CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CASACIÓN 29225. INADMISIÓN MARTÍN FRANCISCO ROCA ZAPATA República de Colombia Corte Suprema de Justicia CASACIÓN 29225. INADMISIÓN MARTÍN FRANCISCO ROCA ZAPATA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Proceso No 29225 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS Aprobado acta N° 207 Bogotá, D. C., veintinueve (29) de julio de dos mil ocho (2008).

V I S T O S La Corte decide respecto del cumplimiento de las exigencias de logicidad y debida argumentación de la demanda de casación presentada por el defensor de MARTÍN FRANCISCO ROCA ZAPATA. A N T E C E D E N T E S 1. Los hechos fueron sintetizados por el Tribunal Superior Militar de la siguiente manera: “ Se inculpó al sindicado MARTÍN FRANCISCO ROCA ZAPATA, integrante de la patrulla R33 del CAI ‘Concord’, ubicado en la Estación de Policía del municipio de Malambo (Atlántico), al causar la muerte al particular EDUARDO DE JESÚS SANDOVAL DONADO, después de percutir en su contra un disparo en la pierna, con arma de fuego de corto alcance y una herida contundente en la frente, el día 28 de julio de 2000, en el inmueble en el que residía, vale decir, en la calle 22 N° 30-11, en momentos en que el afectado se hallaba en estado de embriaguez, después de agredir en la calle al señor Alexis Castilla y de efectuar dos disparos al aire.

“ Asegura el procesado que actuó en defensa de su vida, por cuanto al ingresar a esta residencia, acompañado por el PT. Reguillo Caicedo Román, con el propósito de capturar al hoy occiso, éste disparó en su contra, viéndose avocado a la necesidad de repeler la agresión, mediante el disparo que realizó con el arma de dotación oficial asignada ”. 2.

El Juzgado 151 de Primera Instancia, adscrito al Departamento de Policía de Atlántico, mediante sentencia fechada el 9 de marzo de 2007, por concurrir la causal eximente de responsabilidad de la legítima defensa, absolvió al Agente de la Policía Nacional Martín Francisco Roca Zapata del delito de homicidio imputado en la resolución de acusación, la cual quedó en ejecutoriada el 30 de enero de 2006. 3.

Sometido el fallo al grado jurisdiccional de la consulta, según el numeral 1° del artículo 367 del Código Penal Militar (Ley 522 de 1999), la Sala de Decisión del Tribunal Superior Militar, el 14 de agosto de 2007, lo revocó y, en su lugar, condenó al acusado Martín Francisco Roca Zapata a la pena principal de 8 años y 9 meses de prisión y a las accesorias de separación absoluta de la institución policial e interdicción de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la pena privativa de la libertad, como autor del delito de homicidio preterintencional. 4.

Contra esta determinación, el defensor del acusado interpuso recurso extraordinario de casación. LA DEMANDA DE CASACIÓN El defensor del procesado Martín Francisco Roca Zapata, al amparo de las causales tercera y primera de casación, presenta tres cargos contra la sentencia del Tribunal Superior Militar, cuyos argumentos se sintetizan, así: Primer cargo (nulidad) Afirma el libelista que el juzgador de segundo grado desatendió los artículos 29 de la Constitución Política y 203, 277 y 388 del Código Penal Militar, preceptivas que “ establecieron en materia penal la prohibición de que un mismo funcionario conozca del proceso en diferentes etapas ”.

Refiere que en este caso la Juez de Instrucción Penal Militar fue la doctora Lourdes Herrera Ossio, funcionaria que no obstante haber resuelto la situación jurídica absteniéndose de dictar medida de aseguramiento en contra de su procurado, posteriormente recibió el “ mismo proceso en su condición de fiscal ”, calificando el mérito del sumario con cesación de procedimiento, la cual fue revocada por la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior Militar y, en su lugar, profirió resolución de acusación. Añade que en el juicio la misma funcionaria, doctora Herrera Ossio, intervino en la corte marcial como fiscal sin “ conservar sus consideraciones iniciales, es decir, debió mantener su posición de solicitar la absolución del procesado como había hecho en la instrucción y en la calificación ”.

Sin embargo, en la causa, de manera contraria, “ procedió a hacer cargos en contra del procesado solicitando se le condenara por el delito de homicidio preterintencional, teoría que acogió el Tribunal Superior Militar ”. Estima que la mencionada funcionaria debió declararse impedida “ para intervenir en la Corte Marcial ”, comportamiento que no realizó y, por lo mismo, se generó una nulidad por quebrantamiento de los “ postulados de la Carta Fundamental ”.

