CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CASACIÓN 29225. FALLO MARTÍN FRANCISCO ROCA ZAPATA República de Colombia Corte Suprema de Justicia CASACIÓN 29225. FALLO MARTÍN FRANCISCO ROCA ZAPATA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Proceso No 29225 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS Aprobado acta N° 382 Bogotá, D. C., nueve (9) de diciembre de dos mil nueve (2009).
V I S T O S La Corte resuelve el recurso extraordinario de casación interpuesto por el defensor de MARTÍN FRANCISCO ROCA ZAPATA contra la sentencia del Tribunal Superior Militar, proferida el 14 de agosto de 2007, mediante la cual condenó al citado procesado a la pena principal de 8 años y 9 meses de prisión y a las accesorias de separación absoluta de la institución policial e interdicción de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la pena privativa de la libertad, como autor del delito de homicidio preterintencional.
H E C H O S Fueron sintetizados por el Tribunal Superior Militar de la siguiente manera: “ Se inculpó al sindicado MARTÍN FRANCISCO ROCA ZAPATA, integrante de la patrulla R33 del CAI ‘Concord’, ubicado en la Estación de Policía del municipio de Malambo (Atlántico), de causar la muerte al particular EDUARDO DE JESÚS SANDOVAL DONADO, después de percutir en su contra un disparo en la pierna, con arma de fuego de corto alcance y una herida contundente en la frente, el día 28 de julio de 2000, en el inmueble en el que residía, vale decir, en la calle 22 N° 30-11, en momentos en que el afectado se hallaba en estado de embriaguez, después de agredir en la calle al señor Alexis Castilla y de efectuar dos disparos al aire.
“ Asegura el procesado que actuó en defensa de su vida, por cuanto al ingresar a esta residencia, acompañado por el PT. Reguillo Caicedo Román, con el propósito de capturar al hoy occiso, éste disparó en su contra, viéndose abocado a la necesidad de repeler la agresión, mediante el disparo que realizó con el arma de dotación oficial asignada ”.
ACTUACIÓN PROCESAL 1. Con base en el acta de levantamiento del cadáver de quien en vida respondía al nombre Eduardo Jesús Sandoval Donado, en unas declaraciones y en el informe suscrito por un funcionario de Policía Judicial de la Policía Nacional, el 29 de julio de 2000, se dispuso la apertura de la instrucción. Una vez escuchado en indagatoria el Agente de la Policía Nacional Martín Francisco Roca Zapata, el Juzgado Ciento Setenta y Tres de Instrucción Penal Militar de Barranquilla le resolvió la situación jurídica, el 10 de agosto de 2001, absteniéndose de dictarle medida de aseguramiento, decisión que, por virtud de la apelación interpuesta por el Ministerio Público, el Tribunal Superior Militar la confirmó el 30 de julio de 2002.
Incorporados plurales medios de convicción, la Fiscalía Ciento Cincuenta y Tres Penal Militar, el 18 de septiembre de 2002, clausuró la investigación y, el 21 de octubre siguiente, calificó el mérito del sumario con cesación de procedimiento a favor del sindicado, providencia contra la cual el Procurador Trescientos Veinte Judicial Penal II interpuso el recurso de apelación. La Fiscalía Primera Penal Delegada ante el Tribunal Superior Militar, el 22 de Noviembre de 2005, revocó la providencia impugnada y, en su lugar, profirió resolución de acusación en contra del Agente Martín Francisco Roca Zapata por el delito de “ homicidio doloso ”, decisión que cobró ejecutoria el 30 de enero de 2006. 2.
El expediente pasó al Juzgado Ciento Cincuenta y Uno de Primera Instancia, adscrito al Departamento de Policía de Atlántico que, luego de tramitar el juicio y de llevar a cabo la audiencia de la Corte Marcial, dictó sentencia el 9 de marzo de 2007, mediante la cual absolvió al Agente Roca Zapata del delito de homicidio imputado en el pliego acusatorio. 3.
Sometido el fallo al grado jurisdiccional de la consulta, según el numeral 1° del artículo 367 del Código Penal Militar (Ley 522 de 1999), la Sala de Decisión del Tribunal Superior Militar, el 14 de agosto de 2007, lo revocó y, en su lugar, condenó al acusado Martín Francisco Roca Zapata a la pena principal de 8 años y 9 meses de prisión y a las accesorias de separación absoluta de la institución policial e interdicción de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la pena privativa de la libertad, como autor del delito de “ homicidio preterintencional ”. 4.
