CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 33 37 Expediente 29220 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION LABORAL Magistrada ponente: ISAURA VARGAS DIAZ Radicación No. 29.220 Acta No. 72 Bogotá, D. C., cuatro (4) de septiembre de dos mil siete (2007) Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por la CAJA DE CREDITO AGRARIO, INDUSTRIAL Y MINERO contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 30 de noviembre de 2005, en el proceso que en su contra promovió MIGUEL IGNACIO TORO AGUILAR.

I.

ANTECEDENTES En lo que concierne estrictamente al recurso de casación cabe decir que MIGUEL IGNACIO TORO AGUILAR demandó a la CAJA DE CREDITO AGRARIO, INDUSTRIAL Y MINERO, EN LIQUIDACION, para que fuera condenada a pagarle la pensión proporcional de jubilación al tiempo laborado “de acuerdo al inciso 2º del artículo 8º de la Ley 171 de 1961” (folio 1), a partir de cuando cumpla 60 años de edad, aduciendo para ello que prestó sus servicios personales a la demandada desde el 1º de agosto de 1977 hasta el 29 de diciembre de 1992, cuando se retiró por haberse acogido a un plan de retiro voluntario que se finiquitó en audiencia de conciliación el 17 de diciembre de 1992 ante el inspector del trabajo, siendo su último cargo el de ‘archivero-mensajero’ y su salario mensual de $202.275,05; que no fue afiliado para pensiones a la seguridad social y que nació el 30 de junio de 1952.

Al contestar la hoy recurrente, aun cuando aceptó que el demandante le prestó los servicios que en la demanda alegó, con el cargo y salario que allí afirmó, y que suscribió la conciliación el 17 de diciembre de 1992, se opuso a sus pretensiones alegando que lo afilió para pensiones al I.S.S, y que mientras no cumpla con los dos requisitos exigidos por el artículo 133 de la Ley 100 de 1993 en cuanto a tiempo de servicios y edad no tendrá derecho a la pensión reclamada, pues, mientras tanto, “tiene una mera expectativa” (folio 27).

Propuso las excepciones de ‘prescripción, ‘inexistencia de la obligación’ y ‘carencia de derecho sustantivo’. El Juzgado Octavo Laboral del Circuito de Medellín, por fallo de 3 de agosto de 2005, condenó a la CAJA DE CREDITO AGRARIO, INDUSTRIAL Y MINERO, EN LIQUDACION, a pagarle al actor “la pensión restringida de jubilación establecida en la Ley 177 de 1961 por haberse retirado voluntariamente, después de servir más de quince años a la misma empleadora (…), a partir de junio 30 de 2012 y se liquidará en el equivalente sobre un salario mensual de $202.275,05, para el último año, que deberá ser actualizado con el IPC por la entidad al momento de reconocerla” (folio 129).

II. SENTENCIA DEL TRIBUNAL La alzada se surtió por apelación de la demandada y terminó con la sentencia atacada en casación, mediante la cual el Tribunal confirmó la del juez de primer grado, salvo en cuanto a la condena a la indexación de la primera mesada pensional la cual revocó para, en su lugar, absolver a la demandada de dicha pretensión. Para ello, y en lo que interesa al recurso, una vez transcribió el inciso segundo del artículo 8º de la Ley 171 de 1961; y asentó que “la edad, que en el caso es de sesenta (60) años, se constituye en presupuesto de exigibilidad mas no de causación” (folio 139) --como afirmó “lo ha entendido la jurisprudencia” (ibídem) pasando a copiar los apartes que consideró pertinentes de la sentencia de la Corte de 19 de noviembre de 1991, sin radicación--, y dio por probado que el demandante “acredita un tiempo de servicios de servicios(sic) de 15 años y 148 días y se retiró en forma voluntaria, tal como constan en el acta donde aparece la conciliación celebrada entre las partes el 17 de diciembre de 1992 (folios 7/8)” (folio 140); y que “la entidad demandada no afilió al empleador(sic) al ISS para los riesgos de invalidez, vejez y muerte (folio 118)” (ibídem), concluyó que “tiene derecho a acceder a la pensión de vejez(sic) restringida de jubilación para cuando cumpla los 60 años de edad, como en forma acertada lo trae la providencia recurrida, puesto que la pensión sanción(sic) se rige por las normas que se encontraban vigentes para la fecha en que se produjo el retiro voluntario del empleado después de quince años de servicios, así lo puntualizó la Honorable Corte Suprema de Justicia en la sentencia que dictó el 15 de septiembre de 2005” (ibídem).

III. DEMANDA DE CASACIÓN Inconforme con la decisión del Tribunal la demandada pretende en el recurso extraordinario (folios 19 a 28 cuaderno 2), que no fue replicado (folio 33 cuaderno 2), que la Corte case la sentencia del Tribunal, en cuanto confirmó la condena impuesta por el juzgado a quo a pagar al actor la pensión proporcional de jubilación y, en su lugar, revoque esa disposición de primer grado, absolviéndola de todas las pretensiones de la demanda inicial.

Para tal efecto, le formula tres cargos que la Corte estudiará conjuntamente, tal y como lo permite el artículo 51 del Decreto 2651 de 1991, adoptado como legislación permanente por el artículo 162 de la Ley 446 de 1998, atendiendo la similitud de su objeto y de sus argumentos, no obstante que el primero y el tercero se dirigen por la vía directa de violación de la ley y el segundo por la de los yerros probatorios.

