CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Casación inadmite N° 29.221 Paula Andrea Calle Piedrahita. Gustavo Adolfo Ospina Quintero PAGE Casación inadmite N° 29.221 Gustavo Adolfo Ospina Quintero. Paula Andrea Calle Piedrahita Proceso No 29221 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado ponente: YESID RAMÍREZ BASTIDAS Aprobada Acta N°100 Bogotá, D. C., abril veinticuatro (24) de dos mil ocho (2008).

VISTOS: Procede la Sala a resolver sobre la admisibilidad formal de las demandas de casación presentadas por los defensores de los procesados Paula Andrea Calle Piedrahita y Gustavo Adolfo Ospina Quintero, condenados en fallo proferido por el Tribunal Superior de Medellín como coautores responsables de los delitos de secuestro extorsivo agravado en concurso homogéneo, a su vez en concurso con el de hurto calificado y agravado, mediante el cual se revocó la sentencia absolutoria del Juzgado Tercero Penal del Circuito Especializado de esa ciudad.

HECHOS: Fueron tratados en el fallo impugnado de la siguiente manera: El 22 de junio de 2002, en momentos en que familiares y amigos en cantidad de diez y siete personas departían en la finca “La Querencia” de propiedad del señor Gabriel Arrubla García ubicada en la zona rural del Municipio de Caldas, irrumpieron varios sujetos que intimidaron a los presentes con armas de fuego, habiéndoles anunciado que se trataba de un secuestro extorsivo dirigido al señor Arrubla, tras lo cual los despojaron de sus tarjetas débito y de crédito, celulares, las llaves de sus carros y los confinaron en tres habitaciones en donde les advirtieron que debían permanecer bajo la amenaza de que se activarían unas cargas explosivas que harían detonación al momento de abrir las puertas.

Como entre los presentes no se hallaba el propietario del inmueble, los miembros del grupo delincuencial obligaron a su hijo a que llamara a su padre para que viniera al predio, lo cual aconteció. Una vez allí, el señor Arrrubla García quien llegó con su esposa y un sobrino, fue compelido a entregar la suma de mil millones de pesos y ante su protesta por carecer de tan exorbitante suma, sus captores se transaron por tomar como rescate los valores existentes en una prendería de su propiedad ubicada en el Municipio de Caldas, para lo cual hicieron que el señor Oscar Alonso Arrubla Cano, hijo de don Gabriel desactivara mediante llamadas telefónicas el monitoreo de la empresa Alarmar sobre la referida prendería, cuyo saqueo se inició entonces a eso de las tres de la mañana del día siguiente, para lo cual se trasladaron en un vehículo de uno de los secuestrados en compañía del dueño y de su hijo, habiendo procedido a apoderarse de un arma de fuego y una gran cantidad de alhajas de oro de valor aproximado a los cien millones de pesos.

Dejaron encerrados a los señores Arrubla y huyeron del lugar. Una alerta fue dada a la Policía al parecer por un celador del lugar, lo cual generó una persecución que rindió resultados positivos, pues poco a poco fueron capturados los sujetos Gustavo Adolfo Ospina Quintero, Norberto Monsalve Monsalve y Paula Andrea Calle Piedrahita, quienes se desplazaban en un automotor conducido por el primero, en el cual lograron burlar un primer retén policivo del cual se apearon para procurar huir a pie, maniobra que fue impedida por sus persecutores quienes lograron recuperar una bolsa con el botón que había sido abandonada en la fuga a unos treinta metros del automotor, lo mismo que decomisar entre otros elementos dos provedores con 22 cartuchos calibre 7.62 y una tarjeta inteligente CONAVI a nombre de Gabriel Arrubla la cual hallaron en poder del señor Monsalve, así como dos teléfonos celulares que hallaron en poder de la dama retenida a uno de los cuales en ese momento le entró una llamada que fue realizada desde otro similar que había sido hurtado a una de las personas retenidas en la Finca.