Contra esta decisión el defensor del procesado interpuso el recurso de casación. Concedida la impugnación extraordinaria y presentada la respectiva demanda, dentro de la cual el actor formuló tres cargos contra el fallo de segundo grado, el expediente fue remitido a esta Corporación. 5. Mediante providencia del 29 de julio de 2008, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia inadmitió los cargos primero y tercero formulados en la demanda de casación y, a su vez, declaró ajustado a derecho el segundo cargo.
LA DEMANDA DE CASACIÓN El defensor del procesado Martín Francisco Roca Zapata, en el único cargo admitido por la Sala, con fundamento en el cuerpo primero de la causal primera de casación, acusa al Tribunal de haber incurrido en violación directa de la ley sustancial por inaplicación de los artículos 65, 66, numeral 1°, y 70 del Código Penal Militar, preceptivas que regulan lo relacionado con la aplicación de la pena, establecen los mínimos y máximos de la misma y consagran las circunstancias que se deben tener en cuenta para su imposición. Luego de comentar el contenido de las citadas normas, de recordar que el artículo 103 del Código Penal (Ley 599 de 2000) contempla para el delito de homicidio una pena que oscila entre 13 y 25 años de prisión y de precisar que el homicidio preterintencional tipificado en el artículo 105 ibidem señala que la pena imponible para esta conducta punible “ será disminuida de la tercera parte a la mitad ”, argumenta lo siguiente: “ La señora Magistrada del Tribunal Superior Militar al dictar la sentencia de segunda instancia condenó a mi defendido a la pena principal de 8 años 9 meses, es decir, no dio aplicación a los artículos 65, 66 y 70 en razón a que en el proceso no existe por lo menos una razón para que no se de aplicación a la pena mínima que en el caso que nos ocupa será la mitad de la pena establecida para el homicidio que tiene una pena mínima de 13 años.
“ Como se puede observar, el policial condenado tiene una excelente hoja de vida y, por ende, su conducta anterior se enmarca dentro de lo exigido por el artículo 66, numeral 1°, del C. P. M. ”. Después de recordar la inexistencia de circunstancias de agravación punitiva y algunos aspectos positivos del comportamiento de su defendido, concluye que la pena a aplicar en este caso es la mínima y no la señalada de manera equivocada por el Tribunal, pues impuso “ una superior a la establecida en la ley ”.
CONCEPTO DE LA PROCURADORA TERCERA DELEGADA PARA LA CASACIÓN PENAL Dice el Ministerio Público que en la sentencia del Tribunal Superior Militar se trató, en forma confusa, el tema de la sanción a imponer al señor Roca Zapata como autor del delito de homicidio preterintencional, desconociendo al mismo tiempo las normas citadas por el libelista.
Refiere que una vez leídas las consideraciones del Tribunal, se concluye que acogió la calificación de homicidio preterintencional, pero al momento de establecer la pena se refirió a la señalada para el delito de homicidio agravado. Sin embargo, agrega que ante la imposibilidad de aplicar una agravante no deducida en la acusación, partió de la consagrada para el homicidio simple, disminuyéndola en una tercera parte, según el artículo 105 del Código Penal.
En esas condiciones, estima que se vulneraron los artículos 65, 66 y 70 del Código Penal Militar mencionados por el actor, pues sin razón aparente el sentenciador de segundo grado no partió de la pena mínima establecida cuando se trata de homicidio preterintencional, es decir, la mitad del mínimo, sino que aplicó la disminución de la tercera parte, desconociéndose así lo previsto en el artículo 60 del Código Penal.
Por consiguiente, otorgándole la razón al casacionista, concluye que se desconocieron las normas relativas a los criterios de imposición de la pena, aplicándose una superior a la que corresponde al delito de homicidio preterintencional, razón por la cual solicita a la Corte casar el fallo impugnado y, en su lugar, proceder a realizar la dosificación punitiva correspondiente.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1. El libelista sostiene que por la inaplicación de los artículos 65, 66 y 70 del Código Penal Militar, normas relativas a los criterios de imposición de la pena, a su procurado se le impuso una superior a la prevista para el delito de homicidio preterintencional por el cual fue condenado y no por el agravado, además de que al no concurrir circunstancias genéricas de agravación y, por el contrario, existiendo una de atenuación, el Tribunal Penal Militar debió partir del mínimo de la sanción para, posteriormente, disminuirla en la mitad como lo prevé el artículo 105 del Código Penal. 2.