Segundo cargo Con fundamento en el cuerpo primero de la causal primera de casación, acusa al Tribunal de haber incurrido en violación directa de la ley sustancial por inaplicación de los artículos 65, 66 y 70 del Código Penal Militar, preceptivas que regulan lo relacionado con la aplicación de la pena, establecen los mínimos y máximos de la misma y consagran las circunstancias que se deben tener en cuenta para su imposición. Luego de comentar el contenido de las citadas normas, de recordar que el artículo 103 del Código Penal (Ley 599 de 2000) contempla para el delito de homicidio una pena que oscila entre 13 y 25 años de prisión y de precisar que el homicidio preterintencional tipificado en el artículo 105 ibidem señala que la pena imponible para esta conducta punible “ será disminuida de la tercera parte a la mitad ”, argumenta lo siguiente: “ La señora Magistrada del Tribunal Superior Militar al dictar la sentencia de segunda instancia condenó a mi defendido a la pena principal de 8 años 9 meses, es decir, no dio aplicación a los artículos 65, 66 y 70 en razón a que en el proceso no existe por lo menos una razón para que no se de aplicación a la pena mínima que en el caso que nos ocupa será la mitad de la pena establecida para el homicidio que tiene una pena mínima de 13 años.

“ Como se puede observar, el policial condenado tiene una excelente hoja de vida y, por ende, su conducta anterior se enmarca dentro de lo exigido por el artículo 66 numeral 1° del C. P. M. ”. Después de recordar la inexistencia de circunstancias de agravación punitiva y algunos aspectos positivos del comportamiento de su defendido, concluye que la pena a aplicar en este caso es la mínima y no la señalada de manera equivocada por el Tribunal, pues impuso “ una superior a la establecida en la ley ”.

Tercer cargo Apoyado en el cuerpo segundo de la causal primera de casación, acusa al Tribunal Superior Militar de haber incurrido en violación indirecta de la ley por “ error de hecho ” en la valoración de las pruebas, yerro que condujo a la violación de los artículos 20, 234 y 277 de la Ley 600 de 2000 y 396 y 401 del Código Penal Militar.

Considera que el anunciado error surge en el momento en que el ad quem hizo “ elucubraciones ” a partir de la credibilidad que le otorgó a los testimonios de Eduardo de Jesús Sandoval Donado, Javier Amador Torres, Eneida Arrieta Galindo y Julia Rada Ferreira, desechando al mismo tiempo las declaraciones de Alexis Castilla, Yesid Fair Ibáñez Aldana y Mario Alberto Muñoz Paternita, así como los testimonios de los policiales que intervinieron en el procedimiento, es decir, “ le niega a los testimonios de descargos que favorecen al procesado el valor que le otorga la ley y, por el contrario le atribuye a los testimonios de cargo el que legalmente no le corresponde y desconociendo inclusive el resultado del dictamen pericial de balística ”.

Dice que teniendo en cuenta el contenido del testimonio de Yesid Ibáñez Aldana, el mismo Tribunal reconoce que Eduardo Sandoval disparó su arma de fuego en dos ocasiones en contra de los uniformados cuando ingresaban al “ inmueble para sacarlo, lo cual contraría su sentencia cuando en ella afirma que el homicidio fue preterintencional, si está reconociendo que el hoy occiso disparó contra los uniformados cuando se encontraban dentro de su residencia ”.

Estima que esa contradicción en el fallo permite colegir que el juzgador le dio a la prueba un “ sentido fáctico diverso del que naturalmente indicó en su sentencia ” y, al mismo tiempo, se agudiza el error cuando no se da cuenta que los testimonios de cargo rendidos por Eneida Arrieta, Julia Rada, Jorge Sandoval y Javier Amador son “ sospechosos ” por ser “ familiares y amigos del hoy occiso ” y, por lo mismo, “ es más lógico que tiendan a favorecerlo y declarar contra los miembros de la Policía Nacional y más específicamente contra el agente Roca ”.

Agrega que a pesar del parentesco y la amistad por parte de los declarantes de cargo, de todos modos “ estos no se pusieron de acuerdo y entraron en contradicciones demostrándose de paso que sus narraciones no fueron sujetas a la realidad y que sólo tenían la intención de perjudicar a los miembros de la policía, ya que inclusive se atrevieron a afirmar que los policiales que llegaron de refuerzo y los cuales se llevaron para el centro hospitalario al hoy occiso, adrede demoraron para llevarlo al citado centro cuando al momento de hacer comparaciones con las horas se demuestra todo lo contrario ”.