PRIMER CARGO Acusa la sentencia de interpretar erróneamente el artículo 8º de la Ley 171 de 1961, en relación con los artículos 27, 28, 1494, 1502, 1524, 1530, 1531, 1532, 1537, 1542, 1551, 1553, 1602 y 1627 del Código Civil;1º, 2º, 4º y 5º de la Ley 153 de 1887 y 230 de la Constitución Política. La demostración del cargo se circunscribe a la aseveración de la recurrente de que el Tribunal incurrió en el error de considerar que apenas eran dos los presupuestos de la pensión proporcional de jubilación, a saber, la prestación de servicios por un término mayor a 15 años y la terminación de la relación a instancia del trabajador, cuando quiera que éstos son tres, los dos anteriores y que “tenga cumplidos los 60 años de edad para su disfrute” (folio 22 cuaderno 2).

Para la recurrente, “la obligación de la demandada solo se cumple en forma lícita cuando se cumple(sic) la condición futura prevista en la ley. Mientras no suceda la condición, como en este caso, el cumplimiento de la edad cronológica de la(sic) demandante exigida por la disposición violada, esto es, a los sesenta años, no está obligada mi representada al cumplimiento de ninguna obligación, pues el acontecimiento futuro puede o no suceder, por manera que se debe concluir que el acto condición por ser un acontecimiento futuro está sujeto a la real ocurrencia para que se consolide el derecho en cabeza del titular y nazca para la demandada la obligación de cumplir con el mandamiento legal (derecho adquirido)” (folio 22 cuaderno 2).

Según la recurrente, las opiniones consignadas en el que fue salvamento de voto al fallo del Tribunal, referidas a la imperiosidad del cumplimiento previo de la edad establecida en la norma legal para el acceso a la pensión proporcional de jubilación, respaldan sus alegaciones. SEGUNDO CARGO Este ataque, que como antes se mencionó está dirigido por la vía de los yerros probatorios, atribuye al fallo del Tribunal la aplicación indebida del inciso segundo del artículo 8º de la Ley 171 de 1961, en relación con los artículos 1º y 18 del Código Sustantivo del Trabajo; 19, 20, 25, 28, 31, 61 y 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social; 306 del Código de Procedimiento Civil; 20 y 28 de la Ley 640 de 2001; 27, 28, 1494, 1502, 1524, 1530, 1531, 1532, 1537, 1542, 1551, 1553, 1602 y 1627 del Código Civil; 1º, 2º, 4º y 5º de la Ley 153 de 1887 y 230 de la Constitución Política, a causa de los siguientes errores de hecho: “1º.

Dar por demostrado, sin estarlo, que el reconocimiento anticipado al actor de la pensión restringida de jubilación establecida en el artículo 8º de la Ley 171 de 1961 con motivo del retiro por mutuo consentimiento del demandante después de haber prestado sus servicios a la demandada durante más de 15 años, se consolidó al momento del retiro y no para cuando alcance la edad de sesenta años.

“2º. No dar por demostrado, estándolo, que la pretensión del actor de obtener el reconocimiento de una pensión de jubilación sustentada en el artículo 8º de la Ley 171 de 1961 solo se obtiene cuando el demandante alcance la edad cronológica de 60 años y no antes. “3º. No dar por demostrado, estándolo, que el demandante se retiró por acuerdo mutuo entre las partes, sin acogerse a un plan de retiro con pensión de jubilación mediante habilitación de edad.

“4º. No dar por demostrado, estándolo, que la demandada solo está obligada eventualmente al pago de la pensión restringida cuando el actor cumpla los 60 años de edad” (folio 24 cuaderno 2). Indica como pruebas erróneamente apreciadas la demanda y su contestación (folios 2 a 3 y 26 a 29), el contrato de trabajo (folio 30), la hoja de vida del actor y de control de empleados (folio 31), la manifestación de acogimiento al plan de retiro voluntario (folio 35), el acta de la audiencia de conciliación (folios 7 a 9) y la liquidación final de la cesantía y de la bonificación por retiro voluntario (folios 32 a 33).

Afirma la recurrente, en suma, que el demandante se acogió a un plan de retiro voluntario pero “no se acogió a ningún plan de pensión anticipada” (folio 25), de suerte que, solamente podría tener derecho a la pensión prevista en el artículo 8º, inciso segundo, de la Ley 171 de 1961 en la medida que efectivamente cumpla 60 años de edad. Aduce que como el trabajador llenó una solicitud de retiro voluntario y luego suscribió una conciliación, entonces la terminación del contrato de trabajo lo fue “por mutuo acuerdo (…), no fue el retiro por decisión voluntaria del actor, lo que excluye la segunda hipótesis(sic) que impone el artículo 8º de la Ley 171 de 1961” (ibídem); y que la falta de afiliación de aquél al I.S.S. fue resultado no de su negligencia como empleadora sino de que el municipio donde prestó sus servicios --Gómez Plata-Antioquia-- vino a estar cubierto por dicho servicio apenas hasta el 1º de abril de 1994.

Agrega a sus alegaciones lo aseverado en el primer cargo sobre la necesidad del cumplimiento de la condición de 60 años para acceder al derecho pensional, citando a propósito lo dicho por la Corte respecto del tema de las condiciones suspensivas en sentencia de 18 de agosto de 1999 (Radicación 11.818). TERCER CARGO En este cargo acusa la sentencia por aplicar indebidamente los artículos 37, ordinal 1º, 305 y 306 del Código de Procedimiento Civil, en relación con los artículos 145 del Código Procesal de Trabajo y de la Seguridad Social; 259 y 260 del Código Sustantivo del Trabajo y 8º de la Ley 153 de 1887.