Frente a tal planteamiento, desde ya anuncia la Sala que le asiste razón al libelista, conforme a los siguientes razonamientos: 2.1. Con el fin de comprender en qué consiste el error judicial demandado, se hace necesario hacer el siguiente recuento procesal: Como quedó consignado en los antecedentes de esta sentencia, recuérdese que la Fiscalía Penal Militar acusó al agente Martín Francisco Roca Zapata por el delito de “ homicidio doloso ”, es decir, el denominado homicidio simple, como así se desprende del contexto de las consideraciones de la resolución acusatoria, sin que en ella se hubiese deducido ninguna circunstancia genérica de agravación punitiva, también denominadas de mayor punibilidad.
Posteriormente, en el transcurso de la audiencia de la Corte Marcial, la Fiscalía cambió su posición, en el sentido de solicitar la condena del acusado por el delito de homicidio preterintencional en lugar del “ homicidio doloso ”, petición que fue coadyuvada por el representante del Ministerio Público, quien desde la instrucción venia planteando insistentemente tal adecuación típica.
Ante la absolución proferida por el juzgado de primera instancia y por virtud del grado jurisdiccional de la consulta, el Tribunal Superior Militar revocó aquella decisión y, en su lugar, condenó al acusado por el solicitado delito de “ homicidio preterintencional ”. Sobre dicha conducta punible, el fallo de segundo grado se refirió en los siguientes términos: “ La Sala se apartará de la decisión adoptada por el a quo, pues considera que, conforme al acertado criterio esbozado tanto por la Fiscalía 153 Penal Militar, a cargo de la doctora Lourdes Felicia Herrera Ossio, como por la agencia del Ministerio Público ante la primera instancia, representada por el doctor Richard Prada Ortega, la prueba recaudada permite concluir que la conducta del acusado encaja en el esquema normativo del tipo prohibitivo regulado en el art. 105 del Código Penal de la Nación, como HOMICIDIO PRETERINTENCIONAL …”.
“…”. “… si se tiene en cuenta que la resolución de acusación proferida por el doctor Jaime Vargas, Fiscal Primero ante esta instancia, por HOMICIDIO DOLOSO, imputación jurídica modificada por la Dra. Lourdes Felicia Herrera Ossio, a favor del encausado, al atribuirle esta mis modalidad delictiva, pero a título preterintencional, posición debatida suficientemente en la etapa del juicio, que también coincide con la adoptada por el agente del Ministerio Público y que acogerá esta Corporación …”.
(Negrillas ajenas al texto). No cabe duda, entonces, que al acusado se le condenó por la conducta punible de homicidio preterintencional. No obstante, en cuanto a la determinación de la pena a imponer, el Tribunal Superior Militar plasmó las siguientes breves, ambiguas y desorientadoras palabras: “…, razones por las que se impondrá al encartado la pena principal prevista para el HOMICIDIO AGRAVADO en el artículo 104 del Código Penal, concordante con el numeral séptimo, disminuida en una tercera parte, que equivale a ocho años, nueve meses de prisión y las accesorias de separación absoluta de la fuerza pública, e interdicción de derechos y funciones públicas, por un período igual, según lo estipulado en el artículo 60 del código penal militar, sin derecho a disfrutar del subrogado de la condena de ejecución condicional, por no encontrarse reunidos los presupuestos establecidos en el artículo 71 del mismo estatuto represor ”.
(Se subrayó). 2.2. Como bien puede apreciarse de la simple lectura del anterior párrafo, el que, dicho sea de paso, contiene una deficiente motivación, es indiscutible que el Tribunal erró en el proceso de determinación de la pena a imponer al enjuiciado Martín Francisco Roca Zapata, pues siendo claro que al mismo se le imputó finalmente el delito de homicidio preterintencional, no es entendible el motivo por el cual acudió a la punibilidad del homicidio agravado, máxime cuando en la resolución de acusación no se atribuyó dicha conducta punible, ni se dedujo ninguna circunstancia específica ni genérica de agravación punitiva, además de que guardó silencio sobre los criterios para fijar la pena, las circunstancias genéricas de atenuación de la misma y la aplicación de mínimos y máximos de que tratan los artículos 65, 66 y 70 del Código Penal Militar, es decir, como lo reclama el libelista y lo coadyuva la señora Procuradora Delegada ante este Corporación, hubo por parte del juzgador de segundo grado una evidente inaplicación de las mencionadas preceptivas, debiéndose agregar también que se presentó una indebida aplicación del artículo 104 del Código Penal, norma sustantiva que tipifica el citado homicidio agravado. 2.3.
