CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia CASACIÓN 29227 LUIS ALBERTO MOSQUERA '11 1 Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrada Ponente: MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS Aprobado acta N° 070. Bogotá, D. C., treinta y uno (31) de marzo de dos mil ocho (2008). VISTOS Examina la Sala las bases lógicas y de adecuada sustentación de la demanda de casación presentada por el defensor de LUIS ALBERTO MOSQUERA contra la sentencia del 12 de septiembre de 2007, mediante la cual el Tribunal Superior de Cali confirmó el fallo proferido el 22 de mayo anterior por el Juzgado Sexto Penal del Circuito de la misma sede, que condenó al procesado en mención a la pena de 20 meses de prisión y a las accesorias de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas y privación del derecho a la tenencia y porte de armas de fuego por igual término, como autor de los delitos de hurto calificado y agravado y porte ilegal de armas de defensa personal. 2 República de Colombia CASACIÓN 2922 7 LUIS ALBERTO MOSQUERA Cono Suprema de Justicia HECHOS Tres individuos, entre quienes se encontraba LUIS ALBERTO MOSQUERA, mediante la intimidación de un arma de fuego despojaron a los hermanos Carlos Holmes y Hugo Hernán Velasco Vásquez de las bicicletas en las cuales se transportaban y de un aparato celular, en hechos ocurridos el 1° de octubre de 2005, en horas de la noche, a la altura de la carrera 28 con calle 70 de la ciudad de Cali.

A MOSQUERA y a un menor de edad, partícipe también en los hechos y quien fue puesto a disposición de los jueces de la especialidad, los capturó una patrulla policial cuando huían del lugar con parte de los objetos hurtados. ACTUACIÓN PROCESAL 1. La investigación fue iniciada el 2 de octubre de 2005 por la Fiscalía 101 Secciona] de Cali, funcionario que escuchó en declaración de indagatoria a LUIS ALBERTO MOSQUERA, contra quien la Fiscalía 139 Seccional de la misma ciudad, al resolverle la situación jurídica, impuso medida de aseguramiento de detención preventiva por el delito de hurto calificado.

En la misma decisión le concedió la libertad provisional, por indemnización integral. 2. A solicitud del procesado, el 26 de octubre de 2005 3 República de Colombia CASACION 29227 LUIS ALBERTO MOSQUERA 411 Corte Suprema de Justicia se llevó a cabo diligencia con miras al proferimiento de sentencia anticipada, en cuyo desarrollo la fiscalía formuló cargos por los delitos de hurto calificado y agravado y porte ilegal de armas de defensa personal, que el procesado aceptó sin reserva alguna. 3.

Perfeccionada el acta de formulación y aceptación de cargos, el Juzgado Sexto Penal del Circuito profirió, el 22 de mayo de 2007, la sentencia anticipada requerida, condenando a LUIS ALBERTO MOSQUERA a las penas ya indicadas. En la misma decisión le negó el subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la sustitución de la pena de prisión por prisión domiciliaria. 4.

Contra el fallo del juzgado la defensa interpuso el recurso de apelación, circunscribiendo la inconformidad a los aspectos relacionados con la negación dc la suspensión condicional de la ejecución de la pena y de la sustitución de la pena de prisión por prisión domiciliaria. Como el Tribunal confirmó la sentencia, el mismo sujeto procesal acudió al recurso extraordinario de casación, cuya demanda pasa la Sala a examinar desde el punto de vista de sus presupuestos lógicos y de adecuada fundamentación. LA DEMANDA La defensa formula dos cargos contra la sentencia del Tribunal.

El primero lo asienta en la causal primera de 4 República de Colombia CASACIÓN 29227 LUIS ALBERTO MOSQUERA Corte Suprema de Justicia casación de la Ley 600 de 2000, a cuyo amparo denuncia la violación directa de la ley sustancial, por aplicación indebida, por haberse negado al procesado la sustitución de la pena de prisión por prisión domiciliaria con base en la conducta delictiva cometida, de la cual se infirió que «continuará colocando en peligro a la comunidad».