La demostración del cargo se orienta a reprochar al Tribunal no haber declarado oficiosamente la excepción de ‘petición antes de tiempo’, habida consideración de que, en voces de la recurrente, la pensión proporcional de jubilación reclamada por TORO AGUILAR se causa con el cumplimiento de los 60 años de edad, “todo lo cual indica que este último requisito debe cumplirse antes de proseguirse el reclamo, pues hacerlo antes (…), constituye no menos que una absurda imputación de una obligación que aún no surge a la vida jurídica; que no se aviene a derecho; que no se aviene con la justicia” (folio 28 cuaderno 2), dado que “no puede imponerse a una persona natural o jurídica una obligación cuando se está lejos de su cabal cumplimiento de los requisitos para acceder a ese derecho” (ibídem).

Creyendo encontrar apoyo en la sentencia de la Corte de 3 de mayo de 2001 (Radicación 15.155), copia algunos de sus apartes. IV. CONSIDERACIONES DE LA CORTE La discusión de la recurrente consiste, esencialmente, en que el Tribunal reconoció al demandante la pensión proporcional de jubilación prevista en el artículo 8º, inciso segundo, de la Ley 171 de 1961, sin atender el hecho de que en dicho precepto se estableció como requisito de causación el cumplimiento de la edad de 60 años; en tanto que, para el juzgador, conforme se dejó anotado en los antecedentes, “ la edad, que en el caso es de sesenta (60) años, se constituye en presupuesto de exigibilidad mas no de causación” (folio 139), como afirmó lo tenía “entendido la jurisprudencia” (ibídem), pasando a copiar los apartes que consideró pertinentes de la sentencia de la Corte de 19 de noviembre de 1991, sin número de radicación. Reducido el tema de discrepancia a este punto, basta decir que en modo alguno el juez de la alzada distorsionó el sentido del aludido artículo 8º, inciso segundo, de la Ley 171 de 1961, o que lo aplicó indebidamente, y aún, que transgredió de alguna forma los demás preceptos incluidos en la proposición jurídica de cada uno de los tres cargos enderezados contra su fallo.

En efecto, en sentencia de 21 de septiembre de 2006 (Radicación 29.406) la Corte profusamente explicó el contexto de la pensión aquí discutida, y en particular lo atinente a la edad como requisito de exigibilidad, que no de causación, en los siguientes términos: “… de entrada la Sala aclara que ninguna dubitación le asalta en cuanto a los cuestionamientos de la censura, que dado el interesante planteamiento hecho ameritan un examen riguroso, para lo cual se analizará, primeramente, la naturaleza de las pensiones restringidas consagradas en el artículo 8º de la Ley 171 de 1961, concretamente, si tienen carácter prestacional, como lo estima el recurrente, o simplemente obedecen a una finalidad sancionadora.

En segundo lugar, se atenderá el análisis acerca de la edad contemplada en la ley, que el impugnante considera requisito de causación del derecho pensional y no simplemente una condición de exigibilidad de la prestación jubilatoria a que se alude en este caso. Aun cuando necesariamente se haga referencia a los empleados del sector privado, queda claro que el discurrir de la Sala se enfocará primordialmente al estado de las cuestiones con relación a los trabajadores oficiales.

“ 1. La pensión restringida es una prestación social. En cuanto al primer tema, sin lugar a dudas la Corte ha seguido de cerca la evolución normativa y desplegado en derredor de ella todo su potencial interpretativo. No huelga recordar que las pensiones especiales aludidas en el artículo 8º de la Ley 171 de 1961 para los trabajadores oficiales, tuvieron como antecedente el artículo 267 del Código Sustantivo del Trabajo expedido en 1950.

Este original precepto consagró verdaderamente una pensión sanción con un caracterizado tinte punitivo, más que indemnizatorio. Su inocultable propósito se halla en la explicación racionalista del comportamiento de los empresarios, que en ese momento, ante la inoperancia del aseguramiento de los riesgos laborales por el ya creado Instituto Colombiano de Seguros Sociales, debían asumir directamente el de vejez y pagar a sus trabajadores la pensión de jubilación cuando estos cumplieran la edad establecida en la misma codificación. Obviamente, la contingencia de esa carga prestacional en perspectiva de adquirirse y la incertidumbre del momento de asunción del riesgo por el Instituto no podía ser desconocida por el legislador que, con la finalidad de desestimular la terminación unilateral y sin justa causa de los contratos de trabajo con empleados antiguos, puso como talanquera el castigo al empleador con el reconocimiento anticipado de la prestación frustrada por su “racional” actitud, maximizadora de sus exclusivos beneficios.

“Antes de la expedición del Código era normal y legítimo el despido de un trabajador cercano a completar veinte años de servicios a un mismo empleador. El Tribunal Supremo del Trabajo avaló dicha conducta al rechazar, tajantemente, la configuración de un fraude a la ley con la injusta ruptura contractual por parte del patrono. Así discurría la jurisprudencia de ese entonces: “Cuando se despide a un trabajador antes de que haya cumplido el tiempo de trabajo necesario para adquirir el derecho a la pensión de jubilación, así lleve diecinueve años de servicios no se produce fraude a la ley, porque esta ampara solamente a quienes hayan cumplido determinado número de años de servicios y no a los que tengan la posibilidad de cumplirlos” (Sentencia del 6 de octubre de 1952, D.T. XVII, citada por Ortega Torres en su Código del “Trabajo comentado, Temis, 1976, p. 392).