Luego de hacer un relato personal del acontecer fáctico, de mostrarse de acuerdo con la ampliación del testimonio rendido por Julia Rada, quien se retractó de su inicial narración de los hechos, de insistir que Eduardo Sandoval recibió a su procurado con disparos de arma de fuego y de precisar que era costumbre del hoy occiso “ oponerse por la fuerza a lo procedimientos policivos ”, asevera que los medios de convicción bien valorados demuestran de manera clara que su defendido “ actuó en derecho ” y que en su proceder “ existió una causal excluyente de antijuridicidad ”, razón por la cual el “ juez de primera instancia acertó al dictar sentencia absolutoria ”.

En consecuencia, solicita a la Corte casar el fallo impugnado y, en su lugar, dictar el que en derecho corresponda. CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1. La Corte advierte desde ya que los cargos primero y tercero formulados en la demanda presentada por el defensor de Roca Zapata no reúnen los requisitos de logicidad, claridad, precisión y coherencia que para ser admitidos establecen las normas que regulan la casación. En efecto, en lo concerniente al primer reproche, como lo ha ilustrado la jurisprudencia de la Sala, la nulidad como motivo para atacar, por vía de casación, el fallo de segunda instancia, en “ orden a la técnica propia de este medio extraordinario de confrontación de la legalidad de las sentencias, comporta los mismos niveles de exigencia que son inherentes a las demás causales dada su especial naturaleza, lo cual significa que de modo insoslayable debe especificarse la causal o motivo de nulidad concurrente, demostrando el carácter sustancial del vicio o la irregularidad acusados y particularmente la etapa o el momento procesal a partir de la cual se hace imperativa la anulación, explicando justificativamente las razones por las cuales no media alternativa diversa que la de invalidar lo actuado ”.

Por consiguiente, tratándose del cargo de nulidad la demanda no es un escrito de libre confección, toda vez que también debe ajustarse a los presupuestos formales para su admisibilidad. De igual manera, en virtud del principio de trascendencia que gobierna la declaratoria de nulidad, según la cual, no basta con denunciar irregularidades o que éstas efectivamente se presenten en el proceso, sino que se hace indispensable demostrar que aquellas inciden de manera concreta en el quebranto de los derechos de los sujetos procesales o en la trasgresión de la estructura del proceso, se hace necesario que el actor evidencie un perjuicio en el yerro in procedendo denunciado, pues, caso contrario, la Corte, por razón del principio de limitación, no puede entrar a complementar al censor.

En esas condiciones, observa la Sala que el citado primer cargo fundado en la causal de nulidad se quedó en el simple enunciado, pues el demandante no demostró cómo la irregularidad invocada (la no manifestación de impedimento por parte de la Fiscal de primera instancia) incidió de manera ostensible en las conclusiones de la sentencia atacada, al punto que de no haberse cometido necesariamente el fallo habría sido favorable a los intereses del procesado.

Constituía una carga para el libelista precisar a la Corte cómo la no manifestación de impedimento por parte de la doctora Lourdes Herrera Ossio, Fiscal 153 Penal Militar, para conocer del presente asunto, no dando así cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 277 y siguientes del Código Penal Militar, se constituyó en un yerro que necesariamente de no haberse cometido no habría conducido a la trasgresión de la estructura del proceso y, por lo mismo, las conclusiones del fallo habrían resultado distintas a las que hoy son objeto de la impugnación extraordinaria.

En otros términos, no ilustró a la Corte cómo la mencionada irregularidad afectó seriamente las garantías fundamentales de Roca Zapata, es decir, no indicó y mucho menos demostró cómo la ley procesal penal militar edifica parte de la estructura del proceso a partir del cumplimiento de los citados artículos 277 y siguientes, aspecto que de ser desconocido por el juzgador genera un yerro que, sin discusión alguna, vulnera de manera inevitable dicha estructura y, consecuentemente, el derecho de defensa, imponiendo de esa manera la invalidación del proceso que, dicho sea de paso, el actor tampoco precisó, pues no señaló a la Corte, como era su deber, a partir de qué etapa de la actuación procedía la anulación de la misma.

De otra parte, olvidó el libelista que, como lo ha ilustrado la jurisprudencia de la Corte, la omisión del funcionario judicial de declararse impedido no es constitutiva, per se, de causal de invalidación del proceso, y que tal irregularidad queda convalidada si las partes, advertidas de la presencia de la causal de impedimento, tampoco recusan al funcionario, asunto que en este caso no aconteció, toda vez que los sujetos procesales, incluida la defensa, no recusaron a la mencionada Fiscal.

