CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 24 30 Expediente 29241 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistradas Ponentes: ISAURA VARGAS DIAZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERON Radicación No. 29241 Acta No. 66 Bogotá, D.C., ocho (8) de agosto de dos mil siete (2007) Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por el BANCO CAFETERO- BANCAFE-, contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D. C. el 30 de noviembre de 2005, en el proceso que le sigue MILCIADES GARCIA ORTIZ.

I.

ANTECEDENTES MILCIADES GARCIA ORTIZ demandó al BANCO CAFETERO – BANCAFÉ -, para que se le condene a reliquidar la primera mesada pensional, de conformidad con el ingreso base de liquidación establecido en la Ley 100 de 1993, aplicando la variación del I.P.C., que afectó el peso colombiano desde la terminación del contrato de trabajo y las costas del proceso (folio 2 cuaderno 1).

En sustento de sus pretensiones afirmó, en suma, que trabajó para el demandado desde el 9 de octubre de 1967 hasta el 30 de mayo de 1974 y desde el 16 de enero de 1975 hasta el 16 de agosto de 1993; que el 9 de enero de 1999 la entidad demandada le reconoció pensión de jubilación oficial, sin tener en cuenta la pérdida del poder adquisitivo de la moneda; que el promedio salarial para determinar el monto de la pensión debe ser indexado; y que agotó la vía gubernativa.

Al contestar la demanda, el apoderado del BANCO CAFETERO – BANCAFÉ -, se opuso a todas y cada una de las peticiones y condenas. Propuso las excepciones de pago, cobro de lo no debido, inexistencia de la obligación, prescripción, compensación, buena fe y la “genérica” (folios 35 y 36 ibídem). Mediante sentencia de 14 de mayo de 2004, el Juzgado Catorce Laboral del Circuito de Bogotá condenó al Banco Cafetero a reajustar el valor inicial de la pensión de jubilación del demandante a la cantidad mensual de $3.516.103.00 y a pagar las diferencias que resulten al realizar la reliquidación de las mesadas, así como al reajuste de las mesadas adicionales; declaró no probadas las excepciones propuestas; y le impuso costas (folio 59 cuaderno 1).

II. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL La alzada se surtió por apelación del apoderado del Banco Cafetero- Bancafé- y concluyó con la sentencia impugnada en casación, por medio de la cual el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá modificó la condena en el sentido de que la mesada inicial de la pensión de jubilación a que tiene derecho el actor es la cantidad de $3.322.635,89, a partir del 9 de enero de 1999; y no impuso costas en esa instancia. En lo que rigurosamente concierne al recurso extraordinario, el Juez de la alzada luego, de transcribir algunos apartes de la sentencia de 6 de julio de 2000, Radicación 13336, proferida por esta Corporación, asentó que “como el salario promedio del demandante ascendió a $1.744.158 (folios 16 a 18), que su fecha de retiro fue la del 16 de agosto de 1993 y que cumplió 55 años de edad el 9 de noviembre de 1999, como también es legible al informativo el certificado de índice de precios al consumidor (folios 19 a 22) originario del Dane, se tiene que aplicando la fórmula de: INDICE FINAL -------------- = CAPITAL ACTUALIZADO INDICE INICIAL (…) La operación matemática anterior arroja un total de $4.430.181 que corresponde al ingreso base de liquidación actualizado al que aplicamos el porcentaje del 75% para obtener finalmente el valor de la mesada pensional que asciende entonces a la cantidad de $3.322.635.89 a cancelar a partir del 9 de enero de 1999” (folio 83 cuaderno 1).

III. EL RECURSO DE CASACIÓN En la demanda con la que sustenta el recurso (folios 17 A 35 del cuaderno 2), que fue replicada (folios 58 a 63 ibídem), el recurrente en el alcance de la impugnación pretende que la Corte case parcialmente el fallo del Tribunal, para que en instancia modifique “el ordinal primero del fallo del a quo, en el sentido de condenar a mi representado a indexar la pensión de jubilación del señor GARCIA, pero aplicando el procedimiento (fórmula) expuesta por esa H. Sala (…) REVOQUE el ordinal SEGUNDO de la sentencia de primer grado, y en su lugar declare probada parcialmente la excepción de prescripción. Proveyendo sobre costas lo que en derecho corresponda” (folio 20 cuaderno 2).