“Entonces, durante la vigencia del artículo 267 del C.S.T. ninguna duda cabía sobre su naturaleza sancionadora, que no indemnizatoria, de la pensión especial allí consagrada. Lo que no era propiamente un fraude a la ley, pasó a considerarse una actitud arbitraria que hacíase necesario frenar, mediante la pensión castigo. Desde luego que no podía ser admisible la intelección que se daba por parte de algunos litigantes, en el sentido de que su carácter era resarcitorio, porque imponer un salario diferido vitalicio sin contraprestación de servicios terminaba siendo inequitativa y, por la desproporción con el daño ocasionado, devenía en un enriquecimiento injusto.

“Pero diez años después, también bajo el entendido de que los agentes económicos actúan movidos por incentivos, la Ley 171 de 1961 derogó el mencionado canon y lo reemplazó por un complejo régimen, agregando a la pensión sanción otra por retiro voluntario, con el propósito de “estimular la preservación del trabajador en el servicio de una misma empresa”, tal cual lo explicó la Corte en sentencia del 2 de junio de 1965 (G.J. CXI Y CXII, 446).

Se concedía ésta especial pensión al trabajador que no tenía conflictos con su empleador y tampoco necesitaba ni quería crear escenarios hostiles para provocarlos, en búsqueda de la pensión sanción, aun cuando algunos la consideraron una carga patronal injustificada, por no desplegar el empresario ninguna conducta reprochable para ser sujeto de tal sanción. Ante esa evolución de la ley, la doctrina y la jurisprudencia comenzaron a denominar a las consagradas en el artículo 8º de la Ley 171 de 1961 como pensiones restringidas de jubilación. “Simultáneamente con esa modificación legal se produjo un cambio en la concepción de dichas jubilaciones especiales, por cuanto a través de la protección de un derecho eventual que habría de concluir en la jubilación, en el fondo lo que se estaba resguardando era el futuro del extrabajador en su edad senil.

La jurisprudencia de la época no fue, sin embargo, contundente en definir la naturaleza del derecho en comento, pero se insistía en que la finalidad punitiva seguía informando al nuevo régimen, no obstante que también era incentivo para la permanencia de los contratos de trabajo. Así se contempló por la Corte en fallo del 2 de junio de 1965: “El complejo régimen jubilatorio descrito [el de la Ley 171 de 1961], aunque adolece de los defectos inherentes a los sistemas prestacionales que eluden su financiación racional a través de cajas aseguradoras, muestra un doble propósito: estimular la perseverancia del trabajador en el servicio de una misma empresa, y frenar los despidos arbitrarios con la amenaza de pensiones vitalicias excesivamente gravosas” (G.J. CXI y CXII, p. 446).

“Con la expedición por parte del Gobierno del Acuerdo 224 de 1966, aprobado mediante Decreto 3041 del 19 de diciembre del mismo año, tácitamente excluyó la asunción por parte del ISS de la pensión restringida que se ha hecho referencia. Su artículo 61 sólo reguló lo relacionado con la pensión especial por despido y nada dijo sobre la otra, la de quien después de 15 años se retiraba voluntariamente.

Ante ese silencio se entendió, obviamente, que si un servidor que no fue o no pudo ser asegurado y hacía libre dejación de su empleo después de haber laborado los tres lustros señalados, era el patrono deudor exclusivo de la pensión restringida. Por ello la Corte Suprema insistió en la compatibilidad de la pensión sanción con la pensión de vejez, mientras estuvo vigente el Acuerdo 224 de 1966.

Así lo explicó en fallo del 8 de noviembre de 1979 (rad. 6508): “…el Instituto de Seguros Sociales no asumió el riesgo que a ella (pensión sanción) corresponde, ni sustituyó a los patronos en las obligaciones de pagarla. De un lado, porque las normas como se advirtió antes, dejó intacta la dicha obligación patronal y reconoció la posibilidad de concurrencia de las dos pensiones, y de otro, porque la pensión restringida o especial no atiende propiamente el riesgo de vejez, sino que fue establecida con el carácter de pena o sanción para el patrono por el despido sin justa causa del trabajador que había servido largo tiempo, como garantía de la estabilidad de éste en el empleo y de que por este camino pudiera llegar a obtener el beneficio de la jubilación, frenando así y restándole eficacia a la utilización de aquel medio por el empresario para evitarlo.

En consecuencia, esta clase de pensiones, vale decir las que se causan por despido injustificado después de 10 o 15 años de servicios y sin que interese cuál haya sido el tiempo laborado hasta la fecha en que el Instituto de los Seguros Sociales asumió el riesgo de vejez, continúan en pleno vigor, son independientes de las que deba reconocer el Instituto y corren a cargo exclusivo del patrono”.

“Sin embargo, extendida a favor de los trabajadores oficiales desde 1961 las pensiones restringidas ocurrió que, paralelamente a lo dispuesto para los empleados particulares, al reglamentarse el Decreto 3135 de 1968, se dispuso en el artículo 74 del Decreto 1848 de 1969 lo siguiente: “Art. 74. Pensión en caso de despido (…) 3º) Si el trabajador oficial se retirare voluntariamente después de quince años de los supradichos servicios, tendrá derecho a la pensión cuando cumpla los sesenta años de edad”.