Frente a los mencionados errores, se hace necesario recordar una vez más que, conforme lo prevé el artículo 29 de la Constitución Política, “ nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa ”, preceptiva fundamental que recoge el principio de legalidad de los delitos y de las penas, la cual se erige en garantía para el procesado en orden a adquirir la certeza de que el Estado, en ejercicio del ius puniendi, sólo lo podrá sancionar en razón de la comisión de la conducta punible y dentro de los límites cualitativos y cuantitativos establecidos en la ley, sin que los mismos puedan desbordarse a discreción o capricho del funcionario judicial, por cuanto ello conllevaría a la afectación no solo del mencionado postulado fundamental sino también de la seguridad jurídica.
Así mismo, el acto de imposición de la sanción penal conlleva, por mandato constitucional y legal, que toda sentencia debe contener una explícita fundamentación sobre los motivos de su determinación. De igual forma, atendiendo los lineamientos que sobre la fijación de la pena establece el Código Penal Militar (Decreto 522 de 1999), el juez, al determinar la sanción a imponer, debe hacer una selección clara y completa de las normas que comprenden la conducta punible, tipos básicos, especiales, subordinados y los relacionados con las circunstancias de agravación o atenuación que correspondan al caso en concreto, procedimiento que le permite establecer los topes mínimos y máximos entre los cuales podrá dosificarse la pena en el fallo.
Agotados dichos presupuestos, la punibilidad se individualizará entre sus extremos, acudiéndose al grado de movilidad que con discrecionalidad reglada le otorga el legislador al juez castrense, ámbito determinado por los criterios consagrados en el artículo 65 del Código Penal Militar. A su vez, en la labor de determinar la pena, entre otras, el funcionario tiene las siguientes limitantes: En la aplicación de la norma y la sanción, el juzgador debe preferir los hechos que corresponden a los elementos estructurales del delito, razón suficiente para impedir que, a la vez, puedan obrar como circunstancias específicas o genéricas de agravación. Además, sólo podrá imponer el máximo de la pena cuando concurran únicamente circunstancias de agravación punitiva (artículo 70 ibidem) y, a su vez, se parte del mínimo de la pena cuando concurran exclusivamente circunstancias de atenuación, a condición de que los criterios establecidos en el citado artículo 65, no conduzcan a incrementar el extremo inferior. 2.4.
Así, entonces, resulta evidente que el Tribunal Penal Militar no acató los anteriores derroteros a efecto de determinar de manera correcta la pena a imponer al acusado Roca Zapata, pues sabiendo que lo condenaba por el delito de homicidio preterintencional, procedió inexplicablemente a adoptar la sanción del homicidio agravado, para luego, sobre el mínimo de éste, hacer la disminución de una tercera parte, obteniendo como resultado “ ocho (8) años y nueve (9) meses de prisión ”, monto que tampoco corresponde a una adecuada y atinada operación matemática.
En consecuencia, el único cargo prospera y, por lo mismo, se casará parcialmente el fallo impugnado, procediendo la Corte a dosificar la pena a imponer al procesado, como se hará a continuación: 3. Sabido es que al procesado se le condena por el delito de homicidio preterintencional previsto en el artículo 105 del Código Penal (Ley 599 de 2000), preceptiva a la que se acude por remisión expresa que hace el artículo 195 del Código Penal Militar.
El mencionado artículo 105 textualmente reza: “ Homicidio Preterintencional. El que preterintencionalmente matare a otro, incurrirá en la pena imponible de acuerdo con los dos artículos anteriores disminuida de una tercera parte a la mitad ”. (Se subrayó). Ahora bien, como al procesado no se le dedujo por dicho delito ninguna circunstancia específica de agravación punitiva, de acuerdo con la norma transcrita, necesariamente se debe acudir a la punibilidad establecida para el homicidio “ simple ” contemplada en el artículo 103 de la Ley 599 de 2000, la cual es de trece (13) a veinticinco (25) años de prisión. Por consiguiente, conjugando el contenido del artículo 105 con la pena establecida en el artículo 103, y aplicando, como acertadamente lo ilustró la Procuradora Delegada, el derrotero consagrado en el numeral 5° del artículo 60 del Código Penal, debe concluirse que la pena de prisión para el homicidio preterintencional oscila entre seis (6) años y seis (6) meses, como mínima, y dieciséis (16) años y ocho (8) meses, como máxima.
Cabe agregar que por aplicación del principio de favorabilidad se acudió a las citadas normas de la Ley 599 de 2000, toda vez que su punibilidad es más benigna que la consagrada en el derogado Código Penal de 1980, bajo cuya vigencia se realizó el acontecer fáctico objeto de juzgamiento (28 de julio de 2000), asunto al que tampoco se refirió el ad quem.