Para ello le formula tres cargos de los cuales los dos primeros serán estudiados conjuntamente dada la afinidad en cuanto a la vía directa, normas atacadas y argumentos, tal como lo permite la Ley 446 de 1998. PRIMER CARGO Acusa la sentencia de violar de manera directa, por aplicación indebida, los artículos “21, 36 de la Ley 100 de 1993, en relación con los artículos 1º de la ley 33 de 1985, 27 del Decreto 3135 de 1968, 1, 73 y 75 del Decreto 1848 de 1969, 19, 259 del C.S. del T., 8 de la ley 153 de 1887, 1º, 11 del decreto 1748 de 1995, 53 y 230 de la Constitución Política” (folio 20 cuaderno 2).

En la demostración del cargo el recurrente, después de copiar algunos apartes de las sentencias de 10 de diciembre de 2004, radicación 21.690 y de 24 de enero de 2006, radicación 25.536, afirma que “el Tribunal se equivocó al liquidar la mesada pensional del demandante, como lo hizo en la sentencia impugnada, porque lo pertinente era actualizar el salario base de liquidación con fundamento en la fórmula expuesta en la sentencia 13336 y que arriba se transcribió, dado que en el caso bajo estudio, no se trata de actualizar un ingreso nominal que ha sufrido cambios periódicos sino un salario promedio que no tuvo modificación con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993, lo cual se reitera, no se discute máxime cuando esa base de liquidación se remonta al promedio devengado en el último año de prestación de servicios.

Lo anterior muestra con claridad meridiana, que el sentenciador de segunda instancia, interpretó erradamente el inciso 3º del artículo 36 de la ley 100 de 1993 en relación con los artículos 19 del C.S.T., y 8º de la Ley 153 de 1887” (folios 2º y 21 cuaderno 4). SEGUNDO CARGO Acusa la sentencia de violar directamente, por interpretación errónea, iguales normas relacionadas en el cargo en precedencia; soporta su demostración en idénticos razonamientos expuestos en éste.

LA RÉPLICA Asevera, en esencia, que “en cumplimiento de los postulados constitucionales que obligan a mantener el poder adquisitivo de las pensiones de jubilación, la fórmula aplicable para fijar la mesada pensional del demandante a partir del 9 de Enero de 1999 es la utilizada por el Tribunal Superior siguiendo al efecto las pautas señaladas por la H. Corte Suprema y por H. Consejo de Estado, por lo que la sentencia acusada no incurrió ni en la interpretación errónea ni en la aplicación indebida de la Ley, lo que impone la desestimación de los dos primeros cargos” (folio 62 cuaderno 2).

IV. CONSIDERACIONES DE LA CORTE No existe discusión en cuanto a que el actor estuvo vinculado laboralmente con BANCAFE del 9 de octubre de 1967 al 30 de mayo de 1974 y desde el 16 de enero de 1975 hasta el 16 de agosto de 1993; que el salario promedio devengado en el último año de servicios fue de $1.744.158.00; que la entidad convocada al proceso le reconoció y otorgó al demandante una pensión de jubilación oficial de conformidad con lo establecido en la Ley 33 de 1985, a partir del 9 de enero de 1999; y que el actor tiene derecho a que se indexe el ingreso base de liquidación de la prestación social, de conformidad con el régimen de transición estatuido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

El debate que plantea el cargo esencialmente gira en torno a la forma como el Tribunal liquidó la indización del Ingreso Base de Liquidación de la primera mesada pensional. Pues bien, de entrada observa la Corte que el Tribunal se equivocó en la hermenéutica del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, habida cuenta que tomó como referentes porcentuales el índice final sobre el índice inicial para aplicarlo al promedio salarial que devengaba el actor al momento en que feneció la relación laboral, es decir, que hizo uso de una fórmula que no corresponde a la que dispone tal precepto y que exige la actualización año por año y no global.

En efecto, el inciso tercero del citado artículo 36 dispone: “Artículo 36.- Régimen de Transición “( ) El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE (…)” (subrayado fuera de texto) De conformidad con el inciso citado, es claro que para hallar el ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación se toma el salario promedio mensual devengado por el trabajador en el último año (Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y Ley 33 de 1985) y - dejándolo constante – se lo actualiza, año por año, con la variación anual del I.P.C. del DANE, para llevarlo al año de fecha de pensión; luego se pondera dicho resultado, multiplicándolo por el número de días que tuvo cada salario y dividiéndolo por el total de días que se toman para el I.B.L..