Según el actor, el presupuesto utilizado por el juzgador para adoptar dicha decisión no está previsto en el artículo 38 de la Ley 599 de 2000, norma que solamente exige analizar el desempeño personal del sujeto frente a la sociedad, de modo que si la hubiese aplicado "como lo manda el legislador'', habría revocado la determinación de primera instancia. En tal virtud, pidió casar la sentencia para, en su lugar, conceder la prisión domiciliaria al sentenciado.

El segundo cargo lo apoya en la causal tercera de casación, por cuya razón aduce que la sentencia se dictó en un juicio viciado de nulidad. El sustento dcl reproche lo reduce a afirmar que el tallador violó el principio de legalidad al no aplicar correctamente el artículo 38 del Código Penal de 2000, porque, en su criterio, de haberlo tenido en cuenta no habría confirmado la sentencia de primera instancia. Con ese fundamento, solicitó decretar la nulidad del proceso «por las violaciones a los principios planteados». gh( 5 República de Colombia CASACIÓN 29227 LUIS ALBERTO MOSQUERA Corte Suprema de Justicia RESPUESTA DEL SUJETO PROCESAL NO RECURRENTE Durante el término de traslado a los sujetos procesales no recurrentes, el Procurador Judicial delegado para intervenir en este caso solicitó desestimar la demanda.

Al respecto, en cuanto al primer cargo, sostuvo que el juzgador, contrario a lo aducido por el impugnante, no contempló la conducta desplegada como un requisito para negar la prisión domiciliaria sino como una motivación adicional encaminada a demostrar que el condenado representa un peligro para la comunidad, de modo que en momento alguno dejó de aplicar la norma adecuada.

En relación con el segundo reproche, señaló que el libelista no expuso con nitidez el motivo de nulidad alegado, incurriendo en defectos técnicos que no permiten la admisión del cargo. En ese sentido, consideró que la generalidad e indefinición con las cuales fundamentó la solicitud no permiten demostrar el perjuicio que aduce y su ongen.

PARA RESOLVER SE CONSIDERA De conformidad con lo establecido en el articulo 213 del Código de Procedimiento Penal de 2000, bajo cuyo imperio se ritúa el presente asunto, corresponde a la Corte calificar la demanda de casación para determinar si reúne o no los requisitos contemplados en la ley. Uno de esos 6 República de Colombia CASACIÓN 29227 LUIS ALBERTO MOSQUERA 111 Corte Suprema de Justicia presupuestos está establecido en el numeral 3° del artículo 212 ibídem, conforme al cual en el libelo se debe enun -Jiar la causal y formular el cargo con indicación clara y precisa de sus fundamentos y de las normas que el demandante estime infringidas.

Según criterio reiterado de la Sala, el cumplimiento de dicho presupuesto impone al actor la carga de efectuar una labor de fundarnentación lógica y coherente, en tal forma que los cargos formulados correspondan a la causal invocada y se orienten a demostrar que el sentenciador incurrió en vicios in procedendo o in iudicando, de acuerdo con el motivo de casación seleccionado, para lo cual, además, es necesario la satisfacción de las pautas de sustentación que la jurisprudencia de la Corte tiene establecidas frente a la estructuración de cada uno de los yerros demandables por la vía extraordinaria en mención. Precisado lo anterior, la Sala observa que la presentación de los dos reproches formulados por el actor no atiende el principio de prioridad que gobierna el recurso de casación, pues primero denunció la violación directa de la ley y luego adujo la existencia de causal de nulidad, olvidando que los cargos orientados a obtener la invalidación de la actuación se postulan con prelación de aquellos que solamente pretenden quebrar el fallo de segunda instancia. El fundamento de dicha exigencia radica en el hecho de tornarse innecesario, de prosperar la nulidad, abordar el estudio de las demás censuras.

Qd/P 7 República de Colombia CASACIÓN 29227 LUIS AIJ3ERTO MOSQUERA Corte Suprema de Justicia De todas maneras, como los cargos objeto de examen se encaminan a denunciar la aplicación indebida del artículo 38 del Código Penal, como consecuencia de exigir el Tribunal un requisito no previsto en esa disposición sustancial, lo cual, según se plantea en el segundo reproche, es vulneratorio del principio de legalidad, bien está recordar lo expuesto por la Corte sobre la manera como debe cuestionarse en sede de casación la negación de la prisión domiciliaria.