“Pero más lejos que toda la jurisprudencia fue la regla del ordinal 5º del mismo precepto. Así reza: “5º) La pensión a que se refiere este artículo, así como los pensionados en cuanto a sus deberes y derechos, se regirá en todo lo demás, por las disposiciones pertinentes de este decreto y del decreto 3135 de 1968”. “Con relación a los trabajadores oficiales, fue por vía legal, entonces, que se despejó la duda sobre la naturaleza prestacional de las pensiones por despido o retiro después de largos años de labores.

En el régimen de estos servidores, por haberlo así ordenado el artículo 75 del citado Decreto 1848, las cajas de previsión social sí asumieron de manera compartida cualquiera de dichas jubilaciones, siempre que al momento “de cumplir el tiempo de servicios requerido por la ley” el empleado estuviere afiliado a la entidad encargada del riesgo de vejez.

De no ser así, preceptuó el canon citado, “el reconocimiento y pago se hará directamente por la última entidad o empresa oficial empleadora”. Del mismo modo, la pensión restringida quedó sometida al régimen de incompatibilidad con las demás pensiones y con cualquier otra asignación del erario, de conformidad con el artículo 31 del Decreto 3135 de 1968 y el 77 del Decreto 1848 de 1969.

“Tales normas perduraron hasta la vigencia de la Ley 100 de 1993 que, dada la ineludible afiliación al sistema integral de seguridad social de todo servidor oficial, dejó sin piso, por obvia razón, la pensión por retiro voluntario del trabajador oficial después de quince años de servicios a entidades estatales. Mantuvo, en cambio, la otra pensión restringida, como sanción a la entidad que no afilió en su oportunidad al trabajador posteriormente despedido sin justa causa después de diez años de servicios.

Conservó, eso sí, el carácter prestacional, como se desprende de la referencia que hace a la pensión de vejez en el régimen de prima media con prestación definida para el establecimiento de su cuantía, y la posibilidad de conmutación con el Instituto de Seguros Sociales, dada la desaparición de las cajas de previsión social. “Mientras esto acontecía con los trabajadores oficiales, la jurisprudencia de la Corte no admitió el carácter prestacional de las pensiones restringidas, ante la explícita negativa del Acuerdo 224 de 1966.

Sostuvo, por lo mismo, la compatibilidad de ellas con la pensión de vejez. No obstante, en fallo del 8 de marzo de 1985 (rad. 9853), aun vigente el artículo 61 de aquel Acuerdo, planteó la posibilidad de su naturaleza prestacional: ““Independientemente de si la pensión especial consagrada en el artículo 8º de la Ley 171 de 1961 constituye una indemnización o sanción por el despido injusto o si se trata de una prestación social que cubre el riesgo de vejez, la jurisprudencia ha reconocido que fue establecida, entre otros fines, para evitar que con el despido sin justa causa no se pudiera llegar a obtener el beneficio de la jubilación”.

“Fue más tarde, con la expedición del Decreto 2879 del 4 de octubre de 1985 que aprobó el Acuerdo 029 de 1985 del ISS, que frente a los trabajadores del sector privado, la jurisprudencia de antaño, tuvo por prestacional la naturaleza de las pensiones restringidas. Con base en ello la Corte entonces conceptuó: “b) Se establece así que ambas prestaciones, la pensión que reconoce el Seguro y la pensión sanción, tienen la misma naturaleza.

En consecuencia, las dos atienden el riesgo de vejez, sin que sea posible, hoy, sostener que la pensión sanción tiene finalidad diferente, o busca sancionar el despido injusto. Esta sanción se logra, exclusivamente, mediante la aplicación de las indemnizaciones que prevé la ley, para el caso de la ruptura injustificada del vínculo contractual; o cuando ello sea procedente, reintegrando al trabajador, y que la consecuencia sea esa, resulta de mirar que, si continuara sosteniéndose la tesis de que garantizan protecciones diferentes, no pudiera la una –la de vejez-, reemplazar a la otra –la pensión sanción- así fuese parcialmente”.

“Con el Decreto 1848 de 1969, de un lado, y el Acuerdo 029 de 1985 por el otro, ninguna incertidumbre cabe desde entonces sobre la incompatibilidad de las pensiones restringidas con la pensión de vejez reconocida por el ISS o cualquier entidad de previsión social, así como su compartibilidad y conmutabilidad. Paralelamente a la variación de su naturaleza sancionadora hacia la prestacional, las pensiones restringidas asistieron a un proceso de marchitación legal, al cabo del cual su ámbito de protección decreció ante el avance paulatino del sistema de seguridad social que vino a cobijar el riesgo de vejez, antaño asumido exclusivamente por el empleador.

En ese sentido se produjo la derogación del régimen de la pensión por retiro voluntario, primero respecto de los empleados particulares, mediante la Ley 50 de 1990. Específicamente su artículo 37 dispuso: “En todos los demás aspectos la pensión aquí prevista se regirá por las normas legales de la pensión vitalicia de jubilación. Estas pensiones dejarán de estar a cargo de los empleadores cuando la pensión de vejez sea asumida por el Instituto de Seguros Sociales, de acuerdo con la Ley y dentro de los reglamentos que dicte el mismo Instituto”.

“Después, como ya se dijo, para los servidores oficiales, a través de la Ley 100 de 1993, que acabó con la pensión de retiro para estos trabajadores, pero dejó vigente, no obstante su naturaleza prestacional, una verdadera pensión sanción para el empleador que incumple con el deber de afiliación, o lo hace de manera inoportuna. “2. La edad no es un requisito de causación del derecho a la pensión restringida.