A esa sumatoria se le calcula el 75%, obteniendo así el valor de la prestación. De suerte que, el juez de la alzada incurrió en el yerro jurídico que le achaca el recurrente, por cuanto, se reitera, la fórmula que utilizó para encontrar la indexación no es la que legalmente corresponde, por lo que habrá de casarse la sentencia impugnada en este sentido.

TERCER CARGO Ataca la sentencia de violar indirectamente, en la modalidad de aplicación indebida “los artículos 488 y 489 del C. S. del T., 151 del C. P. del T. y S.S., en relación con los artículos 21, 36 de la ley 100 de 1993, 1º de la ley 33 de 1985, 27 y 75 del Decreto 3135 de 1968, 1, 73 del Decreto 1848 de 1969, 19, 259 del C. S. del T., 8 de la ley 153 de 1887, 1º, 11 del Decreto 1748 de 1995, 53 y 230 de la Constitución Política” (folio 32 cuaderno 2).

Quebranto de la Ley que, afirma, obedeció a los siguientes errores de hecho: “1) Dar por demostrado, sin estarlo, que el pago de las mesadas pensionales indexadas, debe hacerse a partir del 9 de enero de 1999, cuando cumplió 55 años de edad. “2) No dar por demostrado, estándolo, que al haberse interrumpido la prescripción el 25 de junio de 2003, no procede el pago de las mesadas causadas en el período comprendido entre el 9 de enero de 1999 y el 24 de junio de 2000, por haber operado el fenómeno de la prescripción. Para el banco recurrente los anteriores yerros se produjeron a causa de no haber apreciado correctamente la demanda y su contestación (folios 2 a 7 y 33 a 36) y la reclamación administrativa del 25 de junio de 2003 (folios 10 a 12).

Aduce, en suma, que el Tribunal “incurrió en los yerros fácticos enrostrados en el cargo, y con ello violó la normatividad señalada en la proposición jurídica, especialmente los artículos 488 y 489 del C. S. del T, en concordancia con el artículo 151 del C. P. del T. y S. S. y las demás normas enlistadas, toda vez que ordenó el pago de la indexación de la mesada inicial del demandante, a partir del 9 de enero de 1999, fecha en que arribó a los 55 años de edad, cuando a ello no había lugar, en tanto era necesario tener en cuenta que se interrumpió la prescripción, que para el presente caso lo fue el 25 de junio de 2003, todo lo cual hace que las mesadas indexadas causadas entre el 9 de enero de 1999 y el 24 de junio de 2000, se encuentren prescritas por la inactividad del actor, y que desde luego, llevaran a la prosperidad del cargo” (folio 34 cuaderno 2).

LA REPLICA Confuta el cargo aseverando que “como la decisión del a-quo que declaró no probada la excepción de prescripción no fue materia del recurso de apelación interpuesto por el Banco demandado, el Tribunal no podía pronunciarse sobre ese aspecto, pues su decisión debía ser proferida en consonancia con la materia objeto del recurso (arts. 65ª C. P. T. S.S. y 357 C.P.C.)”.

V. CONSIDERACIONES DE LA CORTE En la decisión acusada no se estudió el tema referente a la prescripción sobre la cual recae la inconformidad del tercer ataque, de manera que no pudo haber incurrido el juzgador de segundo grado en apreciación probatoria equivocada respecto de un hecho que no fue materia de examen; por tanto, lo que eventualmente cabría discutir era la obligación que tenía de abordar ese punto por las razones procesales que correspondieran, en el supuesto que en verdad se tratara de una omisión. Además, no puede considerarse que la excepción de prescripción sea un tema consustancial al derecho discutido, que obligatoriamente deba ser estudiado, aún cuando no se manifieste inconformidad al respecto, pues precisamente el artículo 306 del C. de P. C. establece perentoriamente que se trata de una de las excepciones que no pueden examinarse de oficio, sino que se requiere que sea propuesta.

Aunque fuera posible estudiar el fondo del cargo se hallaría que la entidad demandada al interponer el recurso de apelación no mostró inconformidad alguna respecto de la prescripción, de allí que estuviera vedado al juzgador de segundo grado emprender el estudio de dicho tema, en virtud del principio de consonancia previsto en el Artículo 66 A. del C. de P. L. y S.S., de acuerdo con el cual la sentencia de segunda instancia y la decisión de autos apelados deberá estar en consonancia con las materias objeto del recurso de apelación. Es por esto que el juez de segundo grado no puede apartarse de los puntos a los cuales se limita la alzada.

