la sentencia, corresponde al demandante desvirtuar la estimación del fallador, no mediante una argumentación libre y propia de las instancias, sino con sujeción a las técnicas establecidas para probar los yerros de entidad que denoten la ilegalidad del fallo.

Las falencias técnicas del libelo se corroboran por la indebida conformación de la proposición jurídica como referente y determinante del estudio que deba hacer la Corte de la sentencia de segundo grado, toda vez que no enuncia las norma sustantivas infringidas ni su sentido último de violación, esto es, la aplicación indebida o exclusión evidente.

Segundo cargo Alejado del principio lógico de razón suficiente que conlleva la explicación metódica del error en que haya incurrido el juzgador con una argumentación que se baste a sí misma, el censor se queda en el simple enunciado del reparo y remite indebidamente a las argumentaciones expuestas en la primera censura. La Sala ha considerado que cuando se opta por la causal primera de casación, de manera lógica y detallada se deben anunciar las normas que se estiman infringidas, su sentido de violación, sea de manera directa o mediada por yerros de carácter probatorio y si se trata de estos precisar los elementos probatorios en los cuales recayó el vicio.

En este caso el censor no clarifica si el reproche lo encamina por la vía directa o la mediada por yerros probatorios, y de ser ésta última, dada la remisión a sus argumentos del primer reproche, no identifica el medio probatorio en el cual recayó el error y que conllevó el vicio en la selección normativa al no dar aplicación a los principios de presunción de inocencia y resolución de la duda a favor de los procesados.

Tan solo denuncia un “error de derecho” por no dar aplicación a los aludidos principios sin precisar si ello obedeció a errores probatorios o porque pese a que el juzgador evidenció la duda contrariamente en la parte resolutiva del fallo la desconoció, falencia que en manera alguna puede enmendar la Corte debido al principio de limitación que rige esta sede extraordinaria.

Por lo expuesto, se impone también no admitir este cargo. CASACION OFICIOSA La Corte en decisión de 12 de septiembre de 2007 (Radicación 26967) varió el criterio que ordenaba el previo traslado al Ministerio Público a fin de que emitiera concepto sobre la eventual violación de garantías, cuando, pese a no admitir la demanda de casación, se advertía la infracción de alguna garantía procesal de los sujetos intervinientes que ameritara el ejercicio de la facultad oficiosa que le confiere el artículo 216 de la Ley 600 de 2000.

En el presente caso, surge nítida la necesidad de acudir a la facultad oficiosa otorgada a la Corte ante la infracción del principio de legalidad de la pena, porque los hechos acaecieron el 10 de octubre de 2000, época para la cual no regía la Ley 599 de 2000, que fuera tenida en cuenta por el juzgador para imponer la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas al incriminado, que le resultaba perjudicial frente a las disposiciones del anterior Código Penal.

Ciertamente, de acuerdo con el artículo 29 de la Constitución Política, la preexistencia normativa respecto del delito y de la pena se constituye en garantía fundamental, además de límite al poder punitivo estatal. Así, los ciudadanos deben conocer los comportamientos prohibidos y por lo mismo elevados por el legislador a la categoría de delitos, como la correspondiente sanción previamente establecida a fin de contar con la certeza de que sólo podrán ser sancionados en razón de la comisión de una conducta punible dentro de los límites cuantitativos y cualitativos consagrados con antelación en la ley, sin que éstos puedan desbordarse a discreción o capricho de los funcionarios judiciales.

El principio jurídico según el cual la ley se aplica durante su vigencia tiene una excepción con fundamento en el citado artículo 29 del mandato superior en cuanto ordena que las leyes penales sustantivas y procesales de efectos sustanciales favorables al procesado o condenado, se deben aplicar con preferencia a las que le sean desfavorables.

La Sala ha puntualizado acerca de la sucesión de leyes con ocasión de la expedición del Código Penal de 2000 y el cotejo con el precedente ordenamiento (Decreto-Ley 100 de 1980), que no existe impedimento para acudir a la combinación de preceptos con miras a integrar la norma favorable, siempre que se mantenga a salvo la autonomía de cada instituto o materia objeto de regulación. En este orden, es posible aplicar la normas retroactiva o ultraactivamente, es decir, para hechos acaecidos antes de que entrara a regir, o cuando ya se no se encuentra vigente, respecto de sucesos ocurridos cuando regía, en uno y otro caso, siempre que ello le reporte tratamiento benéfico a la situación del sujeto pasivo de la acción penal judicial.

A partir de la vigencia de la Ley 599 de 2000, en sus artículos 51 y 52 se estableció que la pena accesoria, denominada ahora inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, debe acceder a la pena de prisión por un tiempo igual y hasta por una tercera parte más, siempre que se respete el mínimo de cinco (5) años y el máximo de veinte (20) años salvo lo dispuesto en el inciso 5° del artículo 122 de la Constitución Política respecto de los delitos contra el patrimonio del Estado.

De otro lado, conforme a lo dispuesto en el artículo 44 del Decreto-Ley 100 de 1980, norma vigente para la época de los hechos, la pena accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas no podía, en ningún caso, exceder de diez (10) años. Bajo este entendimiento, la Sala advierte el error esencial de los juzgadores, porque al determinar la pena accesoria en una duración de veinte (20) años incurrieron en flagrante violación de las garantías fundamentales de los procesados a la legalidad de la pena y la favorabilidad, dejando de aplicar el tope máximo establecido en la antigua regulación legal, norma que por hallarse en vigor para el 10 de octubre de 1999 era plenamente aplicable.

Por lo tanto, corresponde a la Corte restaurar tal garantía y por ello dispondrá casar de oficio y parcialmente el fallo en cuanto atañe a la pena accesoria impuesta a los procesados ALBERTO GÓMEZ GUZMÁN y MARTHA SUÁREZ LIZCANO, para en su lugar establecer su duración en diez (10) años, consecuencia que se debe hacer extensiva a los no recurrentes Mauricio Romero Hernández y Henry Alirio Quintero Pinzón, dado que la intervención oficiosa de la Sala no se encuentra limitada al impugnante, sino a todos los sujetos procesales.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE

1. NO ADMITIR la demanda de casación interpuesta por el defensor de ALBERTO GÓMEZ GUZMÁN y MARTHA SUÁREZ LIZCANO, por las razones manifestadas en la anterior motivación.

2. CASAR OFICIOSA Y PARCIALMENTE la sentencia en lo que tiene que ver con la pena accesoria impuesta a ALBERTO GÓMEZ GUZMÁN y MARTHA SUÁREZ LIZCANO, así como a los procesados no recurrentes Mauricio Romero Hernández y Henry Alirio Quintero Pinzón al fijarla en diez (10) años. 3. PRECISAR que en lo demás el fallo impugnado se mantiene incólume.

Contra esta decisión no procede recurso alguno. Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE L. AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Se optó por estas disposiciones por resultar más favorables respecto de la penalidad de la Ley 40 de 1993.