ANTECEDENTES PROCESALES: 1. Abierta la correspondiente investigación y vinculados al proceso mediante indagatoria Norberto Monsalve Monsalve, Gustavo Adolfo Ospina Quintero y Paula Andrea Calle Piedrahita, el 9 de julio de 2002 la Fiscalía Sexta Delegada ante los Jueces Penales del Circuito Especializados de Medellín profirió contra ellos medida de aseguramiento consistente en detención preventiva como presuntos coautores de los delitos de secuestro extorsivo, porte ilegal de armas de fuego de defensa personal, porte ilegal de armas de uso privativo de la fuerza pública y hurto calificado y agravado, la cual fue apelada y confirmada el 6 de abril de esa anualidad por la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de esa ciudad. 2.- Cerrada la investigación, la misma fiscalía el 18 de junio de 2003 profirió resolución de acusación contra Gustavo Adolfo Ospina Quintero, Paula Andrea Calle Piedrahita y otro, como coautores de los delitos de secuestro extorsivo agravado en concurso sucesivo homogéneo y heterogéneo, hurto calificado y agravado, tráfico, fabricación y porte de armas de fuego de uso personal, providencia contra la cual el Ministerio Público interpuso recurso de reposición que se resolvió favorablemente aclarando que las circunstancias de agravación imputadas al delito de secuestro fueron las del artículo 3º, numerales 1, 6 y 8 de la Ley 733 de 2002 que modificó el artículo 170 del C. Penal, providencia que, a su vez apelada, fue objeto de confirmación el 1 de septiembre de 2003 por la Fiscalía Delegada ante el Tribunal de Medellín. 3.- Correspondió al Juzgado Tercero Penal del Circuito Especializado de Medellín adelantar el juicio y celebrada la audiencia pública, el 10 de noviembre de 2006 absolvió a Paula Andrea Calle Piedrahita y Gustavo Adolfo Ospina Quintero de todos los delitos que habían sido objeto de acusación. 4.- La providencia anterior fue recurrida por la Fiscalía y el representante de la parte civil y, el 18 de julio de 2007, el Tribunal Superior de Medellín la revocó y en su lugar condenó a Gustavo Adolfo Ospina Quintero y Paula Andrea Calle Piedrahita como coautores de los delitos de secuestro extorsivo agravado consumados en concurso homogéneo adecuado a los artículos 169 y 170 modificado el último por los numerales 6º, y 8º del artículo 3º de la Ley 733 de 2002, en concurso a su vez con el delito de hurto calificado y agravado de los artículos 239 y 240.2º y 3º, inciso 2º y 241.6 y 10º del C. Penal a la pena principal de cuarenta (40) años de prisión, a la accesoria de veinte años de inhabilitación en el ejercicio de derechos y funciones públicas, multa de diez mil (10.000.oo) salarios mínimos mensuales legales, al pago de perjuicios materiales y les negó el subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena, decisión contra la cual los defensores de los procesados interpusieron y sustentaron demandas de casación. LAS DEMANDAS: A.- Demanda de Paula Andrea Calle Piedrahita, la cual se declara formalmente ajustada a las exigencias legales, para lo cual se ordenará correr traslado al señor Procurador Delegado en lo penal por el término de veinte (20) días a fin de que rinda el concepto correspondiente B.- Demanda de Gustavo Adolfo Quintero Ospina.- Al amparo de la causal tercera y segunda de casación del artículo 207 de la Ley 600 de 2000, el recurrente formula dos cargos contra el fallo proferido por el Tribunal, así: 1.- En el cargo primero con sustento en la causal tercera de casación del artículo 207 de la Ley 600 de 2000, acusa la sentencia de haber sido proferida en un proceso viciado de nulidad debido a irregularidades sustanciales que afectaron el debido proceso.

Adujo que en sus inicios la Fiscalía convocó a juicio a los procesados como coautores de los delitos por los que se dictó sentencia, pero en la audiencia pública varió la calificación habiendo solicitado en beneficio de la duda que el grado de participación derivado para aquellos fuera a título de complicidad. Argumentó que en virtud de esa variación de la calificación, el juzgador debió agotar el procedimiento previsto en el artículo 404 de la Ley 600 de 2000, que no se hizo, normativa de la cual hizo transcripción y que por ende al no haberse dado trámite en la audiencia pública a la referida “variación solicitada por el Fiscal”, quedó un vacío respecto de la acusación acerca de si los cargos se sostenían respecto de los formulados en la resolución acusatoria o si por el contrario con relación a los variados. 2.- En el cargo segundo al amparo de la causal segunda de casación del artículo 207 de la Ley 600 de 2000, acusa la sentencia de segundo grado de ser incongruente con los cargos formulados y que fueran objeto de variación por la solicitud que efectuara el Fiscal en la audiencia pública cuando invocó se condenara a los procesados por los delitos atribuidos pero en la modalidad de cómplices.