El cargo, en consecuencia, no prospera. VI. CONSIDERACIONES DE INSTANCIA Como quedó dicho en sede casacional, para efectos de indexar la suma que sirvió de base para calcular el valor de la pensión de jubilación oficial, se tomará el salario promedio mensual devengado por el trabajador en el último año y - dejándolo constante – se lo actualiza, año por año, con la variación anual del I.P.C. del DANE (folios 19 a 22 cuaderno 1), para llevarlo al año de fecha de pensión; luego se pondera dicho resultado, multiplicándolo por el número de días que tuvo cada salario y dividiéndolo por el total de días que se toman para el I.B.L..

A esa sumatoria se le calcula el 75%, obteniendo así el valor de la pensión: Definición de Términos: Vp = VALOR PENSIÓN SD = SALARIO DEVENGADO. PROMEDIO MES ULTIMO AÑO IPC Año Inicial = IPC AÑO DEL ULTIMO SALARIO O DEVENGO IPC Año Inicial +1 = IPC DEL AÑO SIGUIENTE IPC Año Final = IPC DEL AÑO Y FECHA DE PENSIÓN T SD = NUMERO DE DIAS DE CADA SALARIO T IBL = NUMERO DE DIAS PARA IBL En consecuencia, la mesada inicial que debió reconocer Bancafé asciende a la suma de $2’426.946,23, por lo que habrá de modificarse la condena impuesta por el A quo.

A la vista de todo lo precedente, entonces, fluye que la condena dictada por el juez de primer grado es superior a la que jurídicamente corresponde, por lo que, se modificará y, en su lugar, se condenará a BANCAFE S.A. a reajustar el valor inicial de la mesada pensional de jubilación del demandante a la suma de $2.426.946,23, a partir del 9 de enero de 1999, con los incrementos legales pertinentes que se hayan causado con posterioridad a la fecha antes señalada, previo descuento de las sumas ya pagadas por concepto de pensión de jubilación, lo cual arroja la siguiente condena a 30 de junio del año en curso: En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, CASA la sentencia de fecha 30 de noviembre de 2005, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso instaurado por MILCIADES GARCIA ORTIZ contra el BANCO CAFETERO – BANCAFE-.

En sede de instancia:

PRIMERO: MODIFICA el numeral primero del fallo proferido el 14 de mayo de 2004 por el Juzgado Catorce Laboral del Circuito de Bogotá en cuanto había condenado al BANCO CAFETERO –BANCAFE- a reajustarle la pensión de jubilación oficial a MILCIADES GARCIA ORTIZ en cuantía de $3.516.103 y, en su lugar, se le condena, por el mismo concepto, a la suma de $2.426.946,23, a partir del 9 de enero de 1999 con los incrementos legales pertinentes que se hayan causado con posterioridad, previo descuento de lo ya pagado por concepto de PENSION DE JUBILACIÓN, lo cual a 30 de junio de 2007 arroja un total de $177.867.745,85.

SEGUNDO: CONFIRMA en lo demás. Sin costas en el recurso y las de las instancias a cargo del demandado. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase al Tribunal de origen. ISAURA VARGAS DÍAZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERON GUSTAVO JOSE GNECCO MENDOZA EDUARDO LOPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GOMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO MARIA ISMENIA GARCIA MENDOZA Secretaria ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADO GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Radicación N° 29241 Comparto la decisión adoptada, pues en mi opinión en tratándose de pensiones como la debatida en el presente juicio, esto es, de servidores públicos beneficiarios del régimen de transición pensional, debe actualizarse el ingreso base de liquidación de la prestación, pues a esos servidores les resulta aplicable el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, porque esa norma no consagra la discriminación que en materia de beneficiarios encuentra la censura, lo que ha sido claramente corroborado por las normas que han reglamentado el aludido régimen transitorio, particularmente el artículo 1º del Decreto 813 de 1994, en cuanto, al delimitar el campo de aplicación, precisa que “…será aplicable a las pensiones de vejez y jubilación de todos los trabajadores del sector privado, de los servidores públicos, de los trabajadores independientes y de los afiliados obligatorios o facultativos del Instituto de Seguro Social”.