En lo atinente a la edad como requisito de exigibilidad de las pensiones restringidas, ha sido conteste y reiterada la jurisprudencia de la Corte en incontables fallos, hoy muchedumbre, en el sentido de considerar que ella no es un elemento de causación del derecho, sino de su exigibilidad. Así fue concebida desde sus comienzos, dada la caducidad prescrita en la parte final del original artículo 267 del Código Sustantivo del Trabajo, que a la letra rezaba: ““2.

Esta pensión especial principia a pagarse cuando el trabajador despedido llegue a los cincuenta años (50) años de edad, pero su derecho a ella debe reclamarlo dentro del término de un (1) año contado a partir del despido” (resaltos de la Sala). “Entender el requisito de la edad como un elemento indispensable para el reconocimiento del derecho objeto del debate, daba al traste con la finalidad buscada por el legislador, esto es, proteger del despido prematuro de quien estaba a las puertas de una pensión de jubilación, dado el indefectible plazo para el ejercicio de la acción de reclamación judicial.

La eliminación de tal caducidad fue, valga decirlo, al lado de la extensión de la pensión especial para los trabajadores oficiales, así como a los empleados retirados voluntariamente de la empresa, el más significativo cambio introducido por el artículo 8º de la Ley 171 de 1961. “Los cambios de redacción de la última disposición aludida y las diferencias sutiles en los términos empleados en ella no permiten hacer diferencias sustanciales, como para darle a los años de vida exigidos en ella, distinta naturaleza jurídica.

En efecto, cuando el artículo 8º de la Ley 171 de 1961 se refiere a la pensión por despido injusto, expresa que el trabajador… “… tendrá derecho a que la empresa lo pensione desde la fecha de su despido, si para entonces tiene cumplidos…” “El condicional si empleado por el Legislador en este aparte no se presta a duda. En cambio, cuando trata del retiro por voluntad del trabajador, así se expresa: “Si después del mismo tiempo el trabajador se retira voluntariamente tendrá derecho a la pensión pero solo cuando cumpla sesenta (60) años de edad”.

“Prima facie parecería habérsele dado trato disímil a dos situaciones ídem; pero no es así, porque el adverbio de modo solo significa únicamente o solamente, locución igualmente adverbial que quiere decir precisamente y suele emplearse en su contexto como “ con la única condición de que”. Pero desde una perspectiva teleológica y sistemática, no existía una justificación razonable para que en 1961, cuando aun no se había efectivizado la asunción del riesgo de vejez por el entonces denominado Instituto Colombiano de los Seguros Sociales, se diera un trato desventajoso a quien de manera voluntaria y sin que mediara una relación hostil con su empleador se viera en la encrucijada de retirarse de su empleo.

Así lo entendió la Corte Suprema de Justicia, que desde entonces dio un alcance real al principio de interpretación favorable, desatendiendo incluso las voces del Decreto Reglamentario 2218 de 1966, cuyo artículo 1º dispuso explícitamente: “Para los efectos de la Ley 171 de 1961, se entiende que una pensión se ha causado cuando se reúnen los siguientes requisitos: a) Tiempo de servicio (…), y b) Edad señalada”.

“No más tuvo ocasión de pronunciarse la Sala de Casación, se sostuvo en el criterio que hoy perdura con una razón incuestionable: “La pensión de jubilación no compensa servicios, sino que ella se reconoce por servicios ya prestados que confieren un derecho al trabajador de percibirla cuando ya no los sigue prestando”, tal como lo expresó en sentencia del 23 de octubre de 1969 (G.J. CXXXII, 559).

Por eso, meses atrás, en fallo del 20 de abril de 1968, había estimado que mientras “en los casos previstos por el art. 8º de la Ley 171 de 1961, que subrogó los arts. 262 y 267 del C.S.T., es posible la condena de futuro”, en cambio ella no era pertinente en “el evento de pensión ordinaria o plena del art. 260”. “La Corte construyó desde la década del sesenta del siglo pasado todo un andamiaje doctrinal sobre las pensiones, que hoy se cree novedoso y producto del cambio constitucional de 1991.

En fallo del 18 de noviembre de 1976, por ejemplo, se hizo entera claridad sobre el tema y se mostró el avezado camino de la Sala de Casación por desarrollar del principio de la interpretación más favorable, por cuanto fue enfática esta Corporación en reiterar el criterio antes expuesto, con la observación de que sólo en un caso estimó ella lo contrario, que lo fue en decisión aislada de la Sección Primera del 15 de octubre de 1976.

Pero apenas un mes después la Corte se pronunció así en el proveído del 18 de noviembre de esa anualidad: “Resulta entonces claro, en el caso de las pensiones especiales, que es la duración larga del contrato de trabajo, o sea la perseverancia en el servicio de la empresa y el despido injusto o el retiro voluntario lo que genera el derecho a la pensión restringida por jubilación. Quien cumple pues el tiempo mínimo de labores indispensable en cada evento pensional y es despedido ilegalmente o se retira de modo voluntario adquiere el derecho a recibir esta prestación, en la cuantía que para el respectivo caso establezca la ley.