Por consiguiente, ante la falta de falta de claridad y precisión, la censura será inadmitida. Idéntica es la situación del tercer cargo, en la medida en que si bien es cierto lo postuló bajo los lineamientos de la violación indirecta de la ley sustancial por “ error de hecho ” en la valoración de los medios de convicción, en especial la prueba testimonial, también lo es que no señaló la clase de error, esto es, si de hecho o de derecho, ni el falso juicio que lo determinó, es decir, de existencia, de identidad o de raciocinio, en cuanto al primero, o de legalidad o de convicción, en lo atinente al segundo. Contrario sensu, se advierte que la inconformidad del libelista radica en el grado de estimación que los juzgadores le otorgaron a los elementos de juicio y de los cuales dedujo la responsabilidad de Martín Francisco Roca Zapata frente al delito de homicidio preterintencional por el que fue condenado.

Y no se puede llegar a otra conclusión cuando en la demanda el casacionista critica al sentenciador por no apreciar “ correctamente ” la prueba testimonial, o por “ desechar ” las declaraciones de Alexis Castilla, Yesid Fair Ibáñez Aldana y Mario Alberto Muñoz Paternita, las cuales favorecían a su defendido, o por darle “ credibilidad ” a los testimonios de Eduardo de Jesús Sandoval Donado, Javier Amador Torres, Eneida Arrieta Galindo y Julia Rada Ferreira, los cuales, en su criterio, son “ contradictorios ”, o que el Tribunal Superior Militar, a partir de éstas últimas pruebas, realizó simples “ elucubraciones ”.

En esas condiciones, desconoce el actor que la simple discrepancia de criterios no constituye yerro demandable en casación, puesto que teniendo en cuenta el sistema de apreciación probatoria que nos rige, el juzgador goza de libertad para justipreciar los elementos de juicio, sólo limitado por los postulados de la sana crítica, cuya trasgresión se debe postular a través del error de hecho por falso raciocinio.

Ahora bien, si se entendiese que el ataque lo quiso orientar por la vía del error de hecho por falso raciocinio, toda vez que cuestiona el proceso valorativo de dichos medios de prueba, de todos modos no lo desarrolló, pues no expresa cuáles fueron las leyes de la ciencia, los principios de la lógica o las reglas de la experiencia común vulnerados, de qué manera lo fueron y cómo ese yerro llevó a los falladores a declarar una verdad distinta de la que revela el proceso.

A más de lo anterior, olvidó igualmente el memorialista que el fallo llega a esta sede precedido de la doble presunción de acierto y legalidad, es decir, que los hechos y las pruebas fueron correctamente apreciadas y el derecho acertadamente aplicado, motivo por el cual constituye una carga para el demandante entrar a evidenciar el error in iudicando o in procedendo invocado, según el caso, y demostrar su trascendencia frente a las conclusiones adoptadas en la sentencia, labor que no emprendió. Por consiguiente, al no reunir el tercer cargo los presupuestos de claridad y precisión, la Corte lo inadmitirá. 2.

En lo concerniente al segundo cargo, que, como se indicó, consiste en la violación directa de la ley sustancial por inaplicación de los artículos 65, 66 y 70 del Código Penal Militar, por reunir las exigencias legales se admitirá y, en consecuencia, se ordenará dar el traslado correspondiente de la demanda al Ministerio Público para que emita el concepto de rigor.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, R E S U E L V E 1. INADMITIR los cargos primero y tercero formulados en la demanda de casación presentada por el defensor de MARTÍN FRANCISCO ROCA ZAPATA.

2. DECLARAR AJUSTADO A DERECHO el cargo segundo. En consecuencia, se dispone correr el traslado de ley a la Procuraduría Delegada para la Casación Penal, con el fin de que dentro del término legal emita su concepto. Contra esta decisión no procede ningún recurso. Comuníquese y cúmplase. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS AUGUSTO J. IBAÑEZ GUZMÁN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTÍZ TERESA RUÍZ NUÑEZ Secretaria � Ver, entre otros, auto del 11 de febrero de 2004, rad. 20046. � Ver, entre otras, rad. 25610, casación del 26 de marzo de 2008; rad. 28482, segunda instancia del 1 de noviembre de 2007; rad. 20769, sentencia del 19 de enero de 2006; rad. 3600, sentencias del 23 de noviembre de 1989; rad. 10632, providencia del 8 de agosto de 1996; rad. 13268, auto del 14 de septiembre de 2000; rad. 14078 del 8 de noviembre de 2000, y rad. 9169, auto de segunda instancia del 14 de abril de 1994. 10 14