Al respecto, ha dicho lo siguiente: "Tratándose de la prisión domiciliaria, resulta claro que el Estado-jurisdicción está facultado para negarla si tienen cumplida vigencia ciertos presupuestos legales, razón por la cual, en tales casos, será necesario que el demandante deje insinuada la violación flagrante de dichos requerimientos. Es decir, tendría que plantear verosímilmente que el juzgador inventó una exigencia que no está expresa o implícita en el artículo 38 del Código Penal, o en la ley 750 de 2002 para el caso del infractor cabeza de familia, actitud que habría transgredido el principio de legalidad; o que no motivó razonablemente la denegación del sustituto, sino que todo lo hizo en obediencia al más puro capricho, pues en tal caso conculcaría la garantía del debido proceso].

De acuerdo con lo anterior, para estructurar correctamente el ataque dirigido a reprochar la no Auto del 3 de diciembre de 2003, radicación 21523. CLft 8 República de Colombia CASACIÓN 29227 LUIS ALBERTO MOSQUERA Corre Suprema de Justicia concesión de la prisión domiciliaria, compete al libelista acreditar que el sentenciador supuso un requisito no previsto en la ley o no motivó adecuadamente su decisión. En el presente caso, como quedó visto, la argumentación del actor radica en señalar que el Tribunal inventó un presupuesto no contemplado en el artículo 38 del Código Penal, esto es: la conducta desplegada por el sujeto activo del delito.

No obstante, al desarrollar los reproches, el impugnante dejó de referirse a las múltiples decisiones de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, al amparo de las cuales la naturaleza y modalidades del hecho punible si constituyen factores para determinar si el sentenciado se hace o no acreedor a disfrutar de la prisión domiciliaria, pues esos aspectos son reveladores de su desempeño personal, laboral, familiar y social.

De esa postura jurisprudencia] dan cuenta recientes pronunciamientos, en uno de los cuales se señaló lo siguiente: aSi bien es cierto, que la norma exige fundar el elemento subjetivo en el desempeño personal, laboral, familiar y social, también lo es que para su comprobación se debe tener en cuenta las pruebas que reposan en la actuación procesal, que demuestran las circunstancias particulares de la comisión del delito en atención a que la conducta punible evidencia la 9 República de Colombia CASACIÓN 29227 LUIS ALBERTO MOSQUERA Corte Suprema de Justicia personalidad del procesado, la cual es fundamental para determinar si se concede o no la prisión domiciliaria"2.

Se insiste, el impugnante omitió abordar el estudio de la decantada jurisprudencia de la Sala expuesta en torno al alcance del requisito subjetivo exigido por el artículo 38 del estatuto punitivo, razón por la cual no controvirtió la solidez jurídica de dicha postura y la necesidad de postular una nueva, enmarcada en el propósito de unificación de la jurisprudencia nacional, constitutivo de uno de los fines de la casación, según lo señala el artículo 207 del Código de Procedimiento Penal de 2000.

La reseñada falencia de orden argumental le impidió confeccionar adecuadamente los cargos que formuló contra la sentencia del Tribunal, defecto que conduce a la irremediable inadmisión de la demanda Al margen de lo anotado, la Sala no evidencia vulneración de garantías fundamentales que le impongan intervenir oficiosamente, en orden a preservar su intangibilidad.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, 2 Sentencia de segunda instancia del 30 de mayo de 2007, radicación 23047. En el mismo sentido ver Sentencia de segunda instancia del 10 de octubre de 2007, radicación 24110. Sentencia de casación del 21 de marzo de 2007, radicación 24985. Y sentencia única instancia del 11 de diciembre de 2007, radicación 11830. 10 República de Colombia CASACIÓN 29227 LUIS ALBERTO MOSQUERA 11• Corte Suprema de illSticia RESUELVE INADMITIR la demanda de casación interpuesta por el defensor de LUIS ALBERTO MOSQUERA, por las razones expuestas en la anterior motivación. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 187 del estatuto procesal penal, contra esta decisión no procede recurso alguno. Notifíquese y cúmplase.

ALFREDO GÓMEZ QUÍRTERO %L'ARIA DE - -4 O GOA DE LEIMOS é BASTIDAS 11 República de Colombia CASACIÓN 29227 LUIS ALBERTO MOSQUERA Corte Suprema de Justicia