Cosa distinta es el comienzo de la exigibilidad de la pensión mensual que pide, conforme a la ley, que el jubilado llegue a cierta edad, que las normas laborales indican para cada clase de pensión. El derecho a la prestación social llamada pensión restringida por jubilación ingresa pues al patrimonio del trabajador cuando cumple al servicio de la empresa el tiempo mínimo requerido por la ley para pensionarse y es despedido sin justa causa o se retira voluntariamente, y si fallece antes de comenzar a recibir las mensualidades de la pensión, por deficiencia de la edad para poder cobrarlas, les trasmite ese derecho a sus causa-habientes señalados por la ley, quienes empiezan a devengarlas desde el momento en que su causante hubiese llegado a la edad indispensable para hacerlo (…) Nada distinto cabe entender cuando el artículo 8º, inciso 2º de la Ley 171 de 1961, prevé que quien se retire voluntariamente de una empresa obligada a jubilar a sus trabajadores y después de quince años de servicios tenga derecho a percibir la pensión al llegar a los sesenta años de edad.

Si ya tiene los sesenta años en el momento del retiro voluntario, comienza a devengar de inmediato la pensión. Si no los ha cumplido todavía, adquiere el derecho a la prestación al retirarse; pero la obligación para la empresa para satisfacer las mensualidades pensionales queda en suspenso hasta que el titular del derecho llegue a la edad exigida por la ley para disfrutarla”.

“Como se advierte al rompe, la más trascendental consecuencia de estimar la edad como un requisito para el disfrute de la pensión especial consagrada en la Ley 171 de 1961, y no como elemento de causación del derecho, es su transmisión en caso de muerte del extrabajador sin haber celebrado los cumpleaños allí dispuestos, lo cual no sería posible si una hermenéutica distinta se le diere al artículo 8º de la mencionada ley.

Tampoco, como se ve, dejó duda la Sala sobre la naturaleza prestacional del derecho mencionado. “Esa diáfana y avanzada postura se ha mantenido invariable durante tres décadas y la Corte ha de asegurarla hoy, pero con la advertencia de que la norma sólo aplica para los dos eventos (despido injustificado o retiro voluntario) acaecidos antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 y, desde la vigencia de la Ley 50 de 1990, únicamente con relación a empleados del sector privado de la economía. “3.

Para concluir, a partir del 1º de abril de 1994, cuando comenzó a regir en asuntos pensionales la Ley 100 de 1993, se repite, solamente cabe aplicar lo reglado en el artículo 133 de ésta, que constituye un regreso a la institución del artículo 267 del Código de 1950, en la medida en que únicamente contempló la pensión castigo o sanción, por lo que no hay duda de la desaparición de la pensión por retiro voluntario introducida por la Ley 171 de 1961.

“En reciente fallo del 19 de julio de 2006, rad. 29122, la Corte sostuvo que… “…las pensiones sólo de manera excepcional se consagraron como consecuencia de un despido injusto y, vuelve a decirse, no para indemnizar éste, que de por sí tiene su propia manera de reparar el perjuicio económico sufrido, sino para compensar una pérdida de oportunidad de un derecho en vía de lograrse.

Es también ésta la razón de que se haya aceptado la subrogación por la pensión de vejez, cuando se cumplan los requisitos señalados por la ley”. De conformidad con el análisis expuesto, el Tribunal no desatinó al concluir que la edad en tema de la pensión proporcional de jubilación, o restringida de jubilación como también se le ha dado en llamar, no es requisito de causación de la prestación, sino apenas de exigibilidad del derecho.

Como ese es el aspecto medular de la controversia propuesta por el recurrente en sus tres cargos cabe decir, entonces, que el Tribunal no incurrió en los yerros jurídicos que le atribuye la recurrente relativos al entendimiento de las disposiciones que se dicen violadas, y menos aún, la de haber aplicado indebidamente algunas normas procesales por no declarar oficiosamente la excepción de ‘petición antes de tiempo’, dado que, resulta claro, por no ser la edad un requisito de causación del derecho sino de su exigibilidad, la declaración judicial de la consolidación del derecho, así como la condena a su reconocimiento y pago a partir del momento de su exigibilidad, son naturales consecuencias de aquellas.

Teniéndose claro que la pensión proporcional de jubilación se causa al momento del retiro y se hace efectiva al cumplimiento de la edad a que alude la ley, su petición antes de este último hecho, así como su reconocimiento, no resultan prematuros, pues uno es el derecho, que puede y debe ser reconocido con el simple concurso de los requisitos que para el efecto establece el legislador, y otro bien distinto, el fenómeno de su exigibilidad, esto es, del cumplimiento del plazo o el acaecimiento de la condición que para tal efecto también haya dispuesto el mismo legislador.

El reclamo de la pensión proporcional de jubilación, a diferencia de lo que ocurre con prestaciones cuya estructuración pende de requisitos en donde se incluye una determinada edad, tal es el caso de la pensión ‘por vejez’ a la que se refiere la providencia que invoca la recurrente, no resulta antes de tiempo cuando quiera que la condición de la edad no se ha cumplido, pues, en este caso, lo que procede, se itera, es reconocerla quedando supeditada su exigibilidad a la ocurrencia de tal hecho.

Por manera que, tampoco incurrió el Tribunal en el dislate jurídico que le atribuye la censura de reconocer un derecho pedido antes de tiempo, por cuanto el derecho se consolidó al haberse retirado el trabajador demandante con el número de años de servicio que para acceder al derecho pensional establecía en su momento el legislador. No obstante, importa decir que como en el segundo de los ataques se plantearon por la recurrente dos argumentos adicionales al aspecto hasta ahora tratado, uno relacionado con no haber sido el retiro del trabajador fruto de un acto volitivo sino de una conciliación que remató el acogimiento del trabajador a un ‘plan de retiro voluntario’; y el otro referido a la falta de afiliación al I.S.S. por causa ajena a la voluntad de la empleadora, es suficiente anotar que los mismos constituyen medios nuevos inadmisibles en el recurso extraordinario, por no constituir materia de debate en las instancias, ni siquiera tema del recurso de apelación. De suerte que, como constantemente se ha dicho por la Corte, no es posible a las partes proponer en casación hechos que no plantearon en las instancias como fundamento de su demanda o de su defensa, dado que, amén de ser extemporáneo su examen, con ello se violenta el derecho de contradicción de la parte opositora.