Establecidos los límites de la punibilidad del delito de homicidio preterintencional, procede ahora la Sala a establecer el quantum de la sanción a imponer al procesado Roca Zapata. Según el artículo 65 del Código Penal Militar, la gravedad y modalidades del hecho punible, la personalidad del procesado y el grado de culpabilidad son categorías que expresan la antijuridicidad del comportamiento y la dimensión del injusto, indispensables en orden a brindar una respuesta proporcional a la agresión causada por el comportamiento del acusado.
Como no se dedujeron agravantes de ninguna especie y, por el contrario, concurre como atenuante punitiva la buena conducta anterior, la pena a imponer será de seis (6) años y seis (6) meses de prisión, la cual corresponde al quantum mínimo consagrado para el mencionado ilícito (artículos 66 y 70 ibidem). Este monto recoge con suficiencia la gravedad de la conducta en concreto, no sólo por su expresión objetiva, sino porque se trata de un delito preterintencional, sin dejar pasar por alto que, una vez ocurrido el acontecer fáctico, el procesado Roca Zapata procuró que a la víctima se le prestara ayuda médica, circunstancia que habla positivamente de su personalidad.
Por consiguiente, a Martín Francisco Roca Zapata se le condenará a la pena principal de seis (6) años y seis (6) meses de prisión, por ser autor responsable del delito de homicidio preterintencional. Así mismo, de conformidad con el artículo 60 del Código Penal Militar, la Sala condenará a Roca Zapata a las penas accesorias de separación absoluta de la Fuerza Pública y a la interdicción de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la sanción privativa de la libertad.
Por último, se advierte que no hay lugar a la suspensión condicional de la ejecución de la pena, toda vez que la ley autoriza el subrogado frente a penas de prisión impuestas no superiores a 3 años, según los términos del artículo 71 del citado Estatuto Penal, no cumpliéndose en este caso dicho requisito. 4. En lo demás, el fallo no sufrirá ninguna modificación En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, R E S U E L V E
1. CASAR PARCIALMENTE LA SENTENCIA IMPUGNADA por prosperar el cargo presentado en la demanda. 2. En consecuencia, CONDENAR a MARTÍN FRANCISCO ROCA ZAPATA a la pena principal de seis (6) años y seis (6) meses de prisión y a las accesorias de separación absoluta de la Policía Nacional e interdicción de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la pena privativa de la libertad, como autor del delito de homicidio preterintencional, de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva de esta sentencia. 3.
En lo demás, el fallo no sufre ninguna modificación. 4. Contra esta decisión no procede recurso alguno. Cópiese, notifíquese y devuélvase al Tribunal Penal Militar. Cúmplase. JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS AUGUSTO J. IBAÑEZ GUZMÁN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS JAVIER ZAPATA ORTÍZ TERESA RUÍZ NUÑEZ Secretaria � Ver folios 282 a 294 del cuaderno original número 1. � Folios 350 a 354 del cuaderno original número 2 y 166 a 171 y 221 a 224 del cuaderno original número 1. � Ver folios 383 a 382 del cuaderno original número 2. � Folio 390 del cuaderno original número 2. � “Art. 65.
Criterios para fijar la pena. Dentro de los límites señalados por la ley, el juez aplicará la pena según la gravedad y modalidades del hecho punible, la personalidad del procesado, el grado de culpabilidad y las circunstancias de atenuación o agravación”. � “Art. 195. Delitos comunes. Cuando un miembro de la Fuerza Pública, en servicio activo y en relación con el mismo servicio, cometa delito previsto en el Código penal Ordinario o leyes complementarias, será investigado y juzgado de conformidad con las disposiciones del Código Penal Militar”. � “Art. 103.
Homicidio. El que matare a otro, incurrirá en prisión de trece (13) a veinticinco (25) años”. � Aplicable por razón del principio de integración previsto en el artículo 18 del Código Penal Militar. “Art. 60. Parámetros para la determinación de los mínimos y máximos aplicables. Para efectuar el proceso de individualización de la pena el sentenciador deberá fijar, en primer término, los límites mínimos y máximos en los que se ha de mover.
Para ello, y cuando hubiere circunstancias modificadoras de dichos límites, aplicará las siguientes reglas: “1… “5. Si la pena se disminuye en dos proporciones, la mayor se aplicará al mínimo y la menor al máximo de la infracción básica”. (Se subrayó). 10 2