En lo relativo a la trascendencia adujo que el fallador de segundo grado infirió un cargo inexistente en la resolución de acusación variada en la vista pública por el Fiscal, efecto que se consolidó en detrimento del derecho de defensa. Fue puntual en afirmar que la Fiscalía “no hizo petición formal de advertir al Juez sobre la necesidad de variar la calificación jurídica”, no obstante de su intervención se deducía que había efectuado una variación toda vez que solicitó se condenara a los procesados como cómplices habiéndose apartado de la modalidad de coautoría atribuida a los mismos en el pliego de cargos.

Por lo anterior solicita a la Corte “casar la sentencia y adoptar la decisión legal que corresponda”, esto es, anular la sentencia ordenando se realice el trámite ordenado en el artículo 404 de la Ley 600 de 2000. De manera subsidiaria pide absolver a los procesados de acuerdo a la demanda de casación “presentada por su homólogo” y proferir sentencia sustitutiva de conformidad a la petición de condena elevada por la Fiscalía en la audiencia pública.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE: 1.- El recurso extraordinario de casación entendido como control constitucional y legal de las sentencias proferidas en segundo grado se halla des-formalizado en cuanto a las exigencias rigurosas de debida técnica que en el pasado inmediato se demandaban, a las cuales en el presente no se les debe otorgar tanta preponderancia pues ello implicaría contrariar el principio constitucional de prevalencia de lo sustancial sobre lo formal, postulado que incluso se puede hacer extensivo para las impugnaciones efectuadas contra sentencias de segundo grado proferidas en vigencia de la Ley 600 de 2000, pero también es cierto que no se constituye en sede alterna para extender los debates dados en las instancias sobre aspectos que se cumplieron y concluyeron con el fallo de segundo grado.

Por el contrario, en esta sede extraordinaria en orden a la admisión de la demanda antes que exigencias formales lo que se reclama son requerimientos de naturaleza lógicos y conclusivos en la finalidad de la propuesta, objetivación y demostración con trascendencia sustancial que la declaración de justicia objeto de impugnación, la cual llega a esta sede extraordinaria amparada por una doble presunción de acierto y legalidad o principio de la doble unidad jurídica de decisión, se fundó en errores de hecho o de derecho manifiestos o se profirió al interior de un juicio viciado de nulidad por irregularidades sustanciales afectantes de la estructura o la garantía del debido proceso o del derecho de defensa, falencias claramente diferenciadas en sus contenidos materiales, alcances y efectos que reclaman el correspondiente control legal o constitucional y los necesarios correctivos. 2.- Las siguientes son las falencias de la demanda que impiden admitirla: 2.1.- En lo que corresponde al primer cargo enunciado al amparo de la causal tercera de casación, el demandante no tuvo en cuenta que en los precedentes jurisprudenciales de la Sala se ha dado por establecido que la formulación de los ataques de nulidad en la sede extraordinaria no está exenta del cumplimiento de unos requerimientos básicos que posibiliten a la Corte abordar el estudio técnico y jurídico-sustancial de una sentencia o de una actuación en particular, con unos márgenes de movilidad desde luego relativos, de manera que la rigidez de la instrumentación de las formas no haga negación de la posibilidad de reajustar los extremos estructurales del proceso o la actuación de los jueces a la debida legalidad sin que este medio extraordinario de censura se desnaturalice ni despoje de sus esencias que lo caracterizan ni de su finalidad.