Pero, por otra parte, se caen de su peso tales alegaciones ante el indiscutible aserto de que desde la misma contestación de la demanda la hoy recurrente aceptó que la desvinculación del actor se produjo como resultado de haberse acogido a un plan de “retiro voluntario” mediante escrito de 21 de noviembre de 1992 (folio 35), “retiro voluntario” por el cual le pagó una determinada bonificación (folio 33) y cuyo manifestación de “voluntad” se refrendó en el acto de conciliación (folio 8).

Así como que el I.S.S. certificó para el proceso (folio 118) que de los años 1967 a 1994 no encontró cotización alguna a cuenta del trabajador. De lo que viene de decirse, no prosperan los cargos. En mérito de lo expuesto, la Corte Su​prema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia de fecha 30 de noviembre de 2005, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, en el proceso promovido por MIGUEL IGNACIO TORO AGUILAR contra la CAJA DE CREDITO AGRARIO, INDUSTRIAL Y MINERO, EN LIQUIDACION.

Sin costas en el recurso extraordinario porque no hubo réplica. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase al Tribunal de origen. ISAURA VARGAS DIAZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERON GUSTAVO JOSE GNECCO MENDOZA EDUARDO LOPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GOMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO MARIA ISMENIA GARCIA MENDOZA Secretaria PRIVATE tc \l 2 "" PRIVATE tc \l 2 "" PRIVATE SALVAMENTO DE VOTO PRIVATE Del Magistrado Eduardo López Villegas PRIVATE tc \l 2 "" PRIVATE tc \l 2 "" PRIVATE Radicación No. 29220 tc \l 2 "Radicación No. 23187" Magistrado Ponente: Isaura Vargas Díaz Demandado: Caja Agrario Con todo respeto, me aparto de la tesis de la mayoría de la Sala sobre la que se eleva la decisión de no casar una sentencia que concede una pensión restringida por retiro voluntario, por las razones que así expongo: Como corresponde a la esencia del derecho pensional, la edad es elemento necesario para su causación; darle un carácter diferente es desnaturalizar una institución, que no puede tener entendimiento diferente al de ser erigida para la protección del trabajador para cuando llega a la vejez.

Sin embargo esta regla general tiene por excepción la pensión sanción; el legislador de 1961 – artículo 14 de la Ley 171- para castigar al patrono que trunca al trabajador su expectativa de jubilación mediante un despido injusto, estableció el derecho de ese trabajador a la pensión desde el momento de su despido, relegando el requisito de la edad a condición de exigibilidad del derecho.

Ciertamente la pensión sanción, esto es, la que tiene por causa el despido injusto de un trabajador que hubiere cumplido más de diez años, de conformidad con el artículo 14 de la Ley 171 de 1961, se causa en el momento del despido, como se infiere de la expresión “ tendrá derecho a que la empresa lo pensione desde la fecha de su despido”, y la edad se limita a ser condición para el pago, lo que se deduce cuando ordena que la pensión principiará a pagarse cuando el trabajador despedido cumpla la edad.

Si bien lo primero es una referencia textual al evento del despido del trabajador que tiene entre 10 y quince años, y lo segundo al que tiene más de quince, lo uno y lo otro tiene cabal aplicación para la pensión impuesta al empleador que impide la causación de la jubilación del trabajador mediante un despido injusto. Pero ninguna de estas reflexiones es adecuada cuando se trata de la pensión restringida por retiro voluntario; ella no tiene cabida en esa excepción; en su lugar ha de obrar la regla general, según la cual la edad es condición sine qua non de la causación del derecho reclamado.

Efectivamente la pensión restringida por retiro voluntario, aunque su regulación esté bajo el mismo alero del de la pensión sanción, responde a conceptos y contextos diferentes; en ella el retiro tiene por causa la decisión libre del trabajador, evento justamente contrario de aquel del que emerge la pensión sanción. Y es la misma ley la que bajo una formula igualmente precisa le otorga a la edad el carácter que le corresponde; ella manda a que cuando el trabajador se retira voluntariamente, tendrá derecho a la pensión pero sólo cuando cumpla sesenta (60) años de edad.

La consecuencia de considerar la edad como condición de existencia del derecho a la pensión restringida por retiro voluntario, bajo la regla según la cual la preceptiva que gobierna la pensión es la vigente en el momento en que ella se cause, es de que no existe esa pensión en el sub lite, por cuanto el actor cumplió la edad luego de la vigencia del sistema general de pensiones.

Discrepo, entonces, de la Sala al extenderle, contra la expresa limitación de la ley, el régimen de la pensión sanción al de la pensión por retiro voluntario, por considerarlas como especies indistintas de pensiones restringidas; y no admitir lo que ya estaba anunciado desde la Ley 90 de 1946, el que las prestaciones para la protección social estarían provisionalmente a cargo del patrono, hasta tanto las asumiera de mejor forma las instituciones que se crearan para el efecto.

Fecha ut supra, PRIVATE tc \l 1 "" PRIVATE EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS tc \l 1 " EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS " República de Colombia � Corte Suprema de Justicia