El citado inciso 3º en cuestión preceptúa que el ingreso que debe tomarse en cuenta para establecer la cuantía de la pensión de jubilación de los beneficiarios de tal sistema transitorio a quienes les faltare menos de 10 años para adquirir el derecho, “será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo, si éste fuere superior, actualizado anualmente con base en el índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE”.

Empero, debo aclarar que, en mi criterio, la citada disposición legal consagra dos mecanismos para el cálculo del ingreso base de liquidación: 1) Tomar el promedio de lo devengado en el tiempo que hiciere falta para que el beneficiario de la transición adquiera el derecho a la pensión, ó, 2) Tomar el promedio de lo cotizado en todo el tiempo, en caso de ser este promedio superior.

Entonces, si ante la falta de cotización o de salarios, como aquí aconteció, no es posible obtener un promedio de lo percibido en el tiempo que hiciera falta para adquirir el derecho, pues no habría sumas que calcular, ello indica que el promedio de lo cotizado en todo el tiempo será necesariamente superior y por tal razón debe acudirse a ésta forma de cálculo, porque por obvias razones no es posible utilizar la otra.

Con todo, en ambos casos debe indexarse el promedio obtenido. Pero aún de no acogerse la anterior solución, opino que la Sala en precedentes oportunidades ha ofrecido interpretaciones del inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 que se ajustan más al espíritu de esa disposición y que considero tienen aplicación para el caso materia de análisis.

Así lo hizo en la sentencia del 29 de noviembre de 2001 (Radicado 15921), que juzgo necesario transcribir en lo que es pertinente: “Ahora, la exégesis que por su parte propone el atacante implica en casos como el presente en que no hay coincidencia entre el momento de reunión de los requisitos y el retiro del servicio, que la fecha de entrada en vigencia del sistema sirve en principio para establecer el período faltante para adquirir el derecho, vale decir, es una simple medida de tiempo, ya que la contabilización de los aportes para liquidar la prestación debe hacerse desde la fecha a partir de la cual se hace efectivo el reconocimiento hacia atrás hasta completar el lapso inicialmente determinado.

“Dicho en otros términos, es preciso realizar dos operaciones: primero establecer cuántos días, contados desde el 1 de abril de 1994, faltaban al trabajador para reunir los requisitos y, segundo, trasponer luego esa medida o número de días a la fecha del retiro y empezar a contar hacía atrás las sumas devengadas hasta agotar dicho lapso, cuyo promedio actualizado constituiría el IBL para liquidar la pensión. “Ese entendimiento, estima la Corte, es el que consulta el verdadero espíritu de la ley y se ajusta cabalmente a su tenor literal, en tanto acata su exigencia de tomar en consideración únicamente el tiempo faltante para adquirir el derecho y no otro; así mismo, cumple con el principio de tener en cuenta hasta la última semana cotizada para efectos de liquidar la pensión, situación que no ocurriría si llegara a entenderse que solamente sería dable contabilizar las semanas cotizadas o los ingresos devengados hasta el día de cumplimiento de todos los requisitos, lo cual implicaría evidentemente una tremenda injusticia al dejar por fuera cotizaciones efectivamente realizadas, en desmedro de los intereses del aportante, quien realizó unos pagos que no van a tener incidencia en el monto final de su pensión, solución que iría en contravía de principios básicos de la seguridad social, como aquel de que ‘a mayor cotización, mayor pensión’, axioma que resulta congruente - además- con otro principio propio de esta disciplina jurídica, concretamente el de la proporcionalidad.

“De manera que la única hermenéutica que permite acompasar el categórico mandato contenido en el artículo 36 de la Ley 100 en el sentido de que el ingreso base de liquidación de las personas cobijadas por el régimen de transición que les faltare menos de diez años para adquirir el derecho será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, con la regla general que dispone tomar en cuenta hasta la última semana cotizada para liquidar la pensión, es la que se dejó descrita, de donde se colige, como atrás se manifestó, que inicialmente hay que determinar cuántos días, contados a partir de la entrada en vigencia del sistema (abril de 1994) faltaban para adquirir el derecho y esa unidad de tiempo trasponerla después a la fecha de la última cotización o del último salario devengado y empezarlo a contar de ahí hacía atrás, hasta completarla" Insisto en que la anterior intelección merece ser tomada en consideración nuevamente por la Sala.