Con lo anterior se significa que en la formulación y demostración de nulidades en casación penal, no se puede omitir el cumplimiento de los requisitos no sólo de la impugnación extraordinaria en general, sino del instituto mismo de las nulidades, de manera que en tratándose de la causal tercera el casacionista no está relevado de esas observancias, en el entendido que este recurso no es de libre ni abierta formulación ni permite una amplitud como para que la Sala proceda a cubrir las falencias de lo enjuiciado o a enmendar los desaciertos de la argumentación. Por consiguiente, en la formulación de nulidades corresponde al censor identificar la actuación en la que se contrae la vulneración de las garantías fundamentales o aquella que en singular hubiese resquebrajado las bases de la instrucción o del juzgamiento, precisando desde luego el momento a partir del cual se hace necesario decretar la invalidez para retrotraer la actuación para de esa manera restablecer la debida legalidad del proceso.

Además, le corresponde detenerse en la trascendencia directa que el error in procedendo refleja o se recoge en el fallo y ocuparse de argumentar demostrativamente en vía de lo probable que de no haberse consolidado la irregularidad denunciada, el desarrollo de la actuación habría sido otro y de contera distintos los extremos de lo resuelto, pues sólo así se torna dable demostrar que la irregularidad sustancial denunciada únicamente se puede enmendar a través del remedio garantista de la nulidad. 2.2.- El recurrente se limitó a enunciar que hubo violación al debido proceso porque el juzgador de segundo grado condenó a los procesados en calidad de coautores no obstante que la Fiscalía en la audiencia pública solicitó la condena de Gustavo Adolfo Ospina Quintero y de Paula Andrea Calle Piedrahita pero no a título de coautores de los delitos por los que resultaron condenados, sino en la modalidad de cómplices, solicitud que a su juicio constituyó una variación de la calificación sin que el juez de primera instancia hubiera agotado el trámite previsto en el artículo 404 de la Ley 600 de 2000 por lo cual considera se incurrió en una irregularidad sustancial afectante del debido proceso que genera nulidad de lo actuado. 2.3.- El argumento se ofrece contradictorio porque acepta que la Fiscalía no hizo la petición formal al juez sobre la necesidad de variar la calificación jurídica -que según su criterio era indispensable- pero que de su intervención en la vista oral se deducía que variaba la calificación al haber solicitado la condena de los procesados pero no bajo la modalidad de coautores sino de cómplices. 3.- Dadas las anteriores consideraciones se advierte que el censor en el cargo primero no se ocupó de objetivar ni demostrar que para el presente asunto se incurrió en una irregularidad sustancial afectante del debido proceso con la potencialidad de generar efectos de invalidación. 4.- El planteamiento del Fiscal al haber considerado en la audiencia pública que a los procesados se los debía condenar no en la modalidad de coautores sino de cómplices, no fue una valoración consecuencia de pruebas sobrevivientes como así quedó consignado en su intervención, sino una postura jurídica invocada por el titular de la acusación en el propósito de que fuera aplicado parcialmente el beneficio de la duda. 5.- En fin: al haberse proferido condena a los procesados de conformidad al grado de participación imputado en la resolución de acusación, esto es, en la modalidad de coautores, no puede llegar a afirmarse que se hubiera dictado una sentencia incongruente en los términos enunciados en el cargo segundo ni menos que se hubiese materializado una violación al derecho de defensa 6.- Como la Corte no puede suplir las deficiencias ni corregir las imprecisiones de la demanda, se impone su inadmisión, de conformidad con lo dispuesto por los artículos 212 y 213 del Código de Procedimiento Penal, además que la Sala no encuentra violación de garantías fundamentales que deban ser protegidas oficiosamente, lo cual conlleva la consecuencia procesal de declarar desierta la impugnación, mediante decisión que adquiere ejecutoria en la fecha en que es suscrita y no admite ningún recurso.

A mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal,

RESUELVE

1.- Inadmitir la demanda de casación presentada en defensa del procesado Gustavo Adolfo Ospina Quintero y, en consecuencia, declarar desierto el recurso de casación interpuesto. 2.- Declarar ajustada a las exigencias legales la demanda presentada en defensa de la procesada de Paula Andrea Calle Piedrahita, para lo cual se ordenará correr traslado al señor Procurador Delegado en lo penal por el término de veinte (20) días a fin de que rinda el concepto correspondiente.

Contra esta providencia no procede ningún recurso. Cópiese, comuníquese y devuélvase al Tribunal de origen. Cúmplase. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria PAGE 16 _1097413356.doc