CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia E e, e Ii P: Casación N° 29.238 CÉSAR ALEJANDRO MARTÍNEZ HERRERA. Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente YESID RAMÍREZ BASTIDAS Aprobado Acta N° 70. Bogotá, D. C., marzo treinta y uno (31) de dos mil ocho (2008). VISTOS: Procedería la Sala pronunciarse sobre la admisibilidad formal de la demanda de casación presentada por el defensor del procesado CÉSAR ALEJANDRO MARTÍNEZ H ERRERA, contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Neiva por medio de la cual confirmó la dictada por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de esa misma ciudad que lo condenó como autor responsable de la conducta punible de falsa denuncia, si no se observara que la acción penal derivada de tal delito prescribió, incluso, antes de la ejecutoria del auto que concedió el recurso extraordinario, aspecto que el ad quem no advirtió.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL: República de Colombia -:1 Y 3/4yi Casación N° 29.238 CÉSAR ALEJANDRO MARTÍNEZ HERRERA. Corte Suprema de Justicia 1. Los primeros fueron tratados en el fallo de segundo grado de la siguiente manera: Conforme a la reseña fáctica que se desprende del expediente, se sabe que el señor CÉSAR ALEJANDRO MARTÍNEZ HERRERA denunció el 18 de enero de 2000, ante la Inspección de Policía del municipio de Aipe (H), que a la altura del cruce a Praga, cuando viajaba acompañado de ARMANDO CABRERA POLANCO, en un retén montado por integrantes del frente 21 de las FARC, fue despojado de la suma de CUARENTA MILLONES ($40.000.000.00), que recibió como anticipo de un contrato que celebró con INTAT; no obstante, en la investigación adelantada en su contra por el delito de peculado por apropiación el instructor ordenó compulsarle copias por cuanto advirtió que ni el retén, ni el asalto aludido existieron.

Posteriormente, dentro de aquel proceso por la comisión del delito contra la administración publica, el reo se acogió a sentencia anticipada. 2. Cerrada la instrucción el 31 de julio de 2002 la Fiscalía Once Seccional de Neiva profirió resolución de acusación contra el vinculado CÉSAR ALEJANDRO MARTÍNEZ HERRERA COMO presunto autor de la conducta punible de falsa denuncia, pronunciamiento que alcanzó ejecutoria el 12 de septiembre siguiente cuando quedó en firme el proveído por medio del cual se declaró desierto el recurso de apelación interpuesto por el defensor del sindicado. 3.

Tramitada la etapa de la causa por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Neiva, mediante sentencia del 10 de noviembre de 2005 condenó al acusado a la pena de un (1) año de prisión, multa de mil pesos ($1.000.00), a la de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la sanción privativa de la libertad, y le negó la condena de ejecución 2 it- 1 República de Colombia Casación N° 29.238 CÉSAR ALEJANDRO MARTÍNEZ HERRERA.

Corte Suprema de Justicia condicional y la prisión domiciliaria, como autor responsable del delito de falsa denuncia previsto en el artículo 166 cp de 1980. 4. Apelado el fallo por el defensor de los acusados, el 17 de julio de 2007 el Tribunal Superior de Neiva lo confirmó, decisión contra la cual el mismo recurrente en primera instancia interpuso el recurso extraordinario de casación el cual fue concedido en proveído del 23 de agosto siguiente que alcanzó ejecutoria el 5 de noviembre de ese mismo año. El traslado para el recurrente comenzó a correr el 6 de noviembre de 2007, el que venció el 11 de enero de 2008, en esta fecha se presentó la demanda, y para los no recurrentes empezó el 14 de enero y venció el 1° de febrero, siendo remitido el expediente a esta Sala el 4 de ese mismo mes y año. CONSIDERACIONES DE LA CORTE: 1.- En relación con la prescripción de la acción penal cuando ella se presenta con posterioridad a la sentencia de segundo grado, o antes en los eventos de simple constatación objetiva, la jurisprudencia de la Sala tiene definido que su declaración corresponde al juez de segunda instancia o a esta Corporación, cuando aquél pasa por alto tal situación. Es así como frente a esta temática, una vez constató que la prescripción de la acción penal solicitada no implicaba una verificación meramente objetiva, la Corte expresó: 3 República de Colombia VF- Casación N° 29.238, CÉSAR ALEJANDRO MARTÍNEZ HERRERA.

Corte Suprema de Justicia ( ), la denuncia en sede de casación sobre la consolidación del fenómeno de la prescripción de la acción penal ocurrida en la fase instructiva o antes del proferimiento del fallo de segundo grado, debe plantearse en la demanda al amparo de la causal tercera. Y es que de haberse continuado con el ejercicio del poder punitivo del Estado después de que, por virtud del mero transcurso del tiempo perdió dicha facultad, la actuación posterior a ese momento deviene inválida.

Pero, además, su demostración corresponde hacerse por los derroteros de la causal primera en cualquiera de sus sentidos y modalidades. ( ). Tal ha sido el pacífico criterio jurisprudencial contenido, entre otros, en los siguientes pronunciamientos de la Sala: ( ) repugnaría a un sentimiento general de justicia que se considerada válida una sentencia proferida en un proceso que no podía adelantar el juez por haberse extinguido en él la facultad punitiva del Estado.

Por otros aspectos, pretender la alegación de este vicio por la causal primera de casación resultaría contradictorio con la naturaleza de esa formulación y el fin que en ese caso se persigue, pues quien alega violación directa o indirecta parte del presupuesto de la validez del proceso centrando su ataque en la ocurrencia de errores al interior de la sentencia, y además persigue la expedición de un fallo de sustitución que obviamente se hace de imposible proferimiento a falta de una acción penal vigente'.

( ). Luego se indicó: La Corte no advierte en esta propuesta de ataque contradicción intrínseca alguna que impida su estudio, como lo postula el Procurador Delegado en su concepto. Por el contrario, considera que la solicitud de prescripción al interior del mismo cargo resulta correcta, en cuanto se presenta como consecuencia de 'CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, Sent.

Cas. oct.13/94, rad. 8690. 4 77? República de Colombia trigl, Casación N° 29.238 CÉSAR ALEJANDRO MARTÍNEZ HERRERA. Corte Suprema de Justicia su prosperidad. Tampoco advierte equivocación en la selección de la causal invocada, pues la prescripción, en los términos que ha sido planteada en la demanda, solo se consolida con ocasión de la decisión que llegare a tomarse en esta sede como motivo del recurso de casación, situación que resulta ser distinta de aquella en la cual el fenómeno se ha consolidado antes de ser proferido el fallo de segundo grado, en cuyo caso la causal a invocar debe ser la tercera. 2 ( ).En posterior ocasión se expresó: La extinción de la acción penal por razón de la prescripción debe plantarse a través de la causal tercera de casación por violación del debido proceso, no obstante que se hubiera admitido en providencia del 21 de marzo de 2001 con ponencia del magistrado Carlos Eduardo Mejía Escobar, Rdo. 17.106, que también podía hacerse por la primera.

Así, ha dicho la Sala que la prosecución de una actuación no empece haberse extinguido la acción penal constituye un error de actividad y no de juicio, en cuanto al entrar a operar el fenómeno prescriptivo el Estado pierde la facultad de adelantar el proceso. Cuando esto ocurre, lo pertinente es disponer la cesación de todo procedimiento criminal y no dictar el fallo de reemplazo, que sería el resultado en el evento de prosperar un cargo fundado en la causal primera, atribución de la cual carece la Corte de presentarse el caso —Cfr. Sentencia del 29 de octubre de 2001, Rdo. 15.570, M.P. Jorge E. Córdoba Poveda, reiterada en la del 13 de enero del año en curso, Rdo. 20200, M.P. Alvaro Orlando Pérez Pinzón. De esta manera retomó la Sala la tesis que de antaño venía pregonando, al sostener, entre otros pronunciamientos, el que la Delegada evoca, de que la alegación de la prescripción de la acción penal en casación debe encausarse al auspicio de la causal tercera, por la vía de la nulidad" 3.

( ). Cuando la prescripción de la acción penal ocurre durante la etapa de instrucción o en el período de la causa, pero de todas maneras antes de proferirse la sentencia de segunda instancia, la Sala tiene dicho que "recurrida ésta en casación y admitida la respectiva demanda por cumplir con los requisitos formales señalados en la ley (arts. 212 y 132 P.P., antes 225 y 226) lo 2 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, Sent.

Cas. mayo28/2000. rad. 16.441. 3 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, Sent Cas. marzo24/2003, rad. 20.164., reiterada en auto de junio 2 de 2004, rad. 21.484. 5 01/7 República de Colombia Casación N° 29.238 CÉSAR ALEJANDRO MARTÍNEZ HERRERA. Corte Suprema de Justicia procedente es casarla oficiosamente,, si, como en este caso, no fue objeto de específica acusación, pues resulta incuestionable que fue dictada respecto de una acción, que por el fenómeno prescriptivo aludido, ya no podía proseguirse.

La presunción de legalidad que ampara los fallos de instancia, se quiebra ante la vulneración del debido proceso, dado que no pueden culminar las instancias mediante decisiones que jurídicamente no pueden proferirse y, como quiera que, por la calificación y admisión de la demanda se ha iniciado el debido proceso de la casación, éste debe culminar en sentencia que le ponga fin.

Situación distinta se presenta cuando la prescripción de la acción es sobreviniente a la sentencia del ad quem, caso en el cual, a la sentencia de segunda instancia no se le puede atribuir ilegalidad alguna, pues el Estado conservaba incólume su facultad punitiva para dictarla, por consiguiente, en dicha situación, lo indicado es acudir a la cesación de procedimiento 4.

( ). Y, en reciente oportunidad se precisó: ( ) La prescripción desde la perspectiva de la casación, puede producirse: a) antes de la sentencia de segunda instancia; b) como consecuencia de alguna decisión adoptada en ella con repercusión en la punibilidad; o, c) con posterioridad a la misma, vale decir, entre el día de su proferimiento y el de su ejecutoria.

Si en las dos primeras hipótesis se dicta el fallo, su ilegalidad es demandable a través del recurso de casación, porque el mismo no se podía dictar en consideración a la pérdida de la potestad punitiva del Estado originada en el transcurso del tiempo. Frente a la tercera hipótesis la solución es diferente. En tal evento la acción penal estaba vigente al momento de producirse el fallo y su legalidad en esa medida resulta indiscutible a través de la casación, porque la misma se encuentra instituida para juzgar la corrección de la sentencia y eso no incluye eventualidades posteriores, como la prescripción de la acción penal dentro del término de ejecutoria.

Cuando así sucede, es deber del funcionario judicial de segunda instancia o de la Corte si el fenómeno se produce en el trámite del recurso de casación, declarar extinguida la acción en el momento en el cual se cumpla el término prescriptivo, de oficio o 4 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, Sent. Ces. oct.24/2003, rad. 17.466. 6 '1‘1/ República de Colombia " Casación N° 29.238 CÉSAR ALEJANDRO MARTÍNEZ HERRERA.

Corte Suprema de Justicia a petición de parte. Pero si no se advierte la circunstancia y la sentencia alcanza la categoría de cosa juzgada, la única forma de remover sus efectos e invalidarla es acudiendo a la segunda de las causales que hacen procedente la acción de revisión 56. 2.- En el presente asunto, como enseguida se verá, el fenómeno jurídico de la prescripción de la acción penal se consolidó con posterioridad al proferimiento de la sentencia de segunda instancia y antes de la ejecutoria del auto que concedió la impugnación extraordinaria (noviembre 5 de 2007), luego entonces de acuerdo con el marco jurisprudencial antes indicado, el Tribunal debió ocuparse de ese aspecto, pero como no lo hizo corresponde a la Corte su definición. 3.- De conformidad con la preceptiva del artículo 80 del Código Penal vigente para el momento de los hechos, la acción penal prescribía en un tiempo igual al máximo de la pena fijada en la ley, si era privativa de la libertad, pero en ningún caso ese lapso podía ser inferior a 5 años, ni exceder de 20.

La iniciación del término de prescripción comenzaba a contarse, para los delitos instantáneos, desde el día de la consumación, y desde la perpetración del último acto en los tentados o permanentes. Este tiempo se interrumpía por la resolución de acusación, o su equivalente, debidamente ejecutoriada. s CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, Sent.

Cas. junio30/2004, rad. 18.368. 6 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, Auto Cas. sept.8/04, rad. 22.588. 7 74, República de Colombia TV) Casación N° 29.238 CÉSAR ALEJANDRO MARTÍNEZ HERRERA. Corte Suprema de Justicia Producida la interrupción del término prescriptivo, el término de prescripción comenzaba a correr de nuevo por un período igual a la mitad del señalado en el artículo 80 ibídem, pero en ningún caso podía ser inferior a 5 años, ni superior a 10. 4.- Al procesado CÉSAR ALEJANDRO MARTÍNEZ HERRERA en la acusación y en los fallos de instancia objeto de la impugnación extraordinaria se le atribuyó la conducta punible de falsa denuncia prevista en el artículo 166 del cp de 1980 sancionada con pena de prisión de seis (6) meses a dos (2) años, precepto más benigno frente al definido y castigado por el artículo 455 de la ley 599 de 2000.

Para efectos de establecer el término de la prescripción en este caso, se parte del máximo de pena señalado en la norma que se acaba de citar que es de 2 años, lapso que disminuido en la mitad por razón de la interrupción de la ejecutoria de la acusación, queda reducido a 1 año. Lo anterior significa que en este particular asunto, el fenómeno jurídico de la prescripción respecto del delito objeto del fallo de casación opera en un término de 5 años (artículo 84, Decreto 100 de 1980).

Como la resolución de acusación, tal como ya se advirtió, alcanzó ejecutoria el 12 de septiembre de 2002, lo que quiere significar que el tiempo mínimo señalado por la ley para que operara la prescripción de la acción penal en el juicio (5 años), se 8.1> República de Colombia, ' cr/ Casación N° 29.238 CÉSAR ALEJANDRO MARTÍNEZ HERRERA. Corte Suprema de Justicia cumplió el 11 de septiembre de 2007, es decir, antes que venciera la ejecutoria del auto que concedió el recurso de casación interpuesto por el defensor del acusado (noviembre 5 de 2007), sin que el Tribunal Superior de Neiva que para ese momento conocía del asunto advirtiera la situación procesal que aquí se ha hecho referencia Lo anterior, entonces, constituye razón suficiente para que la Sala proceda a declarar la prescripción y la extinción de la acción penal, derivada de la conducta punible de falsa denuncia imputada en el fallo condenatorio materia de la impugnación extraordinaria y a ordenar, en consecuencia, la cesación del procedimiento seguido contra CÉSAR ALEJANDRO MARTÍNEZ HERRERA.

El juzgado de primera instancia realizará las anotaciones y cancelaciones que se deriven de lo decidido en esta providencia, contra la cual procede el recurso de reposición. A mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal,

RESUELVE

9 República de Colombia Casación N° 29.238 CÉSAR ALEJANDRO MARTÍNEZ HERRERA. 4 a, Corte Suprema de Justicia 1.- Declarar prescrita y extinguida la acción penal derivada de la conducta punible de falsa denuncia atribuida a CÉSAR ALEJANDRO MARTÍNEZ HERRERA. 2.- Ordenar, en consecuencia, la cesación del procedimiento adelantado contra el mencionado procesado. 3.- Disponer que por el Juzgado de primera instancia se realicen las anotaciones y cancelaciones pertinentes.

Contra esta providencia procede el recurso de reposición. Cópiese, notifíquese y devuélvase al Tribunal de origen. Cúmplase. REZ ALFREDO GÓMEZ. QUINTERO MARI DEL ROSARIO G ZÁLEZ DE LEMOS República de Colombia 7-Wizr 12-17.̀..3fr Casación N° 29.238 CÉSAR ALEJANDRO MARTÍNEZ HERRERA. Corte Suprema de Justicia TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria 11