Fecha ut supra. GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL ACLARACIÓN DE VOTO Radicación No.29241 Magistradas Ponentes: ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERON ISAURA VARGAS DIAZ Ref: BANCO CAFETERO – BANCAFE vs. MILCIADES GARCIA ORTIZ Aún cuando al momento de debatir en Sala el presente asunto manifesté mi opinión de aclarar el voto, reestudiado el tema debo expresar con total respeto que en verdad disiento de la posición adoptada en el fallo al resolver el tercer cargo de la demanda de casación, en cuanto a no estudiar el tema concerniente con la prescripción, en aplicación del artículo 66 A del Código Procesal del trabajo y de la Seguridad Social, toda vez que considero que si el banco demando solicitó en el recurso de alzada “revocar totalmente el fallo apelado y en su lugar absolver a Bancafé de todas las pretensiones formuladas en la correspondiente demanda” es natural y obvio entender que la inconformidad abarcaba la decisión del A quo de “declarar no probadas las excepciones propuestas” y en este caso, en especial, la de prescripción que fue propuesta expresamente en la contestación de la demanda (folio 36, cuaderno 1) en los términos que exige el artículo 306 del Código de Procedimiento Civil, aplicable por remisión analógica permitida por el artículo 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social.

Por lo anterior, y en lo que atañe con el entendimiento del artículo 66 A del Código Procesal del Trabajo y de Seguridad Social, me remito a lo expuesto en el salvamento de voto de la sentencia de 23 de mayo de 2006, radicación 26225, criterio que aún mantengo. Con el mayor respeto. Fecha ut supra. ISAURA VARGAS DIAZ ACLARACION DE VOTO Del Magistrado Eduardo López Villegas Radicación: 29241 Magistrado Ponente: ISAURA VARGAS DIAZ Demandado: BANCAFE La diferencia de criterio que me lleva a aclarar voto, pues comparto la decisión de indexar la primera mesada pensional, radica en la fórmula a la que acude la mayoría para liquidar la indexación reclamada.

La raíz de la discrepancia se origina en el fundamento legislativo de la indexación de la primera mesada pensional que se dispone; mientras en la sentencia se asienta que es la Ley 100 de 1993, mi criterio es que este se encuentra en la misma ley de la que se deriva la pensión de jubilación, la Ley 33 y 62 de 1985, la cual debe entenderse contiene una orden de actualización monetaria, a la luz de la sentencia de la Corte Constitucional C- 862 de 2006 que enmienda la omisión legislativa de garantizar el derecho constitucional de los pensionados a mantener el poder adquisitivo de su mesada pensional.

Luego de esta sentencia no tiene sentido jurídico la ficción de considerar como prestaciones del Sistema General de Pensiones aquellas que no otorga ninguna de sus administradoras, sino directamente el empleador, para darles un trato previsto en el régimen de transición. Y no se trata de una exquisitez jurídica optar entre uno u otro fundamento, si de ello se deriva una consecuencia que afecta la dimensión del derecho reclamado; la ficción que supone tomar la pensión del sub lite como una pensión del Sistema de Seguridad Social, acarrea que la actualización pretendida deba acomodarse a una normatividad no prevista para ello; ciertamente, se conduce a la pensión al régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993; y allí se dispone que el derecho se ha de actualizar monetariamente tomando el promedio de lo cotizado o devengado durante el tiempo que transcurre entre el inicio de la vigencia de la Ley 100 de 1993 y el momento en el que se cumplen con los requisitos para acceder a la pensión; pero ocurre que el actor no tuvo ingresos ni cotizaciones durante ese lapso de tiempo.

La aplicación del régimen de transición a una situación como la del sub examine, en el que falta un supuesto necesario: algún lapso del tiempo servido o cotizado bajo su vigencia, la resuelve la Sala con una formula matemática que es una verdadera autofagia argumental, pues las operaciones numéricas contradicen la declarada intención de proceder a hacer una indexación monetaria.

Y es que ciertamente no se puede traer a valor presente una suma, si para todos y cada uno de los años esta se congela, como lo hace la Sala en la sentencia de la que me aparto. Por casualidad el monto que así se obtiene puede ser mayor a la de liquidación sin indexación, pero usualmente menor al que se reclama y corresponde. Con todo respeto, Fecha ut supra EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS.

República de Colombia � Corte Suprema de Justicia n 11 Vp=∑ SD X (IPCAño Inicial)x(IPCAño Inicial +1 ) x (IPCAño Inicial + n ) … x (IPCAño Final ) X T SD X 